Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 912/2012 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Decimocuarta

C/Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

NIG.: 28.079.00.2-2012/0015053

Recurso de Apelación 912/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Arganda del Rey

Autos de Procedimiento Ordinario 592/2007

APELANTE:C.P. RESIDENCIAL DIRECCION000 CALLE000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. ANA TERESA MATEOS MARTIN

APELADO:D./Dña. Luis Carlos y D./Dña. Justa

PROCURADOR D./Dña. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

HERMANOS LOZANO, S.L.

PROCURADOR D./Dña. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

D./Dña. Blas

PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a trece de septiembre de dos mil trece.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 592/2007 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Arganda del Rey, en los que aparece como parte apelante C.P. RESIDENCIAL DIRECCION000 CALLE000 Nº NUM000 DE TORRELAGUNA representada por la Procuradora Dª ANA TERESA MATEOS MARTÍN en esta alzada y defendida por el letrado D. JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ SOLÍS, y como parte apelada D. Luis Carlos y Dña. Justa (herederos legales de Don Leopoldo ), representados por el procurador D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ en esta alzada y defendidos por la letrada Dª MARÍA LUISA VEA HERCE, D. Blas , representado por la procuradora Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT en esta alzada y asistido por el letrado D. IGNACIO VELLÓN FERNÁNDEZ, y por último, y también como apelado HERMANOS LOZANO, S.L., representada por el procurador D. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO en esta alzada y asistida por el letrado D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA CAPA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/12/2010 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 15/12/2010 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/ra de los Tribunales Don/Doña Hernán Kozak Cino en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RESIDENCIAL DIRECCION000 , CALLE000 , nº NUM000 , de Torrelaguna, Madrid, contra la entidad HERMANOS LOZANO S.L, representado/da por el/la Procurador/ra Tribunales Don/Doña María Teresa Baranda Serna, contra Don/Doña Blas , representado/da por el/la Procurador/ra de los Tribunales Don/Doña Ana Lourdes González-Olivares Sánchez, y contra los herederos de Don/Doña Leopoldo , representados por el/la Procurador/ra de los Tribunales Don/Doña Ángel Luís Lozano Nuño, DEBO DE ESTIMAR Y ESTIMO la falta de legitimación pasiva de Don/Doña Blas y de los herederos de Don/Doña Leopoldo , Don/Doña Justa y Don/Doña Luis Carlos , y les DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO de las pretensiones deducidas en su contra por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RESIDENCIAL DIRECCION000 , CALLE000 , nº NUM000 , de Torrelaguna, Madrid; DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a la entidad HERMANOS LOZANO S.L a que abone a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RESIDENCIAL DIRECCION000 , CALLE000 , nº NUM000 , de Torrelaguna, Madrid, la cuantía de TREINTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (30.263,40 EUROS), y la de CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA EUROS (5.634,30 EUROS), y los intereses legales generados por la suma reclamada, en virtud del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, siendo los intereses procesales el equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, y sin imposición de costas, debiendo cada parte sufragar las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante C.P. RESIDENCIAL DIRECCION000 CALLE000 Nº NUM000 DE TORRELAGUNA, al que se opusieron las partes apeladas D. Blas , HERMANOS LOZANO, S.L. y D. Luis Carlos y Dña. Justa (herederos legales de Don Leopoldo ), y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de mayo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

No se acepta los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia que deben ser modificados por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Torrelaguna, que consta de seis edificios destinados a viviendas con garaje y piscina al aire libre, presento demanda, fundamentada en el artículo 1.591 del Código Civil y en las acciones derivadas del incumplimiento contractual, contra la sociedad limitada Hermanos Lozano, promotora y constructora del edificio, que fue ampliada posteriormente contra el aparejador don Blas y los herederos del arquitecto don Leopoldo que había fallecido en la que se indicó que desde la entrega de los inmuebles aparecieron determinados defectos constructivos que afectaban tanto a los elementos comunes como a diversas viviendas particulares que fueron puestos en conocimiento de la sociedad constructora demandada sin que atendieran correctamente a todos los problemas lo que llevó a contratar al arquitecto superior don Sergio para la elaboración de un informe que determinó los irregularidades constructivas y el presupuesto económico necesario para repararlas(110.410,11 €), siendo ampliado posteriormente en mayo de 2007 por el informe de los arquitectos técnicos don Genaro y don Miguel que señalaron que la reparación de las patologías observadas ascendía a la cantidad de 157.471,72 euros a la que habría que añadirse el 22 por ciento de gastos generales y beneficio industrial, así como el 16 por ciento de IVA.

De los referidos informes se aprecian defectos en el patio-plaza central, garaje aparcamiento, piscina y cuartos técnicos, cubierta, hueco de escalera y lucernarios y en el interior de distintas viviendas, debiéndose indicar que, por razones de urgencia, por la Comunidad se han acometido arreglos en las bajantes del garaje que han ascendido a 1.044 euros y se ha procedido a la impermeabilización del tejado interior que ha importado la suma de 4.590,30 euros.

