Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 86/2002 de 29 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 12ª Bis

Rollo Nº 86/2002

Autos: 179/1992

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 42 DE MADRID

Demandante/Apelado: GESOP, SA.

Procurador: DON MANUEL LANCHARES LARRE

Demandado/Apelante: DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA

Procurador: DON CARLOS DE ZUELUETA CEBRIÁN

DEMANDADOS/APELADOS: MICUBA, S.A., PLUSCAPITAL, S.A. DE INVERSIÓN INMOBILIARIA Y GUYERZELLER BANK,

AG.

PROCURADORA: DOÑA PAZ SANTAMARIA ZAPATA

DEMANDADO/APELADO: DON Horacio

PROCURADORA: DOÑA CARMEN PEITIA BELLO

Ponente: ILMO. SR. D. RAMÓN FERNÁNDEZ FLÓREZ

SENTENCIA N°

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª María Asunción Merino Jiménez

Iltmo. Sr. D. Cristóbal Navajas Rojas

Iltmo. Sr. D. RAMÓN FERNÁNDEZ FLÓREZ

En Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil tres.

La sección duodécima bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los expresados Magistrados ha visto en grado de apelación el presente rollo registrado con el número 86/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 42 de los de Madrid seguidos entre partes, de una como demandante-apelado GESOP, S.A; representada por e! Procurador Don Manuel Lanchares Larre y defendida por el Letrado Don José Miguel López López- Olegaga, y de otra como demandada-apelante Deutsche Bank, Sociedad Anónima Española representada por el Procurador Don Carlos de Zulueta Cebrián, y defendido por el Letrado Don Félix López Antón, de otra como demandadas-apeladas Micuba, S.A., Piuscapital, S.A de Inversión Mobiliaria y Guyerzeller Bank, A.G., representadas por la Procuradora Doña Paz Santamaria Zapata, y defendidas por el Letrado Don Pablo Albert Albert, y como demandada-apelada Don Horacio , representado por la Procuradora Doña Carmen Peitia Bello, y defendido por el Letrado Don José Manuel Ballesteros, seguidos por el trámite de mayor cuantía, con el número 179/92.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN FERNÁNDEZ FLÓREZ que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid en fecha 30 de abril de 1.999 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando el suplico de la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Lanchares Larre en nombre y representación de Gesop S.A. contra Deutsche Bank S.A.E. representada por el Procurador D. Carlos de Zulueta y Cebrián debo declarar y declaro que no existe obligación alguna de Gesop S.A. a favor de Deutsche Bank S.A.E. derivada del contenido de los párrafos primero y tercero de la estipulación tercera de la escritura de compraventa de acciones de ENA otorgada el día 26 de julio de 1990 ante el Notario de Madrid D. José María Lucena Conde con el número 1704 de su protocolo, y debo condenar y condeno a Deutsche Bank S.A.E a estar y pasar por tal declaración y que debo desestimar y desestimo el suplico de la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos de Zulueta y Cebrián, en nombre y representación de Deutsche Bank S.A.E. contra Gesop S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Larre, contra Micuba S.A., Pluscapital S.A. de Inversión Mobiliaria y Guyerzeller Bank A.G. representadas por la Procuradora Doña Paz Santamaria Zapata y contra D. Horacio , representado por la Procuradora Doña Carmen Azpeitia Bello, absolviendo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda y debo condenar y condeno a Deutsche Bank S.A.E, al pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, formándose el presente rollo de apelación, antes con el número de rollo 738/99 de la Sección 12 de esta audiencia Provincial, en la que tras instruirse las partes, se acordó citarlas a la vista que tuvo lugar el pasado día 27 de enero de 2.003, en la que los Letrados de las partes informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.- Por la acumulación de rollos de apelación pendientes de resolver en la Audiencia Provincial, que sobrepasaban las posibilidades de dicho Tribunal para su pronta resolución, el Consejo General de Poder Judicial creó un plan de refuerzo de las Secciones Civiles de dicha Audiencia, constituyéndose entre otras, una Sección bis o de apoyo de la Sección duodécima, a la que se repartió el presente rollo de apelación, habiéndose notificado dicha circunstancia a las partes, así como los nombres de los Magistrados que componían el nuevo Tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en ambas instancias. Habiéndose substanciado ésta segunda instancia por las normas prevenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , vigente al tiempo de interposición del recurso de apelación, tal y como previene la disposición transitoria tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 .

