Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 118/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0002064

Recurso de Apelación 118/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2460/2010

APELANTE:ARTE Y TALENTO, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

LAVIN DECORACIONES Y MONTAJES, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL.

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2460/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, en los que aparece como parte apelante-apelada ARTE Y TALENTO, S.L., representada por la Procuradora Dña. CARMEN PALOMARES QUESADA y asistida por los Letrados D. JOSÉ MARÍA URIARTE VALIENTE y D. FRANCISO MÁRQUEZ CONEJO y LAVIN DECORACIONES Y MONTAJES, S.L. representada por la Procuradora Dña. MARÍA GRANIZO PALOMEQUE y defendida por la Letrada ANA MARÍA GIL CUERVA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/10/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/10/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

ACUERDO: 1º) DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por LAVIN DECORACIONES Y MONTAJES, S.L., contra ARTE Y TALENTO, S.L., ABSOLVIENDO a ARTE Y TALENTO, S.L., de cuantas pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa imposición a LAVIN DECORACIONES Y MONTAJES, S.L., de las costas causadas por el ejercicio de dicha pretensión.

2º) ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por ARTE Y TALENTO, S.L., contra LAVIN DECORACIONES Y MONTAJES, S.L., y, en consecuencia, declarar resuelto el contrato de obra que mediaba entre las partes, condenando a LAVIN DECORACIONES Y MONTAJES, S.L., a que abone a ARTE Y TALENTO, S.L., la suma de 3.424,19 Euros, absolviendo a LAVIN DECORACIONES Y MONTAJES, S.L., de cuantas otras pretensiones ejercitadas de contrario, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el ejercicio de dicha pretensión en esta primera instancia'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-demandada ARTE Y TALENTO, S.L., y LAVIN DECORACIONES Y MONTAJES, S.L., formulando oposición ambos al recurso del contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Ambos litigantes se alzan contra la sentencia de instancia en pro de su revocación.

Recurso de Arte y Talento (en adelante ARTE).

Discrepa de la sentencia de instancia porque le deniega el coste de desmontaje y retirada a vertedero de la estructura que en su día montó el actor. La sentencia reconoce que la estructura montada era absolutamente deficiente e inútil para el fin pretendido, y la única solución del problema era la demolición de dicha estructura. Siendo así y habiéndose desmontado la estructura, parece que los costes de demolición y retirada a vertedero deben ser indemnizados.

En el juicio el perito de la demandada verifico que el coste de desmontaje era adecuado, por lo que se está encaso de revocar la sentencia en ese particular.

En el segundo mantiene que la misma solución debe darse al gasto por reparación de muros, sustitución de repisa, llagueado de suelo, tratamiento anti humedad, alisado y pintado de paredes. Ha quedado acreditado, a través del documento Nº 15 de la demanda y del acta notarial de presencia, que como consecuencia de la mala ejecución de la obra hubo humedades en los muros de la terraza, justo en el encuentro entre dichos muros y el frontal de las puertas plegables instaladas por el actor, y en el resto de los paramentos de cierre según puede leerse en las páginas 10, 11,13, y 16 de dicho documento. Así pues, acreditado el daño y su importe según el informe del perito, dicho esta que debe ser indemnizado.

En el tercer motivo defiende que debe indemnizarse por la pérdida de alquileres. Sobre los tres días de obra según contrato a contar desde 21 de mayo de 2009 es lo cierto que no estuvo acabada hasta meses más tarde: hasta el 13-7-2009. No se termina en plazo, y había un inquilino dispuesto para entrar en el inmueble el 12 de junio, pero que al final no pudo ocuparlo.

Recurso de Lavín decoraciones y montajes S.L. (en adelante LAVIN)

Lo articula en nueve motivos, que giran alrededor de la infracción de las normas de interpretación de los contratos y del error en la valoración de la prueba.

El primer motivo, y tras sentar que ambas partes están de acuerdo en la existencia del contrato, mantiene que ARTE incumplió sus obligaciones, dejando de abonar el resto del precio que debía pagar a la entrega de la obra. La obra se recepcionó en fecha 13 de junio de 2009 tras hacer pruebas de estanqueidad, y a pesar de ello no se pago el resto del precio. Desde esa fecha el inmueble ha estado, ocupado y su dueño cobrando rentas como se demuestra por la existencia de personas empadronadas en el lugar, y con los consumos de agua luz etc.

El segundo motivo opone error en la valoración de la prueba, ya que la obra ejecutada si sirve para el fin previsto, y lo ha hecho hasta dos años después de su finalización, habiéndola manipulado la propiedad mediante taladros para colocar cortinas y estores. No se han valorado adecuadamente los correos electrónicos entre la partes, no se han tenido en cuenta los resultados de los oficios librados, en especial al padrón municipal, ni los consumos de agua y electricidad.