En función de estos hechos, en el suplico de la demanda se solicito que se condenara a los demandados al pago de la suma de 5.538 euros importe de las reparaciones urgentes acometidas por la Comunidad de Propietarios y a la de 157.471,72 € por reparaciones pendientes, cantidad que debía aumentarse un 22 por ciento en concepto de gastos generales y beneficio industrial más otro 16 por ciento en concepto de IVA. Subsidiariamente interesó que se condenara a los demandados a reparar a su costa las patologías de naturaleza constructiva puestas de manifiesto en los informes técnicos aportados a la demanda, ordenando la ejecución a costa de los demandados si los mismos no procedieran a llevar a cabo la reparación.

SEGUNDO.- La empresa promotora-constructoraalegó la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios ya que el presidente de la misma no puede reclamar por daños que son privativos de los pisos o locales y no afectan a los elementos comunes de los inmuebles y la de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a los componentes de la dirección facultativa, cuestión que se solventó al ampliarse la demanda contra los mismos en el acto de la audiencia previa. No nos encontramos ante vicios ruinógenos o en situación de ruina funcional y de ser ciertas algunas de las anomalías alegadas de contrario o bien son consecuencia de la falta de mantenimiento y conservación de los diferentes elementos de la edificación o se trata de meros defectos de acabado y, por tanto, se encuentra prescrita la acción al haber transcurrido los plazos de reclamación por vicios ocultos que fija la ley dentro del contrato de compraventa que es el al que debe atenderse en este procedimiento al no ser posible aplicar el artículo 1591 del Código Civil que está previsto para regular situaciones de ruina en la edificación. Es cierto que han existido contactos entre las partes pero ha sido imposible llegar a un acuerdo dadas los pretensiones de la Comunidad de Propietarios que conducen a una situación de enriquecimiento injusto ya que, en base a unos informes en los que inexplicablemente se ha ido aumentado el coste de la reparaciones que deben acometerse, se viene a reclamar unas cantidades para acometer unas reparaciones que no se corresponden con los daños reales que se puedan apreciar en la edificación e indebidamente se pretende repercutir el importe de unas facturas de unos trabajos realizados por la Comunidad de Propietarios que se acometieron sin comunicarlo a la empresa constructora y que no pueden considerarse urgentes.

Los herederos del arquitecto don Leopoldo opusieron la excepción de falta de legitimación activa de la parte demandante ya que la Junta de Propietarios solo había decidido ejercitar acciones judiciales contra la empresa constructora y no había adoptado ningún acuerdo para extender la demanda contra la dirección facultativa y la de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse ampliado la demanda contra don Juan Manuel que fue el arquitecto que intervino en el inicio de la construcción. Por otro lado, mantuvieron que ninguna responsabilidad se le puede imputar en determinadas unidades de obra, ya que el señor Leopoldo no dirigió las obras de la piscina ni de sus anexos (vestuario y cuartos técnicos debajo de la misma) ni las jardineras de obra en el muro testero. En cualquier caso no es posible aceptar que los defectos que aparecen en los informes periciales sean constitutivos de ruina de la que deba responder el arquitecto ya que se trata de meros defectos de ejecución, falta de remates o que se han originado por ausencia de necesario mantenimiento de los elementos afectados y tampoco deben aceptarse las facturas de las reparaciones acometidas voluntariamente por la Comunidad de Propietarios demandante ya que no se ha acreditado que las obras realizadas fueran imprescindibles, ni mucho menos que se deban a defectos imputables al arquitecto y no a la falta de mantenimiento o a una causa ajena y externa al proceso constructivo.

El aparejador don Blas , tras oponer la falta de de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios en los mismos términos que lo hicieron los herederos del arquitecto superior, alegó que fue llamado a la obra cuando la misma estaba comenzada por lo que todos aquellos defectos que fueran consecuencia de partidas que se encontraren ejecutadas con anterioridad a su intervención en la obra no podrán serle reclamadas

Viendo el certificado final de obra se comprueba que la dirección facultativa de la que formaba parte no intervino en la construcción de la piscina, vestuarios, cuarto de instalaciones ni zona de jardineras por lo que nada se le puede condenar con tal motivo. Las deficiencias constructivas derivan de la ausencia del necesario mantenimiento o tienen su origen en defectos puntuales de ejecución o remates que no pueden serle imputados.

Finalmente alegó que no puede aplicarse el 22 por ciento por el concepto de gastos generales y beneficio industrial sino un 19 por ciento y, por otro lado, el IVA aplicable es el del 7% al tratarse de una de reforma en una edificación de más de dos años de antigüedad y no el fijado en los presupuestos presentados por los actores que asciende al 16%.

