Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 145/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0002153

Recurso de Apelación 145/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 466/2010

APELANTE:Dña. Maite y otros 17

PROCURADOR D. FELIX GUADALUPE MARTIN

APELADO:PULLMANTUR CRUISES SL

PROCURADOR D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

D. Eleuterio

Dña. Amalia

Dña. Fátima

D. Julián

D. Romulo

Dña. Rita

Dña. Antonieta

D. Jesús Carlos

Dña. Guillerma

Dña. Silvia

Dña. Candelaria

D. Cayetano

Dña. Lorena

D. Gonzalo

Dña. Yolanda

D. Nicanor

D. Jose Ramón

Dña. Elvira

Dña. Noemi

Dña. Almudena

D. Avelino

D. Evelio

Dña. Graciela

D. Leopoldo

Dña. Tamara

D. Teodosio

D. Marco Antonio

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil trece.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 466/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid a instancia de DON Horacio y DOÑA Martina ; DOÑA Alicia ; DON Teodulfo y DOÑA Maite ; DON Alfonso y DOÑA Marisol ; DON Gervasio ; DOÑA Catalina ; AZE CLIMA S.A.; DON Severino y DOÑA Ramona ; DON Balbino y DOÑA Custodia ; DON Héctor y DON Teofilo ; DON Remigio y DON Fernando apelante - demandante, representados por el Procurador D. FELIX GUADALUPE MARTIN contra PULLMANTUR CRUISES S.L. apelado - demandado, representado por el Procurador JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO, y como apelado - demandante D. Eleuterio ; Dña. Amalia ; Dña. Fátima ; D. Julián ; D. Romulo ; Dña. Rita ; Dña. Antonieta ; D. Jesús Carlos ; Dña. Guillerma ; Dña. Silvia ; Dña. Candelaria ; D. Cayetano ; Dña. Lorena ; D. Gonzalo ; Dña. Yolanda ; D. Nicanor ; D. Jose Ramón ; Dña. Elvira ; Dña. Noemi ; Dña. Almudena ; D. Avelino ; D. Evelio ; Dña. Graciela ; D. Leopoldo ; Dña. Tamara ; D. Teodosio y D. Marco Antonio ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/07/2011 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/07/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Félix Guadalupe Martín, en nombre y representación de D. Horacio , Martina , Teodulfo , DOÑA Maite , DON Alfonso , Marisol , Marco Antonio , Gervasio , Catalina , Teodosio , Tamara , Severino , Ramona , Balbino , Custodia , Leopoldo , Graciela , Evelio , Avelino , Almudena , Noemi , Héctor , Teofilo , Elvira , Nicanor , Yolanda , Jose Ramón , Remigio , Fernando , Gonzalo , Lorena , Cayetano , Candelaria , Silvia , Guillerma , Jesús Carlos , Antonieta , Rita , Romulo , Julián , Fátima , Amalia , Eleuterio , Alicia , AIZE CLIMA S.L. contra PULLMANTUR CRUISES S.L., con imposición de costas a los actores.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por los demandantes reseñados en el encabezamiento de la presente, exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En las presentes actuaciones, la parte actora integrada por 45 personas, formularon de manda frente a la entidad PULLMANTUR CRUISES S.L., con quien había contratado, cada uno de los demandantes, un viaje combinado consistente en un crucero de siete noches, en régimen de todo incluido. Reclaman la cantidad total de 122.679,80, en concepto de daños materiales y daños morales, individualizando la reclamación formulada por cada uno de los demandantes y concretando los daños materiales en la devolución del importe del viaje, a aquellos demandantes que han acreditado el pago y los morales en el valor unitario del viaje para cada pasajero. Atribuyen a la demandada un incumplimiento contractual, consistente en no haber adoptado las medidas de precaución que le eran exigibles, ante la declaración de pandemia por Gripe A, que la organización Mundial de la Salud había efectuado el día 11 de junio de 2009, cuando el viaje comenzaba el día siguiente. Sostienen que ello le obligaba a impedir el embarque de todos aquellos miembros de la tripulación que tuvieran cualquier signo o síntoma gripal, por cuanto durante el viaje tres miembros de la tripulación dieron positivo en la Gripe A, lo que originó que, a partir del día 15 de junio, se les impidiera desembarcar en ningún puerto de destino, frustrando sus expectativas de conocer y desembarcar en las localidades de Barbados, Mayreut y St. Vicent, ni disfrutar de las múltiples excursiones opcionales que se les había ofrecido.