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos fácticos y jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a la presente resolución.

PRIMERO.- En el presente rollo se substancia el recurso de apelación interpuesto por la representación de Deutsche Bank, SAE. contra la sentencia dictada el 30 de abril de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia n° 42 de los de Madrid en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía registrados con el número 179/1992.

Los hechos de los que trae causa la presente litis, se pueden resumir sintéticamente, debidamente declarados probados en la instancia y apreciados por esta Sala, en lo siguiente:

1. La sociedad Ena Telecomunicaciones, S.A. tenía como accionistas a las sociedades Gesop, S.A., Pluscapital, S.A. de Inversión Mobiliaria, Guyerzeller Bank, A.G., Micuba, S.A. y Finanzas y Rentas, S.A. Las cuatro primeras sociedades otorgaron al propietario de Finanzas y Rentas, S.A., Horacio , que a la sazón era también consejero delegado de Ena Telecomunicaciones, S.A. una opción de compra de sus acciones, encargándole la búsqueda de un comprador. El Sr. Horacio entabló contactos con el entonces Banco Comercial Trasanlántico S.A. (hoy, Deutsche Bank, S.A.E.) quien decidió adquirir las acciones de aquellas, pasando a poseer la mayoría de las acciones de la sociedad Ena Telecomunicaciones, SA. que se distribuirían aproximadamente entre un 85% el Banco y un 15% la sociedad Finanzas y Rentas, S A, que era una sociedad patrimonial del Sr. Horacio .

2. Antes formalizarse la compraventa de acciones, el Banco acordó con el Sr. Horacio que se efectuase, previamente a la compraventa, una ampliación del capital con cargo a reservas, que fue suscrita íntegramente por la sociedad Finanzas y Rentas, S.A. (FYRSA) ya que los restantes accionistas renunciaron a su derecho de suscripción preferente. La finalidad de dicha ampliación de capital era mantener en un porcentaje aproximado del 15% las acciones que pertenecían a FYRSA tras la toma de control por parte del Banco puesto se había comprometido con el Sr. Horacio a inyectar a la sociedad tras la adquisición la suma de 725 millones de pesetas, lo que implicaría un aumento del capital social. El día 26 de julio de 1990 se elevó a público el aumento del capital social realizado por los anteriores accionistas de ENA y se firmó la escritura notarial de compraventa.

3. En la escritura de compraventa de las aciones se insertó como estipulación tercera la siguiente cláusula: "D. Horacio en su propio nombre y Cirilo en representación de Gesop, S.A responden solidariamente de la veracidad de las partidas del Balance, dejando de manifiesto, por tanto: -que no existen avales o pasivos ocultos distintos de los que se desprenden del Balance al 30 de junio de 1990. Que las cuentas del activo y pasivo del Balance son fiel reflejo de la realidad de la Empresa, de tal manera, que los errores materiales de las cuentas no tienen carácter representativo. Además se hacen cargo solidariamente, de las contingencias fiscales que puedan surgir para ENA hasta el 31 de diciembre de 1989. A tal efecto los garantes deberán ser puntualmente informados de tales contingencias y tendrán derecho a estar presentes o representados en las actuaciones de la Inspección de Hacienda. A tal efecto se une a ésta matriz una copia del Balance a 30 de junio de 1990, debidamente firmado por los comparecientes, extendido en tres folios de papel común escritos por una sola cara".

4. Verificado el control de la sociedad por parte del Banco, no formuló reclamación alguna a los vendedores o los garantes, hasta el día 5 de junio de 1991 en que remitió sendas cartas a Horacio y Gesop, S.A. comunicándoles que el Balance de situación de la sociedad que se incorporó a la escritura de compraventa contenía graves inexactitudes puesto que sobrevaloraba partidas del activo, algunas eran inexistentes y omitía partidas del pasivo, con lo que el desfase del valor patrimonial de la sociedad podría ser superior a ochocientos millones de pesetas respecto de lo que figuraba en dicho balance.

5. El Banco firmó al tiempo de su entrada en la sociedad un contrato con el Sr. Horacio por el que le concedía una opción de compra de un 44,49% del capital de la sociedad, que vencía el 31 de diciembre de 1990, que el Sr. Horacio no hizo efectiva.