TERCERO.-La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción procesal de falta de legitimación activa al considerar que el presidente de la Comunidad de Propietarios tiene atribuida la representación y defensa de los intereses comunes, no requiriendo autorización previa y expresa en cada caso de la Junta de Propietarios para accionar y que deben extenderse sus facultades a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios así le autoricen como ocurre en este caso, consideró que no podían ser condenados los miembros de la dirección facultativa contra los que se amplió la demanda ya que no concurría la situación de ruina, los mismos eran ajenos a los daños referentes a la piscina y a sus anexos ya que fueron proyectados y dirigidos por terceros contratados por la constructora y promotora de la obra y ser los defectos apreciados ajenos a sus respectivas funciones y a la esfera de sus competencias profesionales ya que gran parte de los mismos son consecuencia de un grave falta de conservación de los locales que la propia constructora-promotora mantiene en la comunidad, por lo que nos encontraríamos con un incumplimiento defectuoso o incorrecto de los contratos de compraventa efectuados con los propietarios de la Comunidad.

Tras analizar los distintos informes periciales aportados al procedimiento, rechazo los presentados por la Comunidad demandante en función de la tacha presentada contra uno de los peritos presentados por la actora, don Miguel , al ser hermano de una de los propietarios de las viviendas sitas en el inmueble y por la falta de concreción de dichos informes y su falta absoluta de rigurosidad, aceptando, en contra, el informe pericial de doña Adriana que establece actuaciones concretas y un importe concreto y determinado de las reparaciones que proceden y nos permite conocer la entidad de los daños, el origen de los mismos y la causa de los defectos.

En función de ello condenó exclusivamente a la empresa promotora constructora a abono de la suma de 30.263,40 euros por los vicios detectados donde se incluyen los gastos generales y de la suma de 5.634,30 euros que es el importe de las obras acometidas por la Comunidad antes de interponer la demanda, sin incluir el IVA al considerar que no es procedente ya que el hecho imponible que da lugar a la aplicación del impuesto no se ha producido aún, dado que al fijarse una prestación por equivalencia(indemnización) ni tan siquiera existe la certeza sobre la efectiva ejecución de las obras y, por tanto, si se devengará el IVA correspondiente.

CUARTO.-Contra la misma se ha interpuesto por la Comunidad de Propietarios el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que se invocan los siguientes motivos para solicitar su revocación:

A-Infracción por inaplicación del artículo 1.591 del C. C . y de la jurisprudencia que lo interpreta (errónea calificación de los vicios constructivos acreditados), donde se hace una relación, en función de los informes periciales, de los defectos que presenta la edificación y de sus características y efectos.

B-Errónea valoración de la prueba documental y testifical respecto a la exclusión de los miembros de la dirección facultativa de determinadas unidades de obra afectadas por los vicios constructivos, como la piscina, vestuarios, cuartos técnicos y jardinera, en cuanto que tanto el testimonio de don Eusebio , que era el representante legal de la empresa constructora cuando se acometieron las obras, como el documento nº 21 aportado en la audiencia previa nos acreditan perfectamente que tanto el arquitecto como el aparejador tuvieron intervención directa en estas obras.

C-Indebida apreciación de la falta de legitimación pasiva ad causam de los técnicos codemandados, ya que los defectos apreciados se encuentran dentro de la esfera de las respectivas competencias de dirección, supervisión y vigilancia de la correcta ejecución de las unidades de obra.

D-Valoración de la prueba pericial. Ausencia de motivación o motivación ilógica. Simplemente se ha tomado en cuenta uno de los cuatro informes periciales obrantes en autos, en concreto el de doña Adriana , al que se le concede una relevancia e importancia excepcional sin que para ello exista motivo justificado y no se han valorado el resto de los informes.

E-Indebida exclusión del IVA, en cuanto que la indemnización que se conceda a la Comunidad de Propietarios debe cubrir los todos gastos necesarios para llevar adelante las obras de reparación de los defectos, sin que por ello pueda excluirse el IVA que deberá abonarse necesariamente a la empresa constructora que se encargue de acometer los trabajos necesarios.

En función del contenido del recurso de apelación, deberemos analizar, en primer lugar, si los miembros de la dirección facultativa pueden ser responsables de todos los defectos apreciados en la obra o debemos excluirlos de los relacionados con la piscina y edificaciones anexas al no haber tenido intervención en su construcción, para continuar determinando, en función de los distintos informes periciales que se ha aportado al procedimiento, los vicios constructivos que debemos aceptar y si los mismos son constitutivos de ruina y las personas que deben responder de los mismos, examinando finalmente si la exclusión del IVA acogida en la sentencia de instancia es correcta o no.

