Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 27/2012 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0000289

Recurso de Apelación 27/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 707/2010

APELANTE:PROMOCIONES CANTO DEL PESO, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARAVILLAS BRIALES RUTE

APELADO:C.P. DIRECCION000

PROCURADOR D./Dña. MARTA LOPEZ BARREDA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 707/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Collado Villalba a instancia de PROMOCIONES CANTO DEL PESO, S.L. apelante - demandante, representada por la Procuradora MARAVILLAS BRIALES RUTE contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE CERCEDILLA apelado - demandado, representada por la Procuradora MARTA LOPEZ BARREDA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/06/2011 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. doña PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Collado Villalba se dictó Sentencia de fecha 16/06/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por 'Promociones Canto del Peso S.L.', representada por la Procuradora Sra. Lluva Rivera y, en su virtud, absuelvo a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Cercedilla, de los pedimentos deducidos contra ella. La parte actora deberá abonar las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo en todo aquello que contradiga a los siguientes:

PRIMERO.-Por el Juzgador 'a quo' se ha dictado sentencia por la que se ha desestimado la demanda promovida por Promociones Canto del Peso S.L. contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Cercedilla, por la que solicitaba que se declarase la nulidad de la Junta de Propietarios celebrada el día 7 de noviembre de 2009, bien por defecto en la convocatoria, bien su anulabilidad por ser contrario a derecho el acuerdo adoptado sobre la modificación del coeficiente de participación de la actora, con expresa imposición de las costas causadas a la Comunidad demandada.

Dicha desestimación la sustenta en que la convocatoria de la Junta fue correctamente notificada a la entidad demandante, siendo el acuerdo adoptado anulable conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal ; sin que esté caducada la acción entablada, por considerar que tomó conocimiento del acta y de su contenido en la Junta posterior, de 12 de junio de 2010. Asimismo, estima que el acuerdo no es nulo, por cuanto que la modificación del título constitutivo se adoptó por unanimidad en la Junta celebrada el día 7 de noviembre de 2009 y el mismo no es contrario a la ley ni a los estatutos; ni se ha adoptado con abuso de derecho, ni tampoco es gravemente lesivo para la comunidad o contra los intereses de la demandante, teniendo obligación jurídica de soportarlo, pues el mantenimiento del estatus anterior supone una situación injusta para el resto de los comuneros, ya que son éstos quienes pagan los costes de los bienes y servicios comunes, beneficiándose aquélla sin pagar un solo euro.

Contra dicha resolución se ha alzado la parte actora, que ha interesado la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se estime la demanda, aduciendo, en esencia, error en la apreciación de la prueba puesto que, según considera, de lo actuado se acredita que la convocatoria de la Junta se envió a su antiguo domicilio y no la recibió, cuando les constaba de forma fehaciente cuál era el domicilio real de la demandante. En cuanto a la impugnación del acuerdo, está conforme en la inexistencia de caducidad de la acción entablada; pero considera que el acuerdo adoptado infringe claramente lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que afecta al título constitutivo, al modificarse los coeficientes de participación, para lo que se precisa la unanimidad de los comuneros, y no cabe olvidar que ella tomó conocimiento de lo decido en la Junta de 7 de noviembre de 2009, en la Junta celebrada el 12 de junio de 2010, mostrando en ella su disconformidad con lo decidido en aquélla. Por otro lado, considera incongruente la sentencia ya que, en su tercer fundamento jurídico efectúa valoraciones sobre la adecuación a derecho del acuerdo impugnado que nadie le ha solicitado, puesto que la comunidad demandada, pudiendo hacerlo, no interpuso demanda reconvencional al respecto.

El recurso ha sido expresamente impugnado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que estima no desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante; insistiendo en que la notificación se produjo en el lugar correcto, puesto que ambos locales son propiedad de la demandada y están en el mismo inmueble; siendo, además, el que figura, tanto para la demandante como para su administrador, en el poder general para pleitos otorgado el día 5 de julio de 2010. No es cierto que no se le notificara el acta, ya que se envió por correo a todos los propietarios, y así se hace constar en la de 12 de junio de 2010, siendo aprobada por unanimidad de los asistentes, entre los que se encontraba la demandante. La dirección letrada ha intercambiado correspondencia, y, al menos desde abril de 2010, se demuestra un conocimiento pleno de su contenido; sin que la actora haya probado que ha remitido comunicación alguna sobre en dónde quería que hubieran de practicársele las notificaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.1, i) de la Ley de Propiedad Horizontal . Por último considera que las afirmaciones contenidas en la sentencia, en modo alguno quebrantan el principio de congruencia.

