Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 369/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006395

Recurso de Apelación 369/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 203/2010

APELANTE:POLYSAN, S.A.

PROCURADOR D./Dña. NURIA MUNAR SERRANO

APELADO:REMICA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

Siendo Magistrado Ponente Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

En Madrid, a once de diciembre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 203/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, en los que aparece como parte apelante POLYSAN, S.A., representada por la Procuradora Dña. NURIA MUNAR SERRANO y defendida por el Letrado D. FERNANDO OTERO DE NAVASCUÉS Y DOMÍNGUEZ, y como parte apelada REMICA, S.A., representada por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS y defendida por el Letrado D. JAVIER SÁENZ COSCULLUELA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/11/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/11/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por REMICA, S.A. contra POLYSAN, S.A.

1.- Debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la demandante la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL VEINTISIETE EUROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO. (82.027,63)

2.- No se hace especial condena en costas.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada POLYSAN, S.A., al que se opuso la parte apelada REMICA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-La mercantil demandante, Remica S.A., ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual y responsabilidad por daños causados por productos defectuosos frente a la proveedora Polysan S.A., alegando que ejecutó para diversas comunidades de propietarios reformas completas de la red de tuberías de las fincas o instalaciones similares, utilizando las tuberías y accesorios de polipropileno adquiridos por Remica S.A., a Polysan S.A., para la conducción de agua fría y caliente a presión, cuya oferta especificaba la resistencia a la presión y a la temperatura con excelente comportamiento para instalaciones de agua sanitaria y calefacción, resistiendo incluso en pruebas con comportamiento satisfactorio a 120 grados centígrados durante 1.000 horas, las uniones entre tubería y accesorios por termofusión, sin intervención de materiales ajenos, formándose nueva unidad molecular con solidez y seguridad de una resistencia superior a los 100 kilogramos/centímetro cuadrado presión, y ausencia de corrosión, de oxidación de pares galvánicos característicos de las tuberías metálicas, detallando una composición de moléculas de carbono e hidrógeno para el polipropileno, y que habiendo realizado las instalaciones contratadas por las comunidades de propietarios siguiendo las pautas de actuación recomendadas por el fabricante de este tipo de tubos y la lex artis, fueron produciéndose averías consistentes en fugas de agua de las redes que requirieron urgente reparación, y si bien inicialmente Polysan S.A. asumió el coste de las reparaciones, posteriormente dejó de hacerse cargo del mismo, aduciendo que las fugas eran consecuencia de la mala utilización, colocación o manipulación de los tubos por parte de la instaladora Remica S.A., provocando gastos a ésta, por reparación de las averías, por importe total de 82.027,63 euros, cuya indemnización reclama en la demanda ampliada, ya que Remica S.A., solicitó del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, dependiente del Ministerio de Ciencias e Innovación, con aportación de muestra de todos los materiales suministrados por Polysan S.A., en los que se produjeron las fugas de agua, para verificar cuantas evidencias pudieran extraerse de un análisis científico-técnico, organismo que, tras la realización de las pruebas para comprobar el esfuerzo hidrostático del compuesto, ensayos y análisis de espectroscopia, ensayos de calorimetría, diferencia de barrido, emitió las conclusiones siguientes: 'Se puede considerar que la causa del agrietamiento de los accesorios puede ser debida a la superposición de diversos factores como son: Posible degradación del compuesto de los mismos que normalmente podría deberse a la utilización de un compuesto recuperado y/o a la no utilización de la adecuada proporción de antioxidantes. Espesores de pared de los accesorios que son inferiores a los de la norma. Cambios de temperatura en el proceso de inyección. Disminución de la resistencia del compuesto indicado en las curvas de referencia. Por lo tanto las roturas se deben a efectos inherentes al compuesto o al proceso de fabricación o ambos a la vez'. También reclama los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