QUINTO.-No podemos liberar a los miembros de la dirección facultativa de la responsabilidad que pueda derivarse de los defectos que se han apreciado en la piscina y construcciones anejas ya que don Eusebio , que era el administrador de la sociedad promotora y constructora cuando se acometieron las obras y que acudió como testigo al acto del juicio, aseguró que los mismos tuvieron intervención directa en la ejecución de estas obras y que se llegó a modificar el proyecto en lo necesario para cubrir las mismas, y, además, contamos con el documento 21, aportado al acto de la audiencia previa, que es la escritura de modificación y ampliación de obra nueva y división horizontal en construcción otorgada en Coslada el día 29 de abril de 1999 ante el notario don Luís-Amaro Núñez-Villaveirán y Óvilo donde se da cuenta de que se ha proyectado una piscina para uso y disfrute exclusivo de los propietarios o usuarios de las viviendas (documento 21, folios 2 y siguientes de la pieza de documentos), al que está unida la certificación que tiene la misma fecha del arquitecto don Leopoldo donde se da cuenta de la modificación y ampliación de obra nueva en construcción que se ajusta al proyecto presentado en el Ayuntamiento y en la misma se indica que al aire libre se ha proyectado una piscina para uso y disfrute exclusivo de los propietarios o usuarios de las viviendas dotada de la correspondiente instalación depuradora a la que se accede, así como a los aseos, por una escalera situada en uno de los extremos de la parcela.

No desconocemos la intervención de otros profesionales, en concreto de un ingeniero industrial, para la instalación de la piscina pero tal intervención se hizo al margen de la obra civil necesaria para estas instalaciones, siendo los defectos en la obra civil los que han ocasionados los defectos constructivos por lo que no dudamos que la responsabilidad debe extenderse, si por la naturaleza de los defectos así lo aconseja, a los miembros de la dirección facultativa demandados pues intervinieron en la construcción de estos elementos.

SEXTO.-La doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación a los declarados 'vicios ruinógenos', que se manifiestan, entre otras, en las sentencias de 13 de febrero de 2007 , 26 de marzo de 2007 y 5 de junio de 2007 y 10 de septiembre de 2007 , entre las más recientes, establece que 'en materia de vicios ruinógenos incardinables en el artículo 1591 del Código Civil , se distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad'.

Es conocido que el concepto jurídico de vicios ruinógenos al que hace referencia el artículo 1591 del CC , no solo recoge la ruina física que avisa del peligro de derrumbamiento inmediato de un edificio o de alguna de sus dependencias, sino la potencial, es decir el grave peligro de deterioro progresivo de alguno de los elementos constructivos, y la funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción, apreciándose la misma cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad( STS 10 de septiembre de 2007 ).

En función de lo expuesto entendemos que nos encontramos en una situación que debe calificarse de ruinosa ya que, como veremos a continuación, la mayoría de los defectos que vamos a analizar generan humedades que directamente producen una ruina funcional ya que es un hecho admitido que es imposible utilizar las dependencias bajo la piscina debido a la gran humedad existente o que anuncian en otros casos la ruina potencial pues por efecto continuado del agua se producirá el deterioro de los elementos constructivos. Asimismo el estado de las cubiertas debe calificarse como un defecto ruinógeno que excede de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para el uso destinado, ya que si no se reparan las mismas podemos encontrarnos con futuros problemas de humedades en las dependencias que se encuentran inmediatamente debajo de las cubiertas y que las mismas no puedan cumplir debidamente con la finalidad constructiva que tienen encomendada.

SEPTIMO.-A continuación vamos a fijar el marco en el que debemos centrar la responsabilidad de los miembros de la dirección facultativa que intervino durante la construcción del edificio.

El Real Decreto de 19 de febrero de 1971 establece que son funciones del aparejador 'las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación', debiéndose recordar que la sentencia del TS de 2 de abril de 2003 , con cita de la de 25 de julio de 2000 , indica que el Aparejador o Arquitecto Técnico debe de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra, ' pues es el profesional que debe mantener más contactos directos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone y le alcanza cuando se produce no sólo una mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma'.

Estos principios han sido llevados a la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, y así al aparejador, al que se califica de director de la ejecución de la obra, se le impone en el artículo 13 c) la obligación de 'dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra', mientras el artículo 17.1 reserva la exclusiva responsabilidad del constructor cuando nos encontremos con defectos en la terminación o acabado de la obra.

Al analizar la jurisprudencia relativa a la responsabilidad de los arquitectos superiores anterior a la Ley de Ordenación de la Edificación, ya que tal normativa no es aplicable a este supuesto en función de la fecha en que fue construido el edificio debemos recordar que, además de los vicios del suelo y del proyecto, se le hacía responsable por incumpliendo de su labor de dirección de la obra, indicándose que existía responsabilidad del mismo, 'cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado; y los defectos obedecen a una falta de control sobre la obra'( STS de 18 de octubre de 1996 ), ya que 'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las ordenes correctoras de la labor constructiva' ( STS de 24 de febrero de 1997 ); y que 'responde por culpa in vigilando de las deficiencias fácilmente perceptibles' ( STS de 29 de diciembre de 1998 ); y que 'le incumbe la general la total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma' ( STS de 19 de octubre de 1998 ) aunque tal obligación no puede llevarnos a exigir del mismo que lleve una vigilancia absoluta sobre la ejecución material de todos y cada uno de los elementos constructivos sino de los aspectos más importantes de la obra y edificación.