El tercer motivo denuncia error en la valoración de la prueba pericial Su valoración es ilógica y arbitraria, porque no razona los motivos para desestimar la demanda de ARTE. El Juez de Instancia se basa en la prueba pericial, y debió de considerar que el perito informante a instancias de LAVIN estaba aplicando consideraciones extrañas y no objetivas. La primera parte del informe es igual que la contestación de LAVIN a la demanda de ARTE, duda de cuando hizo la visita de obra, y cuando llega a una conclusión dice que es 2011: en su informe dice que la visita de obra fue en 29-10-2010.

El motivo cuarto se basa en la inadecuada valoración de los correos electrónicos entre la partes, ya que de su lectura puede llegarse a la conclusión de que la obra encargada fue correctamente ejecutada, y así puede deducirse de los docs.2 a 6 de la contestación a la demanda de ARTE

El quinto motivo opone error en la valoración de la prueba testifical de D. Luis Antonio . Alega que no puede descalificarse a dicho testigo, por el hecho de que tenga pendiente de cobro parte del precio de su trabajo. Ha sido testigo directo de la situación de las obras, de las goteras, humedades y resto de circunstancias, y no puede invalidarse su testimonio bajo riesgo de indefensión, y menos aun cuando de su declaración y del informe de la perita se llega a la conclusión de que las declaraciones y adveraciones del testigo son correctas.

El motivo sexto alega error en la valoración de la prueba pericial de ARTE, volviendo a mantener esencialmente las objeciones que ya opusiera en el motivo tercero.

En el motivo octavo denuncia que la sentencia de instancia ha estimado las excepciones de incumplimiento, cuando no se dan los requisitos necesarios para ello.

No existe incumplimiento imputable a LAVIN de la envergadura que se pretende. ARTE lo acacha dos años después de finalizada y entregada la obra, y la humedad no está probado que se deba a causa de la actividad de LAVIN.

El noveno y último mantiene que se infringe el principio de proporcionalidad entre el medio y el fin, lo que impide que se vaya a las exigencias más duras del Art.1124 C.C .

SEGUNDO.- Recurso de LAVIN Error en la valoración de la prueba (I)

Para la decisión del recurso nos ocuparemos primero del interpuesto por LAVIN, y luego del interpuesto por ARTE, ya que de revocarse la sentencia por estimación del primer recurso el de ARTE quedaría vacío de contenido.

Trataremos conjuntamente todos los motivos ya que son los aspectos parciales de un mismo designio impugnatorio, basado en el error en la valoración de la prueba no tiene acogida.

No parece que LAVIN pueda quejarse de la falta de pago del resto de la obra, cuando su obligación ha sido incumplida antes. El primer incumplimiento es el del plazo de entrega de la obra. Estaba fijado en tres días desde el 22 de mayo de 2009, según aparece en el documento del f.28 que son los acuerdos adicionales sobre el presupuesto que nos ocupa, y se entrego en 13 de julio de 2009, según se afirma en la página 3 de la demanda que literalmente dice 'la obra quedó definitivamente perfeccionada y acabada el 13 de julio de 2009'

Además de lo expuesto es que la obra era absolutamente inservible para el fin pactado, hasta el punto de que tuvo que ser demolida y sustituida por otra.

El único informe pericial de los autos es el de ARTE, ya que el informe emitido por la persona física de la administradora de LAVIN no tiene ni puede tener la consideración de informe pericial; la parte no puede ser perito de sí mismo.

La primera cuestión a despejar son las dudas sobre la visita a la obra, y de los autos, f.484, vemos que hay dos visitas, una en 29-11-2010, y la otra en 17-3-2011, por lo que el perito no miente al decir que visitó la obra en 2011.

Tampoco es obstáculo que la demanda de ARTE sea una copia del informe pericial según denuncia LAVIN. En las reclamaciones por obras defectuosas es un hecho frecuente que parte de la demanda sea la repetición del informe pericial, o que se apoyen fuertemente en dicho informe, y que incluso el suplico se remita a ese informe en cuanto indica lo daños a reparar in natura. La razón de que sea así es fácil. El saber jurídico del abogado es ajeno al saber técnico del arquitecto, y es preciso que ambos saberes confluyan a la hora de fijar los hechos de la vida real; los hechos que definen la inidoneidad de la construcción, y que sean jurídicamente relevantes para fundar la causa de pedir.