La demandada se opone a la demanda alegando: los pedidos de material suministrados a la demandante, mediante importación tanto el fabricado por la empresa turca Dizayn hasta mediados de 2005 como el fabricado por la empresa china Wuxi desde primeros de ese año hasta la actualidad, son productos en los que se ha comprobado y verificado la calidad de los materiales utilizados en su fabricación, así como los ensayos periódicos pertinentes, habiéndose entregado los correspondientes justificantes (de los fabricados en Turquía) y en los que se ha comprobado y verificado la calidad de los materiales utilizados en su fabricación comprobando su correcto funcionamiento mediante ensayos periódicos pertinentes (de los fabricados en China); la atención de reclamaciones urgentes realizadas por la actora no responde a reconocimiento alguno de responsabilidad sino a política comercial con sus mejores clientes; ha de tenerse en cuenta que el Instituto Torroja del CSIC, que ha emitido informe aportado con la demanda, es el mismo Instituto que realizó para Aenor informe de aptitud para uso del sistema acreditando resultado satisfactorio en ensayos de 5000 ciclos a una temperatura entre 20% y 90%, y no analiza si las muestras con las que se han realizado los ensayos habían estado correctamente montadas o no, ni por qué se utilizaron accesorios con espesores de pared inferiores a la norma, debiendo tenerse en cuenta que todos los productos tienen acreditado que se acogen a su Reglamento y Norma y son analizados periódicamente de acuerdo con los requisitos establecidos en ella, dando como resultado la certificación Aenor, y, además, no se explica: que de los nueve accesorios utilizados, tres son de Dizayn y cinco de Wuxi, y uno se introdujo sin identificar; cuando expresa 'se aprecia una grieta circunferencial de unos (varían) centímetros de longitud, situada prácticamente al final de la zona de la embocadura, donde no ha llegado el material fundido aportado por el proceso de soldadura del tubo en el accesorio' porque ello acredita una mala instalación ya que el Reglamento Particular de la Marca especifica claramente en su punto 7.4, tabla 2 punto 3.2 de la instrucción técnica dvs2202-1, como causa de problemas, que la tubería no haya sido introducida hasta su tope; la actora no ha presentado certificaciones que acrediten que las instalaciones donde se han producido las averías estuvieran bien hechas, pudiendo incidir factores que pueden ser causa de agrietamiento como: (i) presiones o temperaturas en la instalación por encima de los contemplados en la Norma; (ii) introducción insuficiente de la tubería en el accesorio; introducción oblicua o forzada de la tubería en el accesorio; (iii) exceso de tiempo de calentamiento o exceso de temperatura al realizar la termofusión o uso de aparatos soldadores en defectuoso estado de funcionamiento, con el termostato averiado o manipulado; (iv) falta de elementos de compensación de la dilatación/contracción consecuencia de los cambios de temperatura, que someten la instalación a tensiones intolerables; la actora no acredita que la suma reclamada haya sido abonada por ella, ni que su coste tenga relación directa con las averías que reclama; los materiales suministrados cumplen los estándares de calidad ISO contenidos en los certificados Aenor de las piezas y el propio fabricante realizó nuevas pruebas de las piezas constatando su correcta fabricación. No se puede imputar a Polysan S.A., responsabilidad contractual ni responsabilidad por daños producidos por producto defectuoso. La demandante no acredita haber cumplido las especificaciones reglamentarias en cuanto a la instalación, ni haber realizado las pruebas de libre dilatación que refiere la ITE 06.4.3 (tras las pruebas de temperatura 'se comprobará visualmente que no han tenido lugar deformaciones apreciables en ningún elemento o tramo de tubería y que el sistema de expansión ha funcionado correctamente'), ni ha presentado el certificado de la instalación del que figura un modelo en el apéndice 06.1 de las ITE.