En definitiva sobre estos principios analizaremos la posible responsabilidad de los miembros de la dirección facultativa, sin que debamos tener en consideración la intervención de otros profesionales en estas obras, ya que no se ha acreditado, en modo alguno, que fueran los mismos los únicos responsables de los defectos que analizaremos a continuación y no debemos olvidar que la Ley de Ordenación de la Edificación, recogiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo al aplicar el artículo 1591 del Código Civil , ha establecido, en supuestos de intervención de varias personas en la dirección de la obra, que frente a terceros la responsabilidad será solidaria sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda (artículo 17.7)

OCTAVO.-Nos encontramos con cinco informes periciales, dos presentados por la Comunidad de Propietarios, el del arquitecto superior don Sergio y el de los arquitectos técnicos don Genaro y don Miguel , uno por la constructora-promotora, el del arquitecto técnico don Jose Ramón , otro por los herederos del arquitecto que intervino en la obra, el del arquitecto don Alexis , y el último aportado por el aparejador demandado, el de la arquitecta doña Adriana

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que la valoración de la prueba pericial se hará conforme a las 'reglas de la sana crítica', que es un concepto jurídico indeterminado, que no viene definido en ningún precepto legal; las mismas son consideradas por el Tribunal Supremo como las del criterio racional o criterio humano, que al no hallarse regladas o consignadas en precepto legal alguno deben ajustar su criterio en orden a la formación de su libre convicción a las máximas de la experiencia, evitando lo arbitrario, irracional o contrario a la razón de ciencia y a las demás circunstancias de los deponentes. Las reglas de la sana crítica constituyen, por tanto, el camino del discurrir humano que ha de seguirse para valorar sin voluntarismos ni arbitrariedades los datos suministrados por la prueba; el método de estas reglas es el de la razón y la lógica, sin que difiera del común empleado por cualquier persona experimentada para extraer o formular conclusiones en las mismas circunstancias. Una de las funciones judiciales es apreciar la verosimilitud de un informe pericial, no sólo por las explicaciones y razones de ciencia que pueda facilitar el deponente, sino también por la forma en que lo hace, poniendo todo ello en relación con el resto de pruebas y elementos con que cuente el juez para adoptar su decisión.

Obviamente esta función puede verse dificultada cuando existen informes contradictorios, sobre todo cuando son aspectos estrictamente técnicos los discordantes, aunque no debemos olvidar que el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad, sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a la prueba presentada por una parte frente a la otra, porque de ser de otro modo se daría lugar a una neutralización forzosa de los testimonios( o informes periciales) carente de sentido ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 y de 9 de febrero de 1998 ).

La sentencia de instancia explica que no tuvo en cuenta el segundo de los informes presentado por la Comunidad debido a la tacha de uno de los peritos de la actora al ser hermano de una de las propietarias del edificio y por la falta de rigurosidad en sus valoraciones ya que para realizar el informe no examinaron el Proyecto de Ejecución y algunos defectos de las viviendas particulares se recogieron por menciones directas de los propietarios sin examinar las viviendas directamente, mientras que el informe acompañado por la perito designada por el aparejador establece actuaciones concretas y un importe concreto y determinado de las reparaciones que proceden que nos permite conocer la entidad de los daños, el origen de los mismos y la causa de los defectos. Ahora bien la tacha de uno de los dos peritos que elaboraron el informe por ser hermano de una integrante de la Comunidad de Propietarios que, no olvidemos, tenía en venta la vivienda de la que era propietaria no puede ser determinante para excluir en su totalidad el referido informe, cuando además no debemos olvidar que el informe de doña Adriana no esté exento de la falta de rigor imputada a los informes presentados por la Comunidad ya que en el mismo se mantuvo que los miembros de la dirección facultativa no intervinieron en la construcción de la piscina y cuartos conexos cuando se ha demostrado documentalmente que dirigieron tales obras y así hace sus valoraciones eliminando todos los defectos relacionados con la piscina lo que en ningún caso tendría explicación pues, cualquiera que hubiera sido la intervención de los miembros de la dirección facultativa en los mismos, la constructora-promotora debería responder de tales defectos que nadie ha puesto en duda, sin que debamos olvidar que, como veremos a continuación, podemos afirmar que la situación de la cubierta de la finca es mucho más delicada a la que se recoge en su informe pericial.

También se alude a que dicho informe es el único que establece un actuaciones concretas y determinadas para acometer las reparaciones necesarias y de su valoración, afirmación que no podemos aceptar ya que en todos los informes se hacen las valoraciones que se estiman adecuadas los distintos profesionales y aunque, en alguna ocasión, indiquen que se trata de una valoración orientativa ello no nos permite rechazarlos pues no debemos olvidar que un precio cerrado puede ser absolutamente irreal cuando no se ha podido determinar, sin hacer las oportunas comprobaciones, las verdaderas características de los vicios origen de los defectos, tema que tendremos en cuenta al repasar los distintos defectos denunciados.