La entidad demandada se opuso a dicha reclamación. Niega haber incurrido en los incumplimientos que le atribuyen los demandantes, en cuanto la existencia de la pandemia era un hecho notorio; en el momento de iniciarse el crucero no se conocía el desarrollo de la enfermedad vírica en el barco, como se refleja en el informe de sanidad que preceptivamente debe emitirse; y es el día segundo del viaje, cuando, ante el incremento de consultas por parte de los tripulantes por síntomas de resfriado común, se adoptaron las medidas que recomiendan los protocolos de la OMS, teniendo informados en todo momento a los pasajeros, ninguno de los cuales se vio afectado por enfermedad alguna y recibieron todos los servicios necesarios para su ocio; obedeciendo la modificación de los restantes servicios, a decisiones gubernativas ajenas a ella, inevitables e imprevisible y, por tanto, constitutivas de fuerza mayor.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda; considera que las circunstancias que concurren en el supuesto aquí analizado, encajan en el concepto de fuerza mayor, tal como aparece definido éste en el apartado 2 del artículo 162 de la LGDCyU.

Frente a dicha resolución interpusieron recurso de apelación, 18 de los demandantes iniciales. Partiendo de los hechos tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia para resolver el procedimiento y, centrando el objeto de debate, en determinar, a la vista de la prueba practicada, si la demandada pudo hacer algo más de lo que hizo, sostuvo que, ante la declaración de pandemia por parte de la OMS, la situación era previsible y evitable, por lo que entiende que el médico del barco y la entidad demandada actuaron negligentemente, lo que hizo incurrir a la demandada en la responsabilidad que aquí se le reclama.

En segundo lugar, sostiene que la sentencia incurre en error al valorar la prueba practicada, en particular la testifical. Efectúa una valoración personal sobre las manifestaciones de las personas que declararon como testigos, tanto del médico responsable de la coordinación de los servicios médicos de todos los barcos, como de lo declarado por una pasajera del barco, el Director de la flota, así como la médico superintendente de la compañía demandada y de lo reflejado en la declaración marítima de sanidad. De todo ello, concluye, que ha quedado acreditado que en el crucero anterior ya habían tripulantes con catarro o gripe común, que podían ser portadores de la Gripe A, por lo que existen elementos suficientes para determinar la falta de diligencia de Pulmantur. Sostiene, en consecuencia, que no es de aplicación el artículo 162.2 de la LGDCU , en cuanto ha existido falta de diligencia, por lo que debe entrarse a conocer sobre las consecuencias económicas e indemnizaciones que se reclaman por los demandantes. Finalmente, y con carácter subsidiario solicitó la revocación del pronunciamiento sobre costas al entender que existen serias dudas de hecho o de derecho. Por último solicitó se declarase la firmeza de la sentencia respecto de los demandantes que no ha recurrido la sentencia de primera instancia.

La entidad demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario, solicitando su desestimación, al entender realiza una interpretación interesada de los hechos, y la confirmación de la sentencia apelada, que entiende analiza acertadamente las pruebas practicadas y la concurrencia de los presupuestos necesarios para que pueda apreciarse la existencia de fuerza mayor.

SEGUNDO.-Como sostienen ambas partes, el objeto del litigio se circunscribe a determinar si los hechos que le sirve de base son susceptibles de considerarse constitutivos o no de fuerza mayor, y la atribución de responsabilidades en su caso.

El artículo 162 apartado 2 letra C del RDL 1/2007 , por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, impone a los organizadores de viajes combinados, la obligación de responder de los daños sufridos por el consumidor y usuario, como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato, si bien dicha responsabilidad cesa cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:...c) Que los defectos aludidos -los observados en la ejecución del contrato- se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida.

La sentencia del Tribunal Supremo de de 18 de diciembre de 2006 , en la que se citan otras, señala que 'la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado, debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajeneidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega, sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento; y asimismo debe haber una total ausencia de culpa, porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito; y que la «fuerza mayor» ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión, y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico.

La aplicación de dichos criterios generales al caso presente, nos lleva a coincidir con la conclusión que de todo ello obtiene la sentencia de primera instancia, al entender que la forma en que se sucedieron los hechos que impidieron el normal desarrollo del crucero, se debieron a causa de fuerza mayor, de la que no es responsable la demandada.