SEGUNDO.-Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, en relación a lo manifestado por la parte apelante en la alegación tercera, se ha de decir que la congruencia ha de medirse con el fallo de la sentencia y las pretensiones de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . De tal modo que, habiéndose desestimado íntegramente la demanda, que solicitaba en concreto que se declarara la nulidad de la Junta celebrada el día 7 de noviembre de 2009 por falta de convocatoria o, en su defecto, la anulación del acuerdo adoptado en la misma por la que se accedió a la modificación de los coeficientes de participación; lo único que ha resuelto la sentencia apelada es rechazar, tanto la pretensión de nulidad de la Junta, como la del acuerdo en ella adoptado; razón por la que no ha podido incurrir en incongruencia alguna, aun cuando haya efectuado determinadas consideraciones sobre si los acuerdos los estimaba o no justos, puesto que se trata del razonamiento que le ha conducido a su decisión absolutoria; que es, en definitiva, que el acuerdo no es nulo. Sin que se pueda decir que se altera la causa de pedir -sin perjuicio de las precisiones que luego se efectuarán- puesto que aquélla viene determinada por los hechos en que se sustenta tanto la demanda como la contestación; bastando observar lo alegado en el Hecho Tercero de esta última, para establecer que, además de considerar que se han notificado los dos actos controvertidos, ello viene determinado por la situación injusta creada tras la modificación de la calificación urbanística de la parcela, otorgándole una determinad edificabilidad.

TERCERO.-Entrando ya a conocer sobre la primera alegación, en la que insiste en la falta de notificación de la convocatoria, se ha de decir que este tribunal comparte plenamente lo razonado por el Juzgador 'a quo' en orden a la acreditación del envío de la convocatoria de la Junta a celebrar el día 7 de noviembre de 2009, puesto que, como ha reconocido el representante legal de la demandante, el local B del numero 2 de la Calle de las Matas pertenece a su hermano y, a su vez, su hermano es partícipe de la sociedad; figurando además en el poder general para pleitos que acompaña a la demanda que, tanto el domicilio del administrador solidario, como el domicilio social de ésta es el indicado local B. Por tanto, al no haber dado una explicación satisfactoria de cuál es esa razón, pues no acredita modificación de domicilio social, y no constar que previamente a la indicada convocatoria designare un domicilio diferente al expresado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9,h) de la Ley de Propiedad Horizontal , procede desestimar este primer motivo de recurso.

CUARTO.-En relación al segundo punto controvertido se ha de decir que tampoco ha incurrido en error en la apreciación de la prueba el Juzgador 'a quo', en la medida en que no ha considerado probada la notificación del acta por la que se acordó la modificación de los coeficientes de participación hasta la Junta de propietarios celebrada el día 12 de junio de 2010, a la que asistió el representante legal de la parte actora, pero ya en consideración de moroso, sin que se le permitiera votar por tal razón.

Tampoco incurre en error el Juzgador de instancia en la consideración de los acuerdos como anulables y no nulos de pleno derecho puesto que, tradicionalmente viene distinguiendo la jurisprudencia, en materia de propiedad horizontal, los acuerdos meramente anulables, susceptibles de sanación por caducidad -entre los que se encuentran los que incidan en ilegalidad por infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la comunidad- de los viciados de nulidad radical o absoluta, por infringir otra Ley imperativa o prohibitiva que no tengan establecido unos efectos distintos para el caso de contravención, o por ser contrarios a la moral, al orden público o impliquen fraude de ley. En el caso que nos ocupa, como nos encontramos ante un acuerdo impugnable por ser eventualmente contrario al título constitutivo, esa impugnación ha de someterse a las reglas establecidas por la propia Ley de Propiedad Horizontal, como acuerdo meramente anulable.

Ninguna duda puede caber que se ha procedido a una modificación del coeficiente de distribución del gasto, puesto que, con independencia de cuáles hayan podido ser las razones, lo cierto es que se ha pasado de un coeficiente 0, a un coeficiente de 2,3604. Cuando se trata de acuerdos de la comunidad que implican la modificación del título constitutivo, se exige la unanimidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 5 y 17, regla 1ª de la Ley de Propiedad Horizontal . Para obtener dicha unanimidad se ha de estar a lo regulado en el párrafo cuarto de la regla 1ª del indicado precepto, que establece que, a los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción. De otro modo, los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.