Por lo expuesto entendemos que para valoración de esta prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica debemos realizar tener en cuenta los diversos informes obrantes en autos y las explicaciones en ellos contenidas con las fotografías que obran unidas a los mismos y las declaraciones que hicieron en el acto del juicio distintas personas sobre el estado de la edificación en tal momento y las aclaraciones que nos dieron los distintos peritos.

NOVENO.-Una vez fijados estos principios pasaremos a analizar los defectos que se han denunciado, las causas y origen de los mismos y las personas que deben responder:

A) Patio Central. El informe aportado por la actora nos habla de que las distintas tonalidades en las plaquetas del solado del garaje nos aseguran los sucesivos intentos de reparación, apuntando a que la causa por la que se levantan las baldosas se debe a la baja calidad del material de agarre y a la ausencia de junta de dilatación se levantan las baldosas. Asimismo refiere que deben existir filtraciones de agua al garaje común por la existencia de manchas de humedad recientes en el techo de garaje y rampa los permite pensar que la impermeabilización ha fallado en algunos puntos los que produce goteras. El señor Alexis nos indica que el revestimiento del solado exterior de las tres plataformas que forman el patio central se encuentra en progresivo estado de deterioro. La deficiente ejecución de su instalación, la falta de remates y la baja calidad de los morteros de agarre utilizados están provocando el desprendimiento paulatino de las plaquetas cerámicas del solado y de los zócalos. Por su parte don Jose Ramón alude a necesidad de la sustitución parcial de baldosas de diferente tonalidad y a la reposición de tres piezas desprendidas y, por último, doña Adriana nos refiere que durante su inspección no ha observado humedades en el garaje, que además no se encuentra debajo del patio central sino debajo de la edificación de los bloques 1,2 y 3 y que las piezas que se deterioran es debido a la ausencia de labores de mantenimiento

No podemos compartir la tesis de los últimos peritos sino que estimamos que debe aceptar la reclamación de la Comunidad y no solo por dar la necesaria uniformidad estética al patio central sino por seguridad para evitar que se sigan levantando y rompiendo la solería del patio( ver folios 228 , 507 y 508) e impedir las posibles filtraciones sobre las dependencias inferiores aceptando para su reparación la suma de 52.000 euros que es la media entre los dos presupuestos que indican que debe reponerse el solado. Es cierto que no tenemos certeza de que las filtraciones de agua llegasen al garaje, pero no debemos olvidar, como dijeron los peritos de la parte demandante en el acto del juicio, que el recorrido del agua que se filtra no debe ser necesariamente vertical sino que se puede extender horizontalmente para buscar la salida más cómoda. En todo caso lo que se debe asegurar es que exista un solado firme que cuente con la debida impermeabilización que evite ulteriores daños en la planta sótano del edificio, sin que podamos aceptar que estos daños provengan de la falta de labores de mantenimiento en cuanto las irregularidades en el solado se comenzaron a detectar poco tiempo después de la entrega del edificio, lo que ha provocado que, en varios ocasiones, deban reponerse algunas de las plaquetas del solado.

B) Todos los peritos han apreciado humedades en los petos de las terrazas, aceptando para su reparación el presupuesto presentado por doña Adriana que asciende a 1950 euros al ser el precio medio, debiendo asumir el coste tanto la promotora- constructora como el arquitecto.

C) Garaje-Aparcamiento. Sobre este elemento la Comunidad solicita que se reparen las humedades, que se dé estanqueidad a la rampa de acceso al garaje, se habilite la salida de emergencia, y que el resto del espacio se deje según consta en los planos de legalización del garaje acompañados al Proyecto, actuando sobre el almacén allí existente.

Se admite todas las obras y reparaciones interesadas salvo en lo que respecta al almacén al ser el mismo propiedad exclusiva de la empresa constructora y no apreciarse, como indica la arquitecto doña Adriana , defectos constructivos en su realización que puedan afectar a los elementos comunitarios.

De los tres presupuestos que se ocupan de estas reparaciones optamos por aceptar el del arquitecto señor Alexis que, una vez deducidas las obras sobre el almacén y el importe de la tapa del sumidero, importa la suma de 5.800 euros, debiendo responder de todas ellas el aparejador y el constructor aunque también el arquitecto deberá ser responsable de la habilitación de la salida de emergencia(4.600 euros) por firmar la certificación de fin de obra validando una salida que no evacua a la vía pública sino a un espacio privativo y que, además, se encuentra absolutamente inutilizada.