TERCERO.-Señala la parte apelante que la entidad demandada pudo hacer algo más de lo que hizo, concretando dicha falta de diligencia, no en la forma de actuar o gestionar la situación una vez detectada el brote de Gripe A, sino en que, como en el crucero anterior ya se produjeron situaciones de gripe común entre algunos miembros de la tripulación, dicha situación debiera haber llevado a la demandada a adoptar la decisión de impedir que esas personas embarcaran en el crucero, de donde deduce la existencia de un comportamiento negligente en el médico del barco y en la entidad, por cuanto dicha situación era previsible y evitable. Dicho planteamiento ni ha quedado acreditado en las actuaciones, ni de su mera formulación puede obtenerse la conclusión que pretenden los apelantes.

La existencia de una epidemia de Gripe A, desde varios meses antes del inicio del viaje, que el día anterior se calificó por la OMS como Pandemia, era pública y notoria y con una repercusión mundial, luego la posibilidad de contagio, y riesgo de que ello se produjera, no solo era previsible para la demandada, sino también para los demandantes. Las medidas de precaución que la demandada debía adoptar estaban expresamente reguladas y de la documentación aportada, ha quedado acreditado que se cumplieron en debida forma los protocolos exigidos, tanto por la OMS, como por las autoridades locales del lugar de inicio del viaje, por lo que ningún reproche cabe hacer a la demandada sobre ello.

CUARTO.-Los demandantes sostienen que la juzgadora de instancia valora erróneamente determinadas pruebas testificales y la documental.

A la vista de lo declarado por el Médico responsable de la coordinación de servicios médicos de todos los barcos de la demandada, mantienen que las pruebas a los tripulantes se realizaron el día 12 y no el día siguiente, como afirma la sentencia; de donde concluyen que los tripulantes ya estaban aislados y con síntomas de gripe común antes de emprender el viaje. No podemos compartir dicha conclusión, pues la misma queda desvirtuada del conjunto de la prueba practicada y la que obtienen los apelantes, se hace descontextualizando las manifestaciones de dicho testigo, que no se encontraba en el barco, no presenció personalmente los hechos y las referencias que hacen al momento en que se hicieron tales pruebas, ni fueron en los términos, ni en el sentido que pretenden los apelantes; por el contrario, la persona contratada como Director de la Flota, que sí presenció personalmente los hechos, manifestó que dichas pruebas se realizaron el día 13, por lo que la sentencia de instancia, al dar credibilidad a lo manifestado por este testigo, que corrobora lo que consta en el documento 2 de la demanda, valora correctamente dichas pruebas y no incurre en los errores de valoración que le atribuyen los apelantes.

Tampoco puede considerarse errónea la valoración que hace la sentencia del documento que contiene la declaración marítima de salud, en el que mediante declaración jurada el médico del barco manifiesta, que en esa fecha de inicio del viaje, no existía enfermedad de naturaleza infecciosa. Las conclusiones que obtiene la sentencia no quedan desvirtuadas por las manifestaciones de la pasajera que declaró también como testigo, en el sentido de que el médico del barco le había comentado que había miembros de la tripulación aislados desde el inicio del viaje, en cuanto se trata de una testigo de referencia, y las mismas deben valorarse conjuntamente con el resto de pruebas, de las que se desprende lo contrario.

QUINTO.-A través de los motivos tercero y cuarto del recurso, la parte apelante sostiene nuevamente que la juzgadora de instancia valora erróneamente la prueba, al señalar que no existían causas para impedir que miembros de la tripulación embarcaran en el crucero. Sostiene que de las manifestaciones del director de flota, del responsable de la coordinación de los servicios médicos y de la superintendente médico, cabe concluir lo contrario. Al igual que señalamos en el fundamento de derecho anterior, tales apreciaciones, deben nuevamente rechazarse, por cuanto las conclusiones que obtiene lo hace descontextualizando lo declarado por dichos testigos, y mezclando lo que manifestaron respecto de los tripulantes que mostraron síntomas de gripe normal a partir del día 13, con los que pudieran haber acudido a consulta por gripe común, en el crucero anterior. Así, cuando los testigos hablan de porcentajes, a partir del cual cabía entender existía brote de la enfermedad, se refieren a la situación planteada a partir del día segundo de este crucero, no al viaje anterior y los apelantes utilizan unos datos obtenidos en el segundo crucero para, en base a ellos, deducir la necesidad de realizar una analítica previa al inicio del viaje, cuando no existía base objetiva para realizarla. Contrariamente a lo que sostienen los apelantes, de las declaraciones de tales testigos, valoradas en su conjunto, lo que se pone de manifiesto es que la actuación realizada, previamente a iniciarse el viaje, por la entidad demandada y las decisiones médicas adoptadas por el médico y el capitán del barco, fueron las que recomendaba el protocolo médico marítimo y las exigidas por la OMS. La corrección de las mismas, se constata además, por el hecho objetivo de que, ninguno de los pasajeros se vio afectado por dicha enfermedad. Las decisiones administrativas adoptadas por las autoridades locales de los puertos donde tenía previsto atracar, que fueron quienes impidieron los desembarcos previstos, no son responsabilidad de la demandada, que se limitó a cumplirlas, como no podía ser de otra forma.