La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora la suma reclamada en la demanda ampliada, sin expresa imposición de costas al apreciar en el asunto serias dudas de hecho que han dado lugar a pruebas periciales contradictorias, razonando: hay una realidad cierta, tangible, que es la aparición de numerosas averías en breve tiempo después de la instalación de la fontanería con el material suministrado por la demandada, lo que no es puesto en duda por ésta quien, al inicio de aparecer el problema, asumió las reparaciones correspondientes, aunque manifieste que lo hizo por política comercial, y consta que las personas encargadas de las instalaciones recibían los cursos teóricos prácticos que impartía Polysan S.A., y utilizaban la máquina que requiere el suministro, siendo relevante la declaración prestada por don Lorenzo , trabajador de una tercera entidad, que corroboró que el material suministrado por Polysan S.A., presentaba los problemas a que se refiere la demanda, defectos de los codos que provocaban fugas de agua, pactando la reparación con la demandada; el material suministrado goza de certificado Aenor y así lo ha ratificado don Roman , jefe de laboratorio donde se llevaron a cabo los ensayos para certificación Aenor, quien manifestó que lo que viene a hacer es ratificar los ensayos realizados por el fabricante, aparte de que la garantía Aenor no impide o determina la imposibilidad de que el material pueda presentar algún tipo de defecto; ante las dos pericias practicadas, el informe de parte realizado por el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, dependiente del Consejo Superior de Investigaciones Científicas a su vez dependiente del Ministerio de Ciencia e Innovación, al que le fueron aportadas muestras de los materiales suministrados por Polysan S.A., en los que se habían producido fugas de agua, cuyas conclusiones son las que refiere la demandante en la demanda, y el informe emitido por perito designado judicialmente, cuyas conclusiones son que es muy poco probable que fallos de los materiales sean la causa de las fugas objeto del litigio y que la causa más probable de las fugas es que el montaje de los tubos se haya realizado con deficiencias en la absorción de las dilataciones térmicas de los mismos, así como que también es probable que en el montaje de los tubos se hayan producido errores en la ejecución de algunas soldaduras, y a pesar de la objetividad de ambos, se da prevalencia al informe realizado por el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, cuya imparcialidad se presume, pues ha sido ratificado en juicio de forma clara y rotunda y se ha llevado a cabo con el material afectado, con minuciosidad y pormenorizado en su análisis, estudio y explicación, mientras que el realizado por don Segundo no lo ha sido teniendo el material para su estudio, siendo sus conclusiones un cálculo de probabilidades; además, si la creencia de la demandada tras la aparición de diversas fugas era el defectuoso montaje como causa, hubiera resultado lógico el envío de técnicos propios para comprobar dicho extremo y en cada instalación verificando y dando una solución al problema surgido; el análisis de la prueba practicada lleva a concluir que la actora ha cumplido con la carga de la prueba respecto de los hechos constitutivos de la acción ejercitada y la demandada no ha logrado desvirtuarlos.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando, tras una exposición inicial que incluye argumentos impugnatorios, los motivos concretos siguientes: 1.- Vulneración del artículo 1214 del Código civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al no acreditarse la responsabilidad de Polysan S.A., dado el error en la valoración de la prueba relativa al testimonio de don Lorenzo . 2.- Incorrecta valoración de la prueba pericial. 3.- Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

SEGUNDO.-Con el fin de resolver las cuestiones suscitadas por la recurrente hemos de traer a colación lo siguiente:

1.- El actor principal o reconvencional debe probar los hechos constitutivos de su pretensión de conformidad con las reglas que contiene el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil -el artículo 1.214 del Código civil fue derogado por ésta-, que ponen a cargo del actor la acreditación de los hechos constitutivos de su reclamación. El demandado principal o reconvencional debe probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impiden, extinguen o enervan la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión del demandante o demandado reconviniente.

Por tanto, según el citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho son para quien debía probarlo, al establecer en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones', añadiendo en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', lo que, en definitiva, implica que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

2.- Sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo -así, la sentencia de 12 de junio de 2012 - ha dicho: 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (...) el artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)' Y la sentencia de 8 de julio de 2009 recuerda: '(...) el principio sobre reparto del onus probandi o carga de la prueba no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba; sino solamente en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no correspondía efectuar dicha prueba ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 )'.

3.- Ahora bien, el análisis de los medios probatorios debe situarse en el particular contexto de las relaciones contractuales mantenidas por las partes, procurando descartar interpretaciones rígidas y atender a criterios de flexibilidad y disponibilidad probatoria. Esta lectura abierta de las normas de valoración de los medios probatorios no ha de pervertir en última instancia el principio general de distribución de la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , pero permite y obliga a ponderar la actividad de cada parte en la demostración de los hechos que aduce, sin que pueda aceptarse una posición meramente pasiva, limitada a negar todo o parte, cuando está en la propia mano aportar elementos de prueba o, cuando menos, mostrar la diligencia procesalmente exigible al respecto.