D) Jardineras. Los dos dictámenes que se han ocupado de las mismas, ya que don Alexis no las ha analizado y doña Adriana no valora la reparación al tratarse de unas obras que consideraba que no había acometido los miembros de la dirección facultativa demandados, aceptan que la impermeabilización ha fallado y se observa gran cantidad de eflorescencias en los petos-jardineras en la zona de la piscina. Del coste de la reparación que asciende a 1.297,84 euros deberán responder tanto la constructora como el aparejador, ya que aunque el perito señor Jose Ramón alude a la existencia de un defecto en el diseño no explica debidamente donde se encuentra el error, por lo que simplemente apreciamos un defecto en la labor de impermeabilización llevada a cabo por la constructora y que debía haber sido supervisada por el aparejador.

E) Irregularidades en aseos de piscina y en los denominados cuartos técnicos. Las humedades existentes en el cuarto de la depuradora de la piscina y en los aseos se encuentran perfectamente acreditadas sin que sean cuestionadas en ninguno de los informes periciales, discrepándose solamente sobre si los miembros de la dirección facultativa deben responder de las mismas o no, a lo que debemos dar una respuesta afirmativa en función de lo que expusimos en el fundamento de derecho cuarto.

El origen de las humedades no se ha concretado existiendo dudas si se deben a fallos en la impermeabilización del solado junto a la piscina o la rotura de algún tubo de la instalación de la piscina o por cualquier otra causa. En estas condiciones solamente podemos aceptar la petición subsidiaria y condenar a todos los demandados solidariamente a acometer la reparación ya que al desconocer el origen de las humedades no podemos determinar la persona o personas que fuesen responsables de las mismas.

Sobre el cuarto donde se encuentra el grupo de presión se acepta que sea necesaria la protección de la viguería metálica y subsanar las humedades existentes, existiendo la duda si las mismas provienen del paramento vertical debido a que el mismo se encuentra colindante con una edificación del sótano sin acabar o del techo, proveniente del patio central. De la reparación de esta deficiencia, que se ha valorado por el perito del actor en la cantidad de 870 euros, responderán tanto el aparejador como la constructora.

También está acreditado que el cuarto en que se encuentra el armario contador de agua se encuentra sin tapa y desprende un olor fecal importante. Obviamente nada debemos acordar sobre esta materia, debiendo la Comunidad de Propietarios volver a colocar la tapa que suponemos que debió estar instalada en su día.

F) Cubiertas.En la cubierta plana ha fallado la nueva impermeabilización y es necesario la reposición del solado y en la cubierta inclinada existen pérdidas del material de agarre de las tejas. Por su parte el señor Alexis , perito designado por los herederos del arquitecto, nos indica que gran parte de las baldosas situadas junto al peto de barandilla están desprendidas a causa del deficiente mortero de agarre lo que produce fallos en la impermeabilización y filtraciones en las viviendas situadas debajo .Asimismo se muestra conforme con que debe acometerse labor de impermeabilización en la cubierta plana el perito designado por la constructora don Jose Ramón . Sin embargo, la arquitecto doña Adriana discrepa de los restantes informes y nos indica que en la cubierta plana no debe hacerse nada, que únicamente deben acometerse labores de mantenimiento, sin que actualmente existan filtraciones en las viviendas inferiores, añadiendo que en la cubierta inclinada solamente se debe trabajar en puntos muy concretos no intervenidos en la anterior reparación.

Es imposible que podamos aceptar las conclusiones de la arquitecta doña Adriana sobre la cubierta plana tras comprobar que todos los restantes peritos exigen que se actúe y ver las fotografías que obran en autos que nos acreditan que la misma se encuentra en un estado muy defectuoso (ver folios 247 a 249). Es posible que ahora mismo no se manifieste ninguna filtración pero la situación que presenta la cubierta plana no ofrece grandes garantías, por lo que deberá procederse conforme han aceptado el resto de los peritos.

También se debe actuar en la cubierta inclinada ya que los arreglos que se han acometido no son suficientes y sabemos por la declaración prestada en el acto del juicio por las propietarias que han sido presidentas de la Comunidad durante estos últimos años que actualmente se están cayendo las tejas por lo que debe actuarse con prontitud para asegurar el material de agarre y evitar los posibles daños, incluso físicos, que se pudieran causar a los vecinos.

Aceptamos la valoración que se ha realizado en el informe pericial acompañado a la demanda, 17.727,63 euros, pues es el que ha tenido en cuenta todas las irregularidades existentes, y de tal irregularidad deberá responder tanto la constructora como el aparejador.

G) Escaleras y lucernarios de las mismas. Todos están de acuerdo en que los mamperlanes de todas las escaleras de los portales están sin rematar y que debe procederse a limpiar, acuchillar y a barnizar las mismas, existiendo diferencias en el precio ya que mientras en el informe aportado por el aparejador señor se valora en 4.680 euros, el del arquitecto lo hace en 5.271,36 y finalmente 6.256,27 euros fijan los de la actora y la constructora. Aceptaremos el precio medio y al considerar que se trata de una simple falta de remate consideramos que debe imputarse la responsabilidad en exclusiva a la empresa constructora.

La parte actora valora unas actuaciones sobre los lucernarios de las escaleras interiores de los edificios pero no las podemos aceptar ya no hay prueba de que los mismos se encuentren en malas condiciones y que faciliten la entrada de agua a la escalera de los bloques.