SEXTO.-No puede calificarse de negligente la actuación de la demandada, como sostienen los apelantes, por el hecho de que el médico o el capitán de barco no impidieran el embarque de las personas que no reunieran las condiciones de salud necesarias, pues no consta que en el momento de iniciar el crucero, tuvieran conocimiento o estuvieran en condiciones de conocer, quiénes de todos los integrantes de la tripulación, se encontraban en esas condiciones de salud, por lo que la situación que finalmente se planteó, les era imprevisible e inevitable y concurren los requisitos necesarios para considerar que la situación producida fue originada por una circunstancia de fuerza mayor y no se les puede hacer responsable de los daños que pudieran habérsele ocasionado a los aquí apelantes, en aplicación de lo establecido en el artículo 162.2 c de la LGDCyU, por lo que deben rechazarse nuevamente sus pretensiones económicas formuladas en este procedimiento.

SÉPTIMO.-El motivo por el que impugnan los apelantes la imposición de las costas de primera instancia también debe rechazarse. La aplicación de los criterios de dudas de hecho y de derecho, en cuanto excepción al principio general del vencimiento objetivo, deben ser de interpretación restrictiva y, además, ser fundadas y razonables; es decir en términos de objetividad, ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva; en el caso presente, no apreciamos circunstancias que permitan acoger ninguna de dichas excepciones, pues ni existe indeterminación sobre los hechos que sirven de base a la demanda, que hicieran inevitable el procedimiento para poder despejarlos, ya que lo que se discute es la existencia de un comportamiento negligente en la demandada, que constaba reflejado documentalmente y por tanto de conocimiento por los demandados y tampoco se aprecia existan dudas jurídicas de entidad suficiente, para no aplicar el criterio general del vencimiento objetivo. El criterio mantenido por otro Juzgado sobre el mismo supuesto de hecho, que también desestima la demanda, aunque no impone las costas a los pasajeros allí demandantes, no es suficiente para poder aplicar la existencia de dudas de derecho, por cuanto lo relevante para poder apreciarla, es que exista una notable complejidad de derecho, que en el caso presente no se aprecia.

Por el contrario, en el supuesto aquí planteado entendemos es de plena aplicación el criterio señalado en la sentencia de la Sec. 19ª de esta Audiencia de fecha 6 de abril de 2011 , según el cual, el principio del vencimiento objetivo opera, no sólo desde una vertiente sancionadora, sino también con proyección positiva, atendiendo al principio de causalidad, que implica que la sola circunstancia de provocar la intervención de una parte en un procedimiento, con los gastos procesales y costas que ello supone, produce una serie de consecuencias, lo que unido al principio de autorresponsabilidad, determina que cada parte debe responder de las consecuencias de sus propios actos, sobre todo cuando inciden patrimonialmente en otro.

OCTAVO.-Lo indicado conlleva la desestimación del recuso y la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, integrada por los 18 demandantes que lo han interpuesto, en aplicación de lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

Dicho pronunciamiento, al igual que los demás contenidos en esta resolución, en nada afecta a los demandantes iniciales que no han recurrido la sentencia; respecto de los cuales, como solicitan los apelantes, la sentencia de primera instancia ha adquirido firmeza.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la LeyOrgánica 1/09 de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que el Juzgado de Primera Instancia deberá dar el destino legalmente establecido.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Horacio y DOÑA Martina ; DOÑA Alicia ; DON Teodulfo y DOÑA Maite ; DON Alfonso y DOÑA Marisol ; DON Gervasio ; DOÑA Catalina ; LA MERCANTIL AZE CLIMA S.A.; DON Severino y DOÑA Ramona ; DON Balbino y DOÑA Custodia ; DON Héctor y DON Teofilo ; DON Remigio y DON Fernando , contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 466/2.010 la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a los citados apelantes y con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe