Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 276/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004849

Recurso de Apelación 276/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 495/2011

APELANTE:CRYSIDA FASE V, S. L.

PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL JIMENEZ ACOSTA

APELADO:ESTRATEGIAS PROMOCIONALES S.L.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ TADEY

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 495/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda, en los que aparece como parte apelante CRYSIDA FASE V, S. L. representada por la Procuradora Dª ANA ISABEL JIMENEZ ACOSTA y defendida por el letrado D. ANTONIO MÉNDIZ GARCÍA, y como parte apelada ESTRATEGIAS PROMOCIONALES S.L., representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ TADEY en esta alzada y defendida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER BLANCO SEGARRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/01/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 15/01/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda principal presentada por ESTRATEGIAS PROMOCIONALES S.L. contra la entidad mercantil CRYSIDA FASE V S.L., debo declarar y declaro resueltos los contratos de compraventa objeto de esta litis, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 166.228 euros, más sus intereses legales desde la interposición de aquélla demanda, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional presentada por CRYSIDA FASE V S.L contra ESTRATEGIAS PROMOCIONALES S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada reconvencional, condenando a CRYSIDA al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CRYSIDA FASE V, S. L., al que se opuso la parte apelada ESTRATEGIAS PROMOCIONALES S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La demandada se alza contra la sentencia de instancia, que estimo la demanda y desestimo la reconvención, fundada en la apreciación de la fuerza mayor.

En el primer motivo denuncia infracción de las reglas de interpretación de los contratos de los Arts.1281 a 1289 C.C . en relación con la clausula 5ª del contrato entre las partes.

En dicha clausula se preveía un plazo de gracia de tres meses, sin que la parte compradora pudiera reclamar nada, y sin perjuicio de la prórroga del plazo por caso fortuito o fuerza mayor.

El Juez de Instancia no ha interpretado bien dicha clausula, y obviando su tenor literal llega a la conclusión contraria.

El segundo motivo denuncia infracción del Art.1124 C.C . en relación con el Art.1105 C.C .

Las llaves se debían de haberse entregado en el mes de marzo de 2007, mas tres meses de periodo de gracia, por lo que se estaría ante el mes de junio de 2007.La demandada estaba en disposición de entregar las llaves con licencia de primera ocupación el 3-12-2009 y si en ella el 3-6-2009.

Así las cosas se están en presencia de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, sin que la tardanza en la entrega suponga frustración del fin del contrato.

Se informó al actor de la situación creada por la usurpación del solar por un tercero, que retrasaron la construcción, y se le ofreció la posibilidad de resolver el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y es en la comunicación de 13-11-2009 cuando la compradora notifica por primera vez a la vendedora su voluntad de resolver los contratos por retraso. Antes, en mayo de 2009, se había notificado el fin de la obra, y después la licencia de primera ocupación. Todas esas notificaciones son la prueba clara de que no se ha frustrado el fin del contrato.

El tercer motivo denuncia infracción de la doctrina de los actos propios.

En su opinión se novó el contrato. El burofax , doc.14 de la reconvención, f.176, deja clara la postura de la vendedora en orden a las dificultades del contrato por la intromisión de un tercero en el solar donde sestaba construyendo, y después de 37 meses desde ese fax es cuando el actor decide resolver el contrato, y lo hizo cuando la obra estaba terminada, según se acredita con el certificado de fin de obra. Ese aquietamiento y conformidad con la demora de la obra, conlleva a la aplicación de la teoría de los propios actos, criterio que se refuerza a la vista de los pagos parciales de la obra realizados durante todo el periodo.

En el tercero opone error en la valoración de la prueba en relación con el doc. Nº 14 de la reconvención

SEGUNDO.-Es preciso dejar constancia de una serie de hechos de vital importancia.

1º.- Entre las partes se firmaron cuatro contratos todos de fecha 13-9-2005 para la compra de dos locales de oficina y dos plazas de garaje, de los que se fueron haciendo pagos parciales hasta un total de 179.318,00€.

2º.-En la clausula 5ª se preveía que le entrega de llaves se realizaría en el mes de marzo de dos mil siete, con un periodo de gracia indisputable de tres meses sin que la parte compradora pudiera realizar reclamación alguna por ningún concepto, entendiendo que ese periodo de gracia no incluye la posible prórroga del plazo de entrega, originada por caso fortuito o fuerza mayor.

3º.- Al inicio de las obras un tercero se entrometió en la parcela, lo que origino un juicio de interdicto, autos 78/06 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de los de Majadahonda, que terminó por sentencia favorable al vendedor de fecha 1-9-2006 , y para evitar nuevos litigios y retrasos, los litigantes llegaron a un acuerdo que permitió comenzar las obras en 8-5-2007.

4º.- Esa situación se puso en conocimiento del comprador en fecha 13-9-2006, ofreciendo la resolución incondicionada del contrato, con devolución de las cantidades entregadas hasta el momento.

5º.- El 7-5-2009 se avisaba al comprador que las obras estarían acabadas en un mes, y que se iniciaban los trámites de la subrogación.