Al examinar las humedades que se aprecian en la meseta de la escalera en la salida a la cubierta el informe presentado por el actor nos indica que el agua posiblemente penetre a través de la puerta de salida a la cubierta, lo que nos lleva en este punto a aceptar el dictamen de la arquitecto doña Adriana y a fijar el importe de la condena en 780 euros. Ahora bien se nos dice que el problema no responde a una mala ejecución, por lo que tendrá que ser el arquitecto quien corra con el coste al diseñar la salida con puerta metálica sin suficiente barrera en el canto inferior que es lo permite que el agua pueda entrar libremente desde la superficie de la cubierta. Obviamente de tal cantidad también deberá responder la promotora en cuanto la misma es responsable solidaria de todos los defectos imputables a las personas que intervinieron en el proceso constructiva, doctrina jurisprudencial recogida, entre otras muchas, en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1992 , 27 de abril de 1995 , 3 de julio de 2000 y 7 de noviembre de 2005 , que ha sido acogida en el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación

H) Las escaleras de acceso al garaje, a los aseos y a la depuradora de la piscinase encuentran al descubierto y carecen de un sumidero lo que han ocasionado importantes humedades en las mismas. Es otro caso en que se ha aceptado el defecto en todos los informes que se han ocupado de la materia. Ahora bien únicamente el informe de la actora nos ofrece la solución de instalar unos sumideros de grandes dimensiones que recojan el agua de lluvia que discurre por las escaleras, dando pendientes hacía los mismos, pero no ha valorado la partida económicamente lo que nos debe llevar a estimar la petición subsidiaria y concretar la condena en acometer las obras necesarias en función de lo expuesto en el referido informe pericial.

Tratándose de un claro defecto de diseño, consideramos que del mismo deberá responder el arquitecto y la promotora en función de lo explicado anteriormente.

I) Viviendas.Todos los peritos que han intervenido en el procedimiento han apreciado la existencia de fisuras y de daños por filtraciones de agua, difiriendo en el número de las viviendas afectadas y, en consecuencia, en el precio o importe de la reparación.

Es cierto que no podemos aceptar la reclamación presentada por la parte actora por los defectos apreciados en las viviendas en cuanto no se han visitado todas las que se dice que se encuentras afectadas sino solamente 14 de las 25(ver folios 201 y 202 y 205 a 209), ya que en algunos casos se han guiado por unas fichas técnicas que cumplimentaban los propios afectados de las que no tenemos conocimiento y de sus manifestaciones. En función de una regla proporcional, solamente admitiremos una reclamación de 19.488 euros para atender a las mismas de las que responderán tanto el constructor como el aparejador.

DECIMO.-Asimismo debemos aceptar el recurso sobre el impuesto sobre el valor añadido (IVA), ya que solamente podríamos dar la tutela completa a la Comunidad de Propietarios si le resarcimos de todos los gastos que deberá asumir la Comunidad de Propietarios para llevar adelante las obras de reparación que deberá afrontar para subsanar los vicios y defectos constructivos a los que nos hemos venido refiriendo.

Aceptaremos en este aspecto las alegaciones del aparejador demandado, pues debe tenerse en cuenta el tipo de IVA aplicable cuando se vayan a acometer las reformas y no el existente cuando se detectaron los daños que han dado lugar al presente procedimiento, que es el que ha fijado la Comunidad de Propietarios demandante.

UNDECIMO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios demandante ( artículo 398. 2 de la LEC ), criterio que deberá ser aplicado asimismo para las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia. ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios demandante, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Ana Teresa Mateos Martín, contra la sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey en los autos de juicio ordinario 592/2007, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia:

Condenamos a la sociedad de responsabilidad limitada HERMANOS LOZANO al pago de la suma de 105.184,83 euros importe de las obras que deberán acometerse para reparar los desperfectos apreciados, cantidad de la que responderá solidariamente hasta la suma de 99.913,47 euros el arquitecto técnico don Blas y hasta la suma de 5.380 euros doña Justa y don Luis Carlos , como herederos del arquitecto don Leopoldo . Todas estas cantidades se incrementarán con el IVA que corresponda al momento en que se van a acometer las obras.

Condenamos a HERMANOS LOZANO y a don Blas a que abone la suma de 5.634,30 euros, importe de las obras de reparación costeadas directamente por la Comunidad de Propietarios.

Condenamos solidariamente a todos los demandados a que acometan las obras necesarias para eliminar las filtraciones de la piscina hacía los aseos y el cuarto de la depuradora y exclusivamente a la promotora-constructora y a los herederos del arquitecto don Leopoldo a que acometan en las escaleras de acceso al garaje y aseos y depuradora de la piscina las obras reflejadas en fundamento de derecho noveno, apartado H.

Mantenemos el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a los intereses.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0912-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 11 de octubre de 2013

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.