6. La sociedad Gesop, SA. presentó una demanda de juicio declarativo de mayor cuantía que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia n° 42 de los de Madrid, autos n° 179/92 , en la que manifestaba hacer uso de una acción declarativa de carácter negativo para que se declarase que el Banco no tenía derecho alguno a ejercitar contra ella una acción de saneamiento por vicios ocultos derivada de la anteriormente citada estipulación tercera de la escritura notarial de compraventa de acciones.

7. El Banco contestó la demanda, oponiéndose al fondo, manifestando que en modo alguno pretendía ejercitar dicha acción y que en todo caso concurría la excepción dilatoria de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

8. Tras ser desestimadas sendas querellas que el Banco interpuso contra los anteriores administradores de la sociedad y las personas que actuaron por cuenta de las sociedades que le vendieron las acciones, el 16 de enero de 1995 interpuso una demanda de juicio declarativo de mayor cuantía, que fue turnada el Juzgado de igual clase n° 63 de los de Madrid, autos n° 33/95 , posteriormente acumulados a los del Juzgado n° 42, en la que demandaba a Micuba, S.A., Pluscapital, S.A de Inversión Mobiliaria, Gesop, S.A, Guyerzeller Bank, S.A. y Horacio manifestando que en modo alguno ejercitaba una acción de saneamiento por vicios ocultos sino que hacía uso de una acción para que le fueran indemnizados los daños y perjuicios por estarse en un supuesto de entrega de cosa distinta de la pactada.

9. Por la sentencia impugnada en las presentes actuaciones se desestimó la demanda interpuesta por el Deutsche Bank, S.A.E. y se estimó la interpuesta contra ésta por Gesop, S.A.

SEGUNDO.- En primer lugar deben concretarse las acciones que se ejercitan en cada una de las demandas, puesto que es imprescindible para la resolución de la presente apelación.

Gesop, S.A. ejercita, como se dijo, una acción declarativa de carácter negativo para se declare que a Deutsche Bank, S.A.E. no le asiste en su contra una acción de saneamiento por vicios ocultos, derivada de la anteriormente citada estipulación tercera de la escritura notarial de compraventa de acciones.

Por su parte, Deutsche Bank, S.A.E. manifiesta que en modo alguno ha pretendido utilizar aquella acción, sino que en su demanda está haciendo uso de una acción indemnizatoria de los daños y perjuicios que le han causado los vendedores de las acciones y los garantes (de la estipulación tercera antes aludida) puesto que le entregaron una cosa diferente de la que se pacto, siendo de aplicación la doctrina relativa a la entrega de cosa distinta de la pactada, que se contrapone a la de saneamiento por vicios ocultos, no siendo posible intentar la rescisión de la compraventa mercantil por causa de lesión, tal y como previene el articulo 344 C . de Comercio pero sí solicitar la oportuna indemnización por el fraude de que fue objeto.

La SAP Madrid, Sec. 13a, de 13-6-00 (EDJ 2000/34900 ) concreta las acciones ejercitables en casos de vicios o defectos en la cosa o falta de aptitud para ser destinada al uso pactado: "Del contrato de compraventa, aparte de las acciones genéricas y propias de todo contrato de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales -artículos 1.261, y 1.300 y siguientes del Código Civil -, nacen otras acciones especificas a favor del comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres, y entre ellas: a) Las acciones edilicias (redhibitoria y estimatoria o "quanti minoris"), tanto en su régimen general -artículos 1.484, 1.485, 1.486, primero, y 1.490 - como en el especial de los animales -artículos 1491 y siguientes del Código Civil .- b) Las de responsabilidad por dolo del vendedor -artículo 1.486, párrafo segundo, 1.487 y 1.488 -. c) La acción de resolución o de resarcimiento en caso de pleno incumplimiento del vendedor por inhabilidad absoluta del objeto o "aliud pro alio", que produce la consiguiente insatisfacción del comprador -artículo 1.101 y 1.124 del Código Civil -, d) La de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto, pero que entraña una entrega de aquella en condiciones distintas de las debidas y exígíbles -artículos 1.091, 1.101, 1.124 y 1.258 del Código Civil -. Y e) La que nace de los vicios ruinógenos de la cosa, cuando esta es una construcción nueva y el vendedor es el constructor o el promotor, al amparo del artículo 1.591 del Código Civil ".