Examinado el informe pericial, vemos que es demoledor para LAVIN. Hay manchas de humedad por filtración y capilaridad de techo a suelo, que proceden de las bajantes que no son estancas y están en contacto con los muros, y su causa es no disponer de bajante adecuada. El perito dice que no hay bajante de una pieza de PVC que luego se forra de aluminio. Lo que hay es que el forro de aluminio que no es estanco se utiliza como bajante

Hay enormes manchas horizontales. Por las vigas de la cubierta, 4 de 7, entra agua y la causa es que la silicona de sellado de las uniones de la placas de policarbonato es inadecuada, porque con los cambios de temperatura la silicona se dilata y se despega.

No hay estanquidad perimetral porque no se han tenido en cuenta las zonas más vulnerables a la lluvia, de manera que la estructura acaba a ras de muro por debajo de las albardillas y sin protección alguna.

La repisa y ventana de la chimenea tienen daños por humedad, y pintura abombada porque está próxima al marco de un panel fijo de cristal y resulta que no se ha sellado bien; ni por dentro ni por fuera.

Las vigas de cubierta se han pandeado, lo que origina que el policarbonato tenga huecos de hasta 0,50mm, y su causa es que no hay apoyo central que sería necesario dada la luz de la estructura y el peso del policarbonato; la sección de la viga no es la más adecuada.

Hay aberturas en la cubierta de 50cm de largo por 2cm de ancho que permiten que entre frio, calor y agua, causadas por la falta de rigidez de las vigas.

El sistema de cierre de las puertas es inútil. Falta manivela exterior, de manera que desde la terraza no se puede entrar en la vivienda hasta el punto que a la perita le tuvieron que abrir desde dentro cuando inspeccionaba la vivienda.

Hay hongos y pudrición de materiales por efectos de la humedad, el canalón es inútil porque está mal diseñado; esta por dentro con lo cual el agua no evacua hacia los desagües de la terraza, y además está mal colocado respecto del muro, el agua se embalsa bajo el pavimento, el aislamiento de la cubierta es inadecuado, las vigas de hierro adosadas a los muros están muy oxidadas. En resumen la obra es altamente insatisfactoria.

TERCERO.- Recurso de LAVIN. Error en la valoración de la prueba (II)

También estamos de acuerdo con el Juez de Instancia en relación con la valoración de la prueba testifical del suministrador de los aluminios. Amén de los defectos señalados por la perita, defectos de sellado, material inadecuado, falta de sección de vigas, etc. hay un dato importante. Aun no ha cobrado el importe de los aluminios, por lo que su declaración esta matizada por el interés en el cobro de los suministros, y por otro dato importante fue el montador de las estructuras fallidas; el último responsable del buen fin de le estructura, lo que le resta valor probatorio.

Tampoco podemos hacernos eco de la quejas sobre los defectos de las obras, formuladas posteriores a ellas. Mientras dura la acción para pedir el precio no pagado de la obra, dura la excepción para negar el pago por incumplimiento más sus perjuicios si los hubiere. Es decir, que si LAVIN tiene quince años para reclamar el precio, ARTE tiene los mismos quince para denunciar el incumplimiento.

CUARTO.- Recurso de LAVIN: El incumplimiento.

En materia de obras no hay excepciones a las normas comunes de cumplimiento de la prestación que, como es sabido, son las de exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al destinatario final recibir cosas de menor calidad, distintas de las comprometidas, y plagadas de defectos.

En contraprestación a la obra mal hecha, el adquirente, no puede entregar dinero húmedo, agrietado, cercenado, o deteriorado, para que tenga menos valor que el facial, y así pagar menos por la obra defectuosa, compensando de ese modo los defectos de entrega y cumplimiento.

La consecuencia de lo expuesto es que no hay temperamentos posibles, si no exigencia correcta dentro de los mecanismos de bilateralidad y reciprocidad de cumplimiento de los contratos onerosos, de acuerdo con lo pactado, y con la diligencia exigible al constructor de hacer, hacer bien con la diligencia de un buen profesional del ramo, según las especificaciones técnicas del plano, proyecto, memoria etc., y a falta de estas según las buenas prácticas constructivas y entregar lo hecho.

Con arreglo a estas ideas, y a la vista de los defectos enumerados en el fundamento jurídico anterior podemos llegar a la misma conclusión que el Juez de Instancia. La obra es absolutamente insatisfactoria, pues son tantos los defectos en calidad y cantidad que la hacen inservible para el fin pactado, o lo que es lo mismo hay incumplimiento integro e insubsanable del contrato.