El propio Tribunal Supremo ya matizó aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad (SS 24/4/1987 , 19/7/1991 , entre otras), de flexibilidad en su interpretación (SS 20/3/1987 , 15/7/1988 , 17/6/1989 , entre otras) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido, matizaciones hoy recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

4.- Por otra parte, están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes ( artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

5.- Las declaraciones de las partes en el interrogatorio -salvo que se trate del reconocimiento como ciertos de hechos personales perjudiciales para el declarante, no contradicho por el resultado de las demás pruebas- y los testimonios de los testigos e informes de peritos han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas practicadas, según los artículos 316 , 376 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

6.- Acerca de la valoración de las pericias conviene señalar lo siguiente: 1.- Los informes de los peritos han de ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas practicadas, según el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil ('el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de sana crítica'). 2.- La prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana crítica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso. Por ello, el juez debe valorar los dictámenes teniendo presente sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, 'la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis'; y, también, la objetividad del mismo. 3.- Ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella o aquellas que más le convenzan aun cuando, en ese caso, debe emitir juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Nada impide al juez, al valorar los informes periciales, apartarse de los argumentos y conclusiones de unos y aceptar los de otro u otros siempre que razone por qué lo hace. Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2007 , aplicable aunque se refiera al artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , ya que es igual al artículo 348 de la ley procesal vigente: 'no debe olvidarse que la prueba pericial no es automática, es decir, no obliga directamente al Juez, quien debe valorarla en conjunto con toda la prueba producida, según dispone el artículo 632 LECv y es doctrina constante de esta Sala (STS de 17 noviembre 2006 y las allí citadas)'. 4.- En consecuencia, la prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue a los Juzgados y Tribunales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, determinante y más objetivo para resolver la contienda, sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados.

7.- El testimonio de los testigos ha de ser tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo se ha pronunciado verazmente en su declaración, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas.

8.- Es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ). Es decir, es innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga, con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios.

Y, en virtud del principio de 'adquisición procesal', los juzgadores obtienen su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos, con independencia del litigante que las haya suministrado pues, en virtud del principio de 'adquisición procesal', los resultados de las pruebas se logran para el proceso y se producen en beneficio indistinto de ambas partes y no sólo de la que las aporta a él ( SSTS de 24 de abril de 2003 , 14 de mayo de 2001 y 12 diciembre y 24 abril 2000 ).

TERCERO.-Antes de analizar los motivos expresos de impugnación de la sentencia a la luz de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, hemos de dejar sentado, vistas las alegaciones de la apelante en aquella especie de introducción impugnatoria previa a la concreción de los motivos de apelación, lo que sigue:

1.- En este caso, el juzgador ha examinado conjuntamente las pruebas que ha considerado relevantes, fundamentalmente documentales, interrogatorio del representante legal de la demandada, testimonio de don Lorenzo , director de mantenimiento de una tercera empresa años antes, TG2, dedicada a instalaciones de calor y frío, al que califica de especialmente relevante, e informes periciales así como las aclaraciones de los peritos y declaración del testigo -no perito- don Roman , y no únicamente el testimonio de don Lorenzo , como sostiene erróneamente la parte apelante.

2.- La demandada, en la contestación a la demanda, no cuestionó expresamente la concordancia de las muestras analizadas por el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, Departamento de Hidráulica, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, dependiente del Ministerio de Ciencias e Innovación, con aquellas que, suministradas por Polysan S.A., habían sido puestas por Remica S.A., en las instalaciones ejecutadas por ésta en los diversos edificios de las comunidades de propietarios a que se contraía la demanda y que sufrieron fugas de agua.

Es más, en el hecho séptimo de la contestación a la demanda, al cuestionar por falta de explicación, según se decía, algunos puntos del informe, mencionó que de los nueve accesorios utilizados tres eran del fabricante Dizayn, cinco del fabricante Wuxi y que uno se introdujo sin identificar, sin negar que los ocho correspondientes a los fabricantes turco y chino e identificados con sus signos, de los nueve analizados por el laboratorio, fueran efectivamente de esos fabricantes o suministrados por Polysan S.A., a Remica S.A., y extraídos de las instalaciones ejecutadas por Remica S.A., con los materiales realmente suministrados por Polysan S.A., en los edificios de las comunidades de propietarios a que se refería la demanda.