La SAP Barcelona, Sec. 4ª, de 22-3-02 (EDJ 2002/23001 ) define la línea divisoria entre la acción de saneamiento y la acción de reparación por entrega de cosa distinta o "aliud pro alio" "Para deslindar ambos supuestos el Tribunal Supremo diferencia en unos casos entre prestación defectuosa y prestación distinta (SSTS 26 de noviembre de 1991 y 30 de octubre de 1998 ), en otros acude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta (SSTS 11 de abril de 1995, de 27 de mayo de 1996 y 4 de julio de 1997 ) o, incluso, equipara los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación de "alliud pro alio" para la prestación por completo inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa".

La SAP Madrid, Sec 14ª, de 15-1-99 (EDJ 1999/9176 ) establece que: "la inhabilitación total de los géneros vendidos no equivale con precisión a vicios internos, ya que supera su dimensión conceptual y transcendencia jurídicas, y su encuadre legal asimilativo ha de corresponder a los de entrega de cosa distinta "aliud pro alio", haciendo proceder la aplicación de los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil , al tratarse de efectivo incumplimiento por inutilidad de los objetos a los fines contratados y no supuestos de vicios ocultos de la cosa vendida, subsumibles en los artículos 336 y 342 del Código de comercio (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1982, 20 de octubre de 1984, 6 de marzo de 1985 y 1 de octubre de 1991 )".

Por último, la SAP Madrid, Sec. 10ª, de 13-3-99 (EDJ 1999/56397 ) establece que: "gran parte de la doctrina con las teorías conceptualistas y funcionalistas, viene a distinguir entre diversos tipos de defectos, manteniendo que aquellos que implican una calidad distinta o un "aliud pro alio" se traducirían en un supuesto de incumplimiento mediante la entrega de una cosa distinta, equivalente a la falta de entrega, ante la inhabilidad del objeto suministrado, con la consiguiente insatisfacción total y absoluta del comprador, mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias, en esta línea se encuentran también la mayor parte de las Sentencias del Tribunal Supremo".

Por consiguiente, en el caso de autos hay que precisar sí se está ante un supuesto de entrega de cosa distinta o "aliud pro alio" o un mero caso de vicios ocultos de la cosa ante los que únicamente cabe ejercitar una acción de saneamiento. De la jurisprudencia antes citada cabe extraer la conclusión que se estará en el primer caso cuando la cosa entregada sea absolutamente inservible para el destino pactado o previsto, provocando la insatisfacción total del comprador que, en modo alguno, puede utilizarla pacíficamente y no puede extraer de la misma la utilidad proyectada; en el caso de autos, no concurren tales circunstancias, por lo que no es observable un supuesto de "aliud pro alio", por las siguientes razones:

1. El objeto de la compraventa no fueron simplemente unas acciones de una sociedad, sino el paquete mayoritario de las acciones que permitía el control efectivo de dicha sociedad, o lo que es lo mismo, se compró una sociedad en su conjunto y en funcionamiento. Efectivamente, esta fue así, pero no cabe apreciar que la sociedad vendida provocara tal insatisfacción en el Banco que éste no pudiera administrarla y continuar participando con ella en el tráfico mercantil, puesto que la compró el 26-7-90 y no formuló reclamación alguna hasta el 5-6-91. Por el Balance cerrado a 31-12-90 se aprecia como las ventas durante todo el año 1990 fueron inferiores en más de ochocientos millones de pesetas a las del ejercicio precedente, lo que hizo que la sociedad incurriera en pérdidas, lo que apreciaron los propios consejeros nombrados por el Banco, quienes en un conseja celebrado en el mes de noviembre de 1990 pusieron de manifiesto que las ventas habían disminuido notablemente, unido al incremento de los gastos de personal y la mala gestión de las existencias provocaría, como así ocurrió, que se cerraría el ejercicio con pérdidas. A mayor abundamiento, la práctica totalidad de las ventas de la sociedad procedían de contratos firmados con grandes empresas públicas, que tras la crisis económica que se desencadenó a partir del verano de 1990 cancelaron sus proyectos de nuevas inversiones, por lo que las ventas de la sociedad en el segundo semestre de 1990 fueron muy reducidas, en comparación a los meses precedentes. Tales pérdidas justificaron la ampliación de capital por importe de mil millones de pesetas que el Banco tuvo que realizar para evitar que la sociedad incurriera en causa de disolución por pérdidas.