6º.- El certificado de fin de obra (en adelante C.F.O.) esta expedido el día 3-6-2009.

7º.- La licencia de primera ocupación se solicito el 8-6-2009, concediéndose dicha licencia el 2-12-2009

8º.- El comprador cursó la carta resolutoria el día 14-11-2009.

TERCERO.-Es preciso hacer algunas reflexiones sobre la naturaleza del plazo de entrega en ese tipo de negocios, sobre el valor del C.F.O., y sobre la exigencias de la licencia de primera ocupación.

En relación con la esencialidad del plazo de entrega distinguiremos entre día fatal y plazo de cumplimiento.

El plazo de cumplimiento no es termino inicial o final del contrato que, al igual que los mecanismos condicionales, subordine la eficacia del contrato, ni término esencial de forma que si llegado el día no se cumplen las prestaciones, el contrato quede resuelto por incumplimiento fatal e insubsanable; el plazo de cumplimiento da la posibilidad de ir al incumplimiento del Art. 1101 C. C., o de exigir la resolución o el cumplimiento ex Art. 1124 C. C .

Distinto es el supuesto de día esencial, entendiendo por tal aquel cuya inobservancia hace que el incumplimiento sea radical y absoluto, sin términos medios, y sin posibilidad alguna de cumplimiento tardío; la falta de cumplimiento el día señalado hace que la insatisfacción del acreedor sea completa e insubsanable, afectando decisivamente a la eficacia del contrato. Así lo define la S.T.S. de 17-5-2002 cuando dice que: 'concepto técnico o prístino de un plazo esencial que condiciona la misma existencia o razón de ser de la obligación en que se inserte el mismo, de tal forma que, si no se cumple durante su decurso o en el día señalado la misma, ya no puede cumplirse al haber desaparecido su razón de ser o presupuesto causal, -el conocido y vulgarizado ejemplo del 'vestido de novia para el enlace', que, si no se entrega antes del día nupcial, frustra el fin negocial'

En la previsión contractual entre las partes, plazo para la ejecución de las obras se configura como plazo, entendido en sentido técnico de lapso de tiempo en que puede y debe realizarse una actividad, computado de fecha a fecha como dice el Art.5 C. C ., de manera que el día final deben estar la cosa en situación de ser entregada, y en las condiciones de identidad integridad, y exactitud pactadas.

Llegado el día final del plazo, si la cosa no está a disposición del acreedor en las condiciones pactadas, la respuesta es muy clara; hay incumplimiento.

Llegado el día final de término, si las obras no están finalizadas, o no lo están satisfactoriamente, el comprador tiene varias opciones; exigir de inmediato el cumplimiento, o tolerar la mora, o pedir la resolución por incumplimiento.

La esencialidad del día de cumplimiento no responde a las notas expuestas mas, arriba responde a otras exigencias que provienen de dos clases de razones.

La primera de las normas generales de las obligaciones y contratos, que impiden que el contrato quede al arbitrio de una sola de las partes, Art.1256 C.C .; la fijación abierta y genérica del día de cumplimiento incide en ese defecto, que permite al constructor actuar a su antojo

La segunda, de las normas de protección de los consumidores, que obligan a fija la fecha de entrega de la vivienda con claridad y precisión, poniendo de manifiesto, además la fase en que se encuentra la construcción al momento de la venta, Art.5.5.del Rdtº 515/89, y que permiten declarar abusivas , Arts. 60 y 85.1 L.G.D.C.U ., las clausulas de fecha abierta y a voluntad del vendedor.

CUARTO.-En este caso el plazo de entrega era de 18 meses o lo que es lo mismo: la obra debía de estar lista para su entrega el día final del mes de marzo de 2007, plazo al que según la clausula 5ª del contrato, debía unirse el de tres meses indisputables de gracia, o lo que es lo mismo: el día final sería el último día de junio de 2007.

En esa fecha no estaba la obra terminada; ni siquiera empezada, porque la intervención de un tercero usurpando la parcela donde se iban a construir las oficinas, motivó las actuaciones judiciales; interdicto de obra nueva, a las que ya hemos hecho referencia, por lo que el plazo de ejecución de la obra quedo en suspenso ya que no pudo comenzarse hasta 8-5-2007.

Computado el plazo de dieciocho meses desde el 8-5-2007, los 18 meses vencerían el 8-11-2008, mas los tres meses de gracia de la clausula 5ª, la obra debería de entregarse el 8-2-2009.

Lo cierto es que el C.F.O. se expidió el 3-6-2009, cuatro meses después de vencido el plazo, y la licencia de primera ocupación se expidió el 2-12-2009, diez meses después de finalizado el plazo de entrega.

Dicho de otro modo; hay incumplimiento.

El C.F.O. es muy poco fiable, y así lo hemos mantenido en nuestras sentencias de 14-3-2001 y 7-5-2001,y en la dictada al Rollo 578/09 decíamos que es documento esencialísimo, ya que desde su emisión son exigibles la recepción provisional y la definitiva, la liquidación de la obra, y la exigencia de los honorarios de los profesionales que en ellas intervinieron, cumpliendo además una serie de funciones importantísimas para la obtención de licencias y permisos administrativos, tales como suministros de gas, energía, licencia de primera ocupación, licencia de uso etc.