En todo caso, ha quedado acreditado por el dictamen del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, Departamento de Hidráulica, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, dependiente del Ministerio de Ciencias e Innovación, y por las manifestaciones de don Simón , que suscribió el mismo, aceptando el otro perito que suscribió el informe, don Adriano , las aclaraciones de aquél, que los análisis se realizaron sobre muestras de los tubos y accesorios -principalmente codos y manguitos- extraídos aleatoriamente de las viviendas en las que se produjeron las averías, esto es, sobre muestras de los materiales comercializados por Polysan S.A., todas con el signo de ésta en relieve-polySAN- o el signo Dizayn, excepto el manguito de la muestra referenciada bajo el número 9, entregados por Remica S.A., procedentes de las instalaciones en las que se habían producido las averías y elegidas al azar, sin que exista razón alguna para estimar que la cadena de custodia de las muestras se perdió o que no eran de los fabricantes mencionados o suministrados por Polysan S.A., o que no procedían de las instalaciones ejecutadas por Remica S.A., con los suministros realizados por Polysan S.A., y, conociendo ésta las averías producidas, algunas reparadas por ella misma al comunicarle Remica S.A., la producción de las fugas de agua, bien pudo solicitar a la última la adopción de medidas de control que garantizaran de modo absoluto la extracción de las piezas de las instalaciones ejecutadas por Remica S.A., y la entrega de las mismas al laboratorio que realizó el dictamen, pero no puede ahora ampararse en una supuesta falta de garantía y control del sistema de extracción de las piezas y entrega al laboratorio para su análisis con el fin de que se considere que dicho dictamen carece de valor probatorio.

3.- Carece de relevancia que los peritos don Simón y don Adriano fundamentaran su análisis y dictamen en previos resultados obtenidos por otro perito en los ensayos realizados sobre las muestras de los materiales suministrados por Polysan S.A., -doña Virtudes - ya que nada impide al perito la colaboración de persona técnica cualificada para obtener los resultados de los ensayos sobre las muestras e incorporarlos al dictamen.

4.- La alegación de la apelante relativa a que la consignación en el informe pericial reiterado de que 'la grieta se produce donde no ha llegado el material fundido aportado por el proceso de soldadura del tubo en el codo' demuestra que la causa de las roturas-fugas tiene origen en el proceso de instalación, es eso, mera alegación descreditada por las conclusiones del propio informe. Y la posibilidad de realizar una instalación incorrecta es reconocida por el empleado de Remica S.A., don Fermín , pero sin reconocer éste que tal posibilidad hubiera sido una realidad en las instalaciones en que, habiéndose empleado el material suministrado por Polysan S.A., se produjeron las fugas de agua, debiendo tener presente que hasta tres instaladores autónomos, subcontratados por Remica S.A., prestaron testimonio en el acto del juicio y declararon que dieron cumplimiento al proyecto de instalación, respetando las distancias para el ensamblaje por termofusión y utilizando la máquina facilitada por la misma Polysan S.A., y se formaron con los cursos impartidos por ésta para el uso y ensamblaje de los tubos y accesorios de polipropileno.

5.- Ni el informe del fabricante -exceso de temperatura en el proceso de termofusión al realizar las uniones entre tubos y accesorios y/o ausencia de mecanismos de absorción de la dilatación-, harto interesado en la inexistencia de defectos en la fabricación, ni los certificados de calidad de Aenor sobre los tubos y accesorios de los fabricantes turco y chino, ni los informes y controles previos a tales certificados, también realizados, como no puede ser de otro modo, sobre materiales elegidos aleatoriamente, constituyen un impedimento absoluto para la existencia de piezas defectuosamente fabricadas y las manifestaciones del perito don Roman , que había emitido aquellos informes para los certificados Aenor, no impiden considerar que algunos de los materiales importados presentan defectos de fabricación.

6.- Las averías en las conducciones de agua caliente y calefacción podían tener como causa, bien la incorrecta instalación por parte de Remica S.A., o la incorrecta manipulación durante el proceso de termofusión, bien el defecto en el material suministrado por Polysan S.A., pero la prueba practicada acredita que el origen fue el defecto en el material, no solo porque así vino a reconocerlo la demandada inicialmente, procediendo a asumir el coste de las reparaciones de las averías, que, ciertamente no es acto propio de reconocimiento de responsabilidad pero sí una conducta susceptible de valoración, sino (i) porque las averías comenzaron a producirse en las instalaciones en las que Remica S.A., instaló los tubos y accesorios suministrados por Polysan S.A., (ii) porque la empresa para la que trabajó el testigo don Lorenzo , TG2, también tuvo problemas con tubos de polipropileno suministrado por Polysan S.A., al agrietarse los accesorios que sirven de unión a los tubos y Polysan S.A., se hizo cargo de las reparaciones y (iii) porque el informe realizado por el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, Departamento de Hidráulica, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, dependiente del Ministerio de Ciencias e Innovación, sobre muestras de los materiales suministrados por Polysan S.A., en los que se produjeron las fugas de agua, tras realizar los ensayos y pruebas y analizar sus resultados, considera que el agrietamiento de los accesorios -que sirven de unión a los tubos- puede ser debida a la superposición de diversos factores, todos ellos relativos al material suministrado por Polysan S.A., y no al proceso de instalación realizado por Remica S.A., como son: 'Posible degradación del compuesto de los mismos que normalmente podría deberse a la utilización de un compuesto recuperado y/o a la no utilización de la adecuada proporción de antioxidantes. Espesores de pared de los accesorios que son inferiores a los de la norma. Cambios de temperatura en el proceso de inyección. Disminución de la resistencia del compuesto indicado en las curvas de referencia. Por lo tanto las roturas se deben a efectos inherentes al compuesto o al proceso de fabricación o ambos a la vez'.