2. Cabe presumir que el Banco al tiempo de la adquisición conocía la situación económica de la sociedad puesto que pactó con el Sr Horacio como una de las condiciones para que le fueran vendidas las acciones que se comprometía a aportar a la sociedad unos recursos adicionales de setecientos veinticinco millones de pesetas, amén que un mes antes había concedido un crédito a la sociedad por cien millones de pesetas; no es lógico pensar que una entidad financiera de primer orden realice un desembolso de unos dos mil millones de pesetas (sumando a aquellas sumas el precio de adquisición de las acciones de 1.225.153.869 ptas.) sin conocer que la empresa era viable, lo que impide apreciar la "inidoneidad absoluta" predicable de la entrega de una cosa distinta a la pactada.

3. Por otra parte, para que fuera de apreciación la doctrina relativa al "aliud pro alio" es menester que el Banco acredítase que la sociedad estaba prácticamente en quiebra cuando le fue entregada, lo que pasaba por probar la inexactitud del balance de situación a 30 de junio de 1990, incorporado a la escritura de compraventa de acciones. Como apreció la sentencia de instancia, no es posible extraer de la prueba practicada tal conclusión, puesto que sorprende que el Banco no sólo no exigiera una auditoría previa, que no se efectuaran depósitos de fondos debidamente congelados o se prestaran avales para responder del ajuste del precio tras examinar el Banco las cuentas de la sociedad tras su toma de control, deduciéndose que sí no se actuó en tal sentido fue porque conocía perfectamente la situación económica de la sociedad y estaba plenamente conforme. Por otra parte, basa las, supuestas, irregularidades del balance de situación a 30 de junio de 1990 en dos informes realizados por la auditora KPMG fechados el 10 de mayo de 1991 y 14 de febrero de 1992 que, como consta en los mismos, no son más que meros juicios de valor o apreciaciones de quien los realiza pero a los que no cabe atribuir la eficacia de una verdadera auditoría de la sociedad, y que no sólo resultan contradictorios entre si, pese a firmarlos el mismo Socio, quien también firmó la auditoria (en el primero se aduce que el desfase patrimonial a 30 de mayo de 1990 era de 289 millones de pesetas, cuando en el segundo se dice que era de 880 millones de pesetas), sino que son contradictorios con la única auditoría practicada para el ejercicio de 1990, cerrada al 31-12-90, puesto que en el informe de auditoria de aquel ejercicio, fechado el 15 de abril de 1991, la sociedad KMPG salvo una pequeña observación referida a la obligación de hacer provisionado unas sumas, no aprecia tan magnas irregularidades y manifiesta que el balance de la sociedad a 31-12-90, aprobado por el propio Deutsche Bank, S.A.E. en su condición de accionista mayoritario, reflejaba fielmente la situación económica de la sociedad y no eran de apreciar las imprecisiones y los fraudes que, supuestamente, son predicables del balance cerrado a 30 de junio de 1990. A mayor abundamiento, dado que la sociedad Gesop, SA. acompañó a su contestación a la demanda interpuesta por el Banco un informe de la firma de auditoría Dígito Auditores que rebatía los informes ampliatorios de KMPG, denunciando su falta de rigor y de eficacia, amén de no probar suficientemente las supuestas irregularidades de aquel balance, no propusiera el Deutsche Bank, S.A.E. en el periodo probatorio que se realizara una auditoría completa de la sociedad a 30 de junio de 1990 por una auditor debidamente insaculado judicialmente, lo que habría permitido conocer al Juzgador de Instancia, y también a ésta Sala, cual era la verdadera situación económica de la sociedad y sí los vicios, caso de existir, eran meramente redhibitorios o excedían de ellos provocando la entrega de una cosa distinta a la pactada.

4. De la lectura de la estipulación 3ª de la escritura de compraventa de acciones se aprecia como las partes del contrato preveyeron que el balance podía no reflejar la verdadera situación patrimonial de la sociedad, por lo que no cabe que el Banco sostenga que le entregaron una cosa distinta de la pactada, cuando él era consciente que el valor patrimonial de la sociedad, según dicho balance a 30 de junio de 1990, podía no coincidir con el real.