Por último nos quedan los correos electrónicos cruzados entre las partes. Después de leerlos no pueden extraerse las consecuencias que quiere LAVIN. Lo que se extrae son los reproches recíprocos, consecuencia de una obra mal hecha, y poco más. Tan mal hecha que tuvo que ser demolida.

QUINTO.- Recurso de ARTE

En este particular estamos de acuerdo con el Juez de Instancia. Las pruebas que hay son el presupuesto que hace el perito por los gastos de demolición, y el coste de reparación de los daños de la repisa y el muro, llagueado de suelos, tratamiento hidrófugo, pintado y alisado de murtos, pero eso son tasaciones del daño, lo que no significa que se hayan realizado, las obras a que se refieren, y menos aun que se hayan pagado.

Hemos visto las facturas aportadas y nuestra conclusión es la misma que la del Juez de Instancia. La factura es un documento mercantil emitido por el acreedor y dirigida al deudor, en reclamación del crédito pecuniario derivado del cumplimiento de un contrato entre ambos, pero por si misma no hace prueba del pago, salvo que reúna los caracteres a que se refiere el Art. 1229 C.C .

Puede contener formas de pago distintas del pago inmediato y en efectivo, tales como vencimiento a plazo, pagadera por cheque, letra, pagare u otro documento mercantil de pago, pero aunque este firmada por el acreedor y en posesión del deudor, no probara el pago salvo que contengan el 'recibí' o expresión análoga firmada por el acreedor que justifique haberse hecho el pago. Mientras no sea así, la posesión de la factura por el deudor seguirá siendo un hecho inequívoco de reclamación de la deuda, pero equivoco en relación al pago, pues la simple posesión de la factura no cubre la regla de valoración del Art. 1229 C.C ., ni la regla del pago del Art.1170 C.C .

Nos queda el perjuicio por pérdida de alquileres que parece más clara. Es cierto que nadie tiene ocioso un bien fructífero, y es igualmente cierto que las obras de reparación de los desperfectos, que dicho sea de paso no se arreglaron nunca, son un inconveniente decisivo para el alquiler, lo mismo que la demolición de lo inservible, y la construcción de lo nuevo mas la reparación de muros y suelos.

No nos convencen las averiguaciones domiciliarias del f.956. Los datos que ofrece la Agencia Tributaria se refieren al apartamento de autos pero es de 28-2-2007, y nuestros hechos son muy posteriores, El INE y el INEM y la Policía Nacional dan otras direcciones distintas en Madrid, Valencia y Barcelona y solo la Dirección General de Trafico coincide con la Agencia Tributaria pero sin fecha de alta en esa dirección y de su modificaciones.

En cambio ARTE aporta un cuadro liquidatorio del alquiler del loft que nos ocupa desde junio a diciembre por un inquilino concreto: D. Evaristo , afirmación que ratifica la agencia inmobiliaria encargada del alquiler del loft litigioso, y sabemos que a la fecha en que estaba prevista la entrada del citado inquilino la obra aun no estaba finalizada, lo que impidió su ocupación. LA obra se finaliza definitivamente en 13 de julio de 2009 y antes de esa fecha LAVIN sabía que había un inquilino que debía entrar el 21 de junio.

En consecuencia, revocaremos la sentencia de instancia por este concepto.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación articulado por la representación procesal de LAVIN DECORACIONES Y MONTAJES S.L.contra la sentencia de fecha dieciséis de octubre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº 81 de los de esta Villa, en sus autos Nº 2460/10 a los que se acumularon los autos Nº 951/11 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 11 de los de Madrid .

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de ARTE Y TALENTO S.L.contra la sentencia identificada en el párrafo anterior.

REVOCAMOSdicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- CONFIRMAMOS INTEGRAMENTEel pronunciamiento primero de dicha resolución que desestima la demanda formulada por LAVIN DECORACIONES Y MONTAJES S.L.contra ARTE Y TALENTO S.L.

2º.- MANTENEMOSen su integridad el pronunciamiento segundo de dicha resolución, añadiéndole la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS CUATRO EUROS (12.904€)en concepto de pérdida de alquileres.

3º.-Las cantidades por las que condena la sentencia de instancia DEVENGARÁNel interés del art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de dicha sentencia.

4º.-La cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS CUATRO EUROS (12.904€)a cuyo pago condenamos en esta alzada DEVENGARÁel interés del art. 576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución.

5º.- IMPONEMOSa LAVIN DECORACIONES Y MONTAJES S.L.Las costas de esta alzada causadas por su recurso, y NO HACEMOSexpresa condena de las causadas por el recurso de ARTE Y TALENTO S.L.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0118-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a nueve de enero de dos mil catorce.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.