7.- Y es un obstáculo importante para decantarse por las conclusiones del informe elaborado por el perito designado judicialmente, don Segundo , el no haberlo realizado sobre las muestras de los materiales defectuosos, que solo vio en las fotografías del informe emitido por el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, según adujo, por no resultarle necesario, cuando pudo obtenerlas solicitándolas a la parte demandante por mediación judicial, pues a nadie se escapa y no es preciso indicarlo que una pericia sobre la idoneidad de unos materiales debe realizarse, precisamente, sobre muestras de tales materiales, si éstos aún existen y en este caso existían y podía facilitarlos la demandante.

8.- La sentencia no considera dudosos los hechos constitutivos de la pretensión de la demandante tras el desarrollo del proceso, sino que podía existir duda sobre el origen de las averías antes del proceso y ello a los únicos efectos de no imponer las costas causadas a la demandada vencida.

9.- La demandante acreditó que la causa de las fugas de agua de las instalaciones de agua caliente y calefacción, ejecutadas por ella en los edificios de las comunidades de propietarios relacionadas en la demanda, fueron los materiales defectuosos utilizados en las mismas suministrados por Polysan S.A., por lo que no tenía que probar, además, que la instalación la ejecutó correctamente ya que, probada la causa -los defectos del producto suministrado por Polysan S.A.-, era la demandada Polysan S.A., quien, en su caso, tenía la carga de probar que la instalación -o la manipulación de los tubos y accesorios o codos en el ensamblaje por termofusión con la máquina específica, polifusor, impuesta por el sistema de ensamblaje y, en consecuencia, por Polysan S.A.,- realizada por Remica S.A., fue defectuosa, y que esa, no la probada por la demandante, fue la causa de las fugas de agua, y Polysan S.A., no lo probó.

CUARTO.-Lo anterior permite resolver los concretos motivos de apelación con brevedad.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil no se ha infringido por la sentencia recurrida porque en esta se declara probado el defecto del material suministrado por Polysan S.A., y no solo por el testimonio de don Lorenzo , sino por el conjunto de la prueba practicada que el juzgador de primera instancia valora; además, las averías que describe el testigo -'las piezas se rajaban no por las uniones sino por las partes intermedias'- versan sobre material de polipropileno suministrado por Polysan S.A., a TG2, fueran o no idénticas a las averías objeto del presente litigio y ese testimonio ha sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento civil ), sin que las circunstancias expuestas por la apelante impidan tenerlo en cuenta, y ello en el conjunto de la prueba practicada (doctrina jurisprudencial expuesta).

QUINTO.-Es cierto que don Roman , jefe del laboratorio donde se llevaron a cabo los ensayos para la concesión del certificado Aenor, manifestó que se realizan controles periódicos y aleatorios y ensayos sobre muestras arbitrarias de la fábrica y del mercado con el fin de constatar tanto la adecuación a la norma de la fabricación de los productos -en este caso, los tubos- como su correcto funcionamiento, pero ya hemos dicho que ello no determina la imposibilidad de que el producto presente defectos y, en este caso concreto, el producto presentaba defectos de fabricación, como resulta de la prueba practicada y valorada en su conjunto.