5. El Banco actúa contra sus propios actos puesto que refiere ejercitar una acción indemnizatona por entrega de cosa distinta y dirige dicha acción no sólo contra las entidades que le vendieron las acciones, sino también contra el Sr. Horacio , quien no vendió cosa alguna.

6. En definitiva, no cabe entender que los vendedores entregaron una cosa distinta de la pactada, cuando la sociedad continuó funcionando, al menos, durante varios años después de la toma de control por parte del Banco; para entender que la empresa era absolutamente distinta de la pactada, hubiera sido menester que el Banco no hubiera podido explotarla ni gestionarla en ningún momento, lo que se habría puesto de manifiesto de forma inmediata tras tomar posesión de la misma.

En conclusión, como quiera que no se entregó una cosa distinta de la pactada, únicamente sería ejercitable una acción de saneamiento por vicios ocultos para solicitar la rebaja del precio por la insatisfacción o inidoneídad "parcial" de la cosa, o bien cualquier otra acción que asista al Banco por el contrato de compraventa o, especialmente, por la estipulación tercera de dicho contrato.

TERCERO.- Respecto de la excepción dilatoria del artículo 533.6° LEC 1881 , aduce el Banco que la demanda interpuesta en su contra por Gesop, S.A. no reúne los requisitos del artículo 524 LEC 1881 puesto que en el cuerpo de dicha demanda se aduce a que se está ejercitando una acción declarativa de carácter negativo para que se declare que el Banco no tiene derecho alguno para ejercitar contra ella una acción de saneamiento por vicios ocultos basada en la estipulación tercera de la escritura de compraventa de acciones, en el suplico de la demanda se solicita "genéricamente" que se declare que "no existe obligación alguna de Gesop, S.A. a favor de Banco Comercial Trasatlántico, S.A. derivada del contenido de los párrafos primero y tercero de la estipulación tercera de la escritura de compraventa...". La sentencia de instancia realizó en su fallo un pronunciamiento idéntico al del citado suplico. La excepción aducida por el Banco no debe prosperar puesto que aún cuando el artículo 524 LEC 1881 exigía que en la demanda se concretase con precisión lo que se pedía, y aún pudiendo existir cierta falta de correlación entre los fundamentos de Derecho expresivos de la acción que se ejercitaba y el suplico de la demanda, dicho suplico debe ser analizado e interpretado a la vista del resto del escrito de demanda, por lo que no fue difícil, incluso al propio Banco, entender que Gesop, S.A. dedujo que de la citada estipulación tercera únicamente podría nacer a favor del Banco una acción de saneamiento, a cuya impugnación dirigió su demanda, por lo que la única acción que combatía era la de saneamiento por vicios ocultos y no cualesquiera otra que pudiera corresponder al Banco derivaba de dicha estipulación o del contrato de compraventa en su conjunto.

CUARTO.- Respecto de la pretendida estimación de la demanda interpuesta por Deutsche Bank, S.A.E, en la que se ejercita una única acción para obtener una indemnización derivada de la entrega de una cosa distinta de la pactada y por haberle defraudado comercialmente los vendedores por haberte engañado por haber procedido con malicia y mala fe (Art 344 C de Comercio). Su recurso de apelación debe ser desestimado puesto que su acción indemnizatoría fue debidamente rechazada, por inexistente, ya que no ha logrado acreditar que le fuera entregada una cosa distinta a la pactada, tal y como se ha analizado en el fundamento de Derecho segundo de fa presente resolución; como tampoco ha probado que los vendedores o los garantes hayan procedido con fraude, malicia o mala fe, o, simplemente, que el Balance de la sociedad a 30 de junio de 1990 fuera inexacto y que no reflejara la verdadera situación real de la sociedad a aquella fecha.

En el acto de la vista el Letrado de fa parte apelante manifestó que la sentencia de instancia incurrió en evidentes errores en la apreciación de fa prueba, incongruencias, falta de motivación o infracción da preceptos legales, singularmente los previstos para la interpretación de los contratos. Dichos motivos de impugnación no deben prosperar puesto que basta con leer detenidamente dicha sentencia para comprobar como la misma realiza una completa y acertada valoración de la prueba, sin incurrir en las infracciones legales imputadas; la parte apelante pretende, simplemente, sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juzgador por la suya propia, lo que no es procedente, o justificar dichos errores en que la sentencia reproduce literalmente frases de los escritos de la mercantil Gesop, S.A., lo que puede no ser de su agrado, pero no constituye irregularidad alguna.