Pero también decíamos que puede desnaturalizarse. Como puede librarse en cualquier momento, y de su libramiento depende la liquidación de la obra y el cobro de honorarios, y la obtención de los permisos y licencias ya mencionadas, sus funciones se desnaturalizan y pasa a ser arma de presión en función de los intereses en juego.

Aun prescindiendo del C.F.O., lo que es indisputable es la licencia de primera ocupación.

El Art.20 de la Ley 2/99 de la Comunidad Autónoma de Madrid es de capital importancia porque regula algo más que la transmisión puramente formal de la posesión.

Ordena que en las ventas sobre plano, el de autos es de esa clase 'en el momento de su entrega material(negrita es nuestra) se hará constar, en un acta de entrega, que el promotor ha puesto a disposición del adquirente el Libro del Edificio y que ésta cuenta con las licencias o autorizaciones para su primera ocupación, uniéndose copias de las mismas a dicho documento'.

La previsión legal que acabamos de reproducir no es la regulación de una entrega meramente formal de la posesión del inmueble adquirido. Comprueba el contenido material profundo de la obligación de entrega, por verificación de la conformidad entre el bien proyectado y el construido. Recuérdese que la venta que nos ocupa es venta sobre plano, como venta de cosa futura caracterizada por la obligación de hacer, de hacer bien con arreglo un plano proyecto etc., con la diligencia de un buen profesional del ramo, y entregar lo construido, que debe ser conforme de toda conformidad con lo planeado.

Esa previsión termina de definir la entrega material constitutiva de 'traditio' que genera el dominio en el comprador, y que como es lógico se vincula con las actividades de entrega de llaves escritura pública y subrogación el crédito hipotecario.

Si no se dispone de licencia de ocupación, el comprador podría encontrarse con que no puede disfrutar del local adquirido, ni de sus servicios esenciales de agua, gas electricidad; seria inhabitable, encontrándose con un bien inhábil por inservible que no puede cumplir la función que le es propia y para la que fue adquirida.

A la vista de lo expuesto, la única conclusión posible es que la obra no estaba en disposición de entrega en el momento preciso

QUINTO.-No compartimos los argumentos del recurrente basados en la teoría de los propios actos como método de novación, por haber soportado las incidencias del caso fortuito, ni la llamada al retraso desleal que late en el fondo de sus alegaciones

La S.T.S. de 26-9-2013 examinando un caso de renuncia tacita de derechos se ocupaba del retraso desleal y decía: 'Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. STS Civil del 12 de diciembre del 2011, recurso: 1830/2008 .

La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, RC n. º 901/1997 ). STS del 07 de junio del 2010, recurso: 1039/2006 .'

Por nuestra parte hemos sostenido reiteradamente que los actos propios exigen la repetición de actos biunívocos, que indican la forma de entender y cumplir un contrato o la relación jurídica existente entre los litigantes, con intención de causar estado, y modificar lo preexistente que, en lo sucesivo, se regirá por lo que resulte de esos actos concluyentes; son el método de integración de un contrato vivo o de una relación jurídica de otro tipo a falta de pacto, o de sustitución de los convenios originarios.

Esa conducta es la que rige el devenir de la relación jurídica hasta su extinción, sin que la parte que los desarrolla pueda apartarse de ellos al ser aceptado por la contraria. Su olvido va en contra de todas las prevenciones de la buena fe en general del Art.7 C. C . y en particular del Art. 1258 C. C ., más la que imponga en cada caso concreto la relación de que se trate.

El criterio expuesto es coherente con la S.T.S de 20-12-2007 que caracteriza los propios actos: 'Como una manifestación del principio general de buena fe, límite del ejercicio de los derechos subjetivos derivado de la exigibilidad de actuaciones conformes con un modelo o estándar de conducta admisible, la jurisprudencia protege, mediante la regla invocada en el motivo, la confianza en la apariencia de coherencia ajena que, fundadamente, pueda generar un comportamiento trascendente. Como señala la sentencia de 10 de mayo de 2.004 , la regla que prohíbe el 'venire contra actum proprium', emanada de la cláusula general de buena fe, sirve para impedir que se dé el valor jurídico que en otro caso tendría a un comportamiento determinado por ser contradictorio con otro anterior del mismo sujeto, a fin de proteger la confianza que la conducta previa generó fundadamente en la otra parte de la relación en que la futura sería coherente con la anteriormente llevada a cabo'.

A la luz de lo expuesto parece que no puede llegase a la conclusión que quiere el recurrente basada en los actos propios. El comprador soportó el caso fortuito, pero no está obligado a soportar la mora, y en este caso se trataba de diez meses de mora incluido los tres meses de gracia que , dicho sea de paso, no tiene excesiva justificación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, articulado por la representación procesal de CRYSIDA FASE V S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº 2 de los de Majadahonda, en sus autos Nº495/11 de fecha quince de enero de dos mil trece

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0276-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 13 de enero de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.