SEXTO.-El informe emitido por el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, Departamento de Hidráulica, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, dependiente del Ministerio de Ciencias e Innovación, tras la realización por los peritos que lo suscriben y, por no existir obstáculo para ello, por técnico por ellos designado, doña Virtudes , de las pruebas y ensayos necesarios sobre las muestras de los accesorios suministrados por Polysan S.A., a Remica S.A., extraídas aleatoriamente de las instalaciones ejecutadas por la última en los edificios de las comunidades de propietarios detalladas en la demanda, sin indicio alguno de haberse perdido la cadena de custodia o manipulación de las muestras y, en todo caso, habiendo podido exigir en su momento Polysan S.A., no haciéndolo por su propia voluntad, medidas de control y garantía en la cadena de custodia, efectúa -el referido informe pericial-, el examen, estudio y análisis de los resultados de tales pruebas y, después de las explicaciones necesarias, partiendo, entre otros resultados, de que la mayor parte de los tubos y accesorios tenían un valor medio en grosor y dimensiones muy diferente del establecido en la norma UNE1587.4, concluye: 'Se puede considerar que la causa del agrietamiento de los accesorios puede ser debida a la superposición de diversos factores como son: Posible degradación del compuesto de los mismos que normalmente podría deberse a la utilización de un compuesto recuperado y/o a la no utilización de la adecuada proporción de antioxidantes. Espesores de pared de los accesorios que son inferiores a los de la norma. Cambios de temperatura en el proceso de inyección. Disminución de la resistencia del compuesto indicado en las curvas de referencia. Por lo tanto las roturas se deben a efectos inherentes al compuesto o al proceso de fabricación o ambos a la vez'.

Esto es, la causa es el compuesto o el proceso de fabricación o ambos a la vez, estando descartada la instalación incorrecta o manipulación indebida de los tubos y accesorios en su ensamblaje según el proceso o máquina establecida.

El informe emitido por el perito designado judicialmente, don Segundo , previo examen de los informes y documentación obrante ya en el procedimiento -resultados del informe del CSIC y las certificaciones AENOR-, sin haber examinado y realizado las pruebas y ensayos necesarios sobre las muestras de los accesorios suministrados por Polysan S.A., a Remica S.A., al no haber considerado necesario analizarlas pudiendo haberlo hecho, concluye: 'I) Es muy poco probable que fallos de los materiales sea la causa de las fugas objeto del litigio. II) La causa más probable de las fugas, es que el montaje de los tubos se haya realizado con deficiencias en la absorción de las dilataciones térmicas de los mismos. También es probable que en el montaje de los tubos se hayan producido errores en la ejecución de algunas soldaduras'.

Y ello después de afirmar, sin explicación alguna, que las conclusiones del informe del CSIC son ambiguas 'al declarar que las grietas de las muestras podrían ser una superposición de factores, entre los cuales, el que más claramente se justifica en relación con los resultados de las pruebas que se exponen, son los menores espesores de algunas de las piezas analizadas respecto a la norma' y de limitarse a señalar de forma teórica la mayor o menor probabilidad de las causas de las fugas que señala.

Y el juzgador de primera instancia, partiendo de la objetividad que en ambos presume y de la imparcialidad de sus emisores, que no puede ser puesta en duda por el mero hecho de ser distinta la forma de su designación, por el organismo técnico especializado y por el órgano judicial, respectivamente, ha dado prevalencia al primero dando la razón de ello, cual es, que fue ratificado en el juicio por su autor -aceptándolo el segundo autor del mismo- de forma clara y rotunda y se ha llevado a cabo con el material afectado, con minuciosidad y pormenorizado en su análisis, estudio y explicación, mientras que el realizado por don Segundo no lo ha sido teniendo el material a la vista para su estudio, siendo sus conclusiones un cálculo de probabilidades, de modo que ha valorado los informes periciales conforme a las reglas de la sana crítica y ajustándose a la doctrina jurisprudencial sobre valoración de informes contradictorios, así como en el conjunto de la prueba practicada y esta Sala comparte tal valoración.

SÉPTIMO.-Finalmente, ya hemos advertido, que la sentencia no considera dudosos los hechos constitutivos de la pretensión de la demandante tras el desarrollo del proceso, de ahí que los declare probados, sino que podía existir duda sobre el origen de las averías antes del proceso y ello a los únicos efectos de no condenar a la demandada vencida al pago de las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

OCTAVO.-En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Polysan S.A., representada por la procuradora doña Nuria Munar Serrano, contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de los de Madrid (juicio ordinario 203/10) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0369-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 13 de enero de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.