QUINTO.- En cuanto a la viabilidad de la acción de saneamiento, que provocó la estimación de la demanda interpuesta por Gesop, S.A., debe analizarse sí de la estipulación tercera del contrato de compraventa de acciones nace dicha acción, o lo que es lo mismo, sí las partes al insertar dicha cláusula en el contrato pactaron expresamente una novación de la obligación legal de saneamiento en los términos en que viene regulada por el Código de Comercio y el Código Civil, o simplemente, pactaron otra cosa. El Banco refiere en su escrito de contestación a la demanda de Gesop, S.A. que dicha cláusula no tenía por objeto regular el saneamiento por vicios ocultos, sino simplemente garantizar el objeto de la compraventa, o lo que es lo mismo la exactitud del balance de la sociedad que definía su valor patrimonial. Aplicando las reglas sobre interpretación de los contratos previstas en los artículos, 1281 y SS del CC ésta Sala entiende que la intención de las partes al pactar la referida estipulación tercera, no fue regular la obligación de saneamiento puesto que para que así fuera hubiera sido preciso que en la misma se hubiera hecho referencia a expresiones tales como, v.gr., saneamiento y/o vicios ocultos; que, dado que todos los vendedores responden legalmente por tal concepto, que expresamente se hubiera excluido a los restantes vendedores (Pluscapital Micuba y Guyerzeller Bank) puesto que la renuncia de derechos no se presume, sino que debe ser expresa y terminante, debiéndose justificar la razón por la que aquellos vendedores no respondían por los vicios ocultos y sí respondía el Sr. Horacio , quien no vendía; además, ni tan siquiera respondía la sociedad FYRSA que era la accionistas de Ena Telecomunicaciones, S.A. sino el Sr. Horacio en su propio nombre- Por consiguiente, so estima ajustada a la realidad la versión que proporciona el Banco sobre la intención de las partes al redactar dicha estipulación, por la que el Banco pretendió obtener una garantía adicional a las previstas legalmente respecto de la exactitud del balance y prever la eventualidad que existieran activos. sobrevalorados o inexistentes o pasivos ocultos, obligando a responder de dichas eventualidades a la sociedad Gesop, S.A. que era la accionista mayoritaria, que poseía más del cincuenta por ciento del capital social de ENA y al Sr. Horacio que era la persona que le había planteado el negocio al Banco y además era el consejero delegado de ENA y el máximo responsable de su administración, y por ende» de la veracidad del Balance, exonerando de tal obligación a los demás vendedores puesto que eran accionistas minoritarios que no intervenían en la gestión de la sociedad ni la controlaban puesto que la mayoría del capital social era de Gesop, S.A.

Por consiguiente, sí Gesop, S.A. pretende que judicialmente se dejare que el Banco no tiene acción alguna por saneamiento derivada de dicha estipulación, y como se ha dicho, sí en dicha estipulación no se regulo obligación alguna para el saneamiento por vicios ocultos, la demanda de Gesop, S.A. no debió ser estimada por no existir la acción que invoca, razón por la que se estimará parcialmente el recurso de apelación.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no cabe realizar pronunciamiento de las costas de alzada (Art 873 LEC 1881 ). Respecto de las costas de la primera instancia, al desestimarse las dos demandas interpuestas, deben imponérsele las costas respectivas a quienes las formularon, sin que se aprecie la concurrencia de las circunstancias excepcionales invocadas por el Banco para suplicar que no le fueran impuestas puesto que la, supuesta, complejidad jurídica de la cuestión litigiosa no es subsumible en las circunstancias excepcionales previstas en el art. 523 LEC 1881 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Deutsche Bank, S.A.E. debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada el 30 de abril de 1999 por el Juzgado de Primera instancia n° 42 de los de Madrid en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía n° 179/92, debiendo desestimar y desestimando íntegramente las demandas interpuestas por Gesop, S.A. y Deytsche Bank, S.A.E., imponiendo a cada una de ellas las costas procesales causadas por sus respectivas demandas en primera Instancia, y sin hacer pronunciamiento de las costas de ésta alzada.

Contra la presente resolución cabrá recurso de casación siempre que concurran los presupuestos prevenidos en el articulo 477 de la LEC de 2000 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos de que dimana, uniéndose el original al Libro de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.