La Junta, como se ha dicho, se celebró el día 12 de junio de 2010, y en ella el representante legal de la empresa mostró su disconformidad, aun cuando no hubiere podido votar, puesto que, en aplicación del coeficiente aprobado en la anterior cuyo acuerdo aquí se impugna, había devenido moroso. Tanto antes como después de la convocatoria de la indicada Junta del día 12 de junio de 2010, el actor también había mostrado su disconformidad con la modificación habida en los coeficientes y puesto de manifiesto la ausencia de notificación del acta de la Junta en que así se acordó, como se acredita con los documentos número 8 y 9 acompañados a la demanda, remitidos por burofax los días 11 y 14 de junio respectivamente (folios 74 a 77), negando siempre haber tenido conocimiento de la convocatoria de la celebrada el día 7 de noviembre de 2009, y del acuerdo en ella adoptado por el que se efectuó dicha modificación.

Consecuentemente con lo expuesto, la acción entablada no está caducada y el acuerdo no ha sido adoptado por unanimidad de los comuneros puesto que, el comunero ausente, ha impugnado la misma dentro de los plazos previstos por el artículo 18.3, en relación con los apartados 1 a) y 2 del indicado precepto, de la Ley de Propiedad Horizontal .

El acuerdo adoptado por el que se modifican los coeficientes es, formalmente, contrario a la Ley de Propiedad Horizontal, puesto que, a tenor de lo regulado en el párrafo último del artículo 5 , y lo establecido en la norma 1ª del artículo 17, para cualquier modificación del título, y a salvo de lo que se dispone para la validez de los acuerdos, es preciso la unanimidad de los comuneros que, como se ha expuesto, no ha concurrido.

Establecida la falta de unanimidad en la modificación del mismo, y siendo este acuerdo formalmente contrario a la Ley de Propiedad Horizontal, ello determinaría, sin más, la nulidad del acuerdo que aquí se enjuicia; pero no cabe olvidar, como se sostiene en la sentencia apelada, que nos encontramos ante un supuesto singular, en el que, la existencia de parcelas con 'cuota 0' derivada de su anterior calificación urbanística, da lugar a un absoluto desequilibrio entre las partes. De tal modo que, mientras la parcela ubicada en la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , por el mero hecho de estar radicada en la misma, recibe unos servicios, su propietaria no participa en el sostenimiento de ninguno de ellos. Ante una eventual venta de la parcela, o de su edificación, la sociedad demandante ya se está beneficiando de esos servicios con los que cuenta la comunidad, incluso, para establecer el precio. No es lo mismo una parcela en un descampado, que en una urbanización con las infraestructuras y servicios como la que aquí nos ocupa. El porcentaje para determinar el coeficiente de participación en los gastos comunes se ha establecido en función del grado de edificabilidad de cada parcela, que es lo que determina el uso previsible de esos elementos comunes, en relación al número de viviendas que puedan ser construidas en la misma, tal y como consta en el documento número 6 de la propia demanda (folios 59 a 64). Por tanto, lo que ha venido a resolver el Juzgador 'a quo', aunque con un razonamiento un tanto confuso, es que la parte actora está ejercitando una pretensión abusiva, que no puede ser aparada por los tribunales de justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil , puesto que, aunque formalmente sea procedente la nulidad del acuerdo, por las razones ya expuestas, lo cierto es que de ella lo que se deriva es una situación claramente abusiva, al pretender que se mantenga la 'cuota 0' de contribución a los gastos de mantenimiento de los elementos comunes, tras la modificación de la calificación urbanística de la parcela, con clara y flagrante contravención de la obligación de todo propietario de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, tal como viene a establecer con carácter general el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin que ya exista causa alguna que lo justifique; sostenimiento de los elementos comunes de la urbanización de los cuales, como se ha dicho, se beneficia por el mero hecho de hallarse la parcela ubicada en la misma. De otro modo, se quebraría el principio básico de la Ley de Propiedad Horizontal, cuya finalidad y esencia es hacer descansar sobre todos los comuneros, los gastos y cargas de la propiedad común.

Por todo ello, el recurso debe ser rechazado, pero matizando su fundamentación jurídica.

QUINTO.-Sentado cuanto antecede, y de conformidad con lo anteriormente expuesto, este tribunal considera que es de aplicación la salvedad contemplada en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que justifican la no imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes, al existir dudas de derecho, dada la ausencia de notificación del acuerdo a la parte actora y la singularidad del caso que nos ocupa en cuanto a la existencia de una denominada 'cuota 0' de contribución al sostenimiento de los elementos comunes, cuya justificación ha desaparecido por haber sido modificada la calificación urbanística de la parcela; circunstancia que la equipara en su eventual uso a las restantes, y ampara dicha contribución en relación a la edificabilidad reconocida y no controvertida por las partes.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente, que habrá de solicitar ante el Juzgado de Primera Instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Promociones Canto del Peso S.L. contra la sentencia dictada el día 16 de junio de 2011 en los autos de juicio ordinario nº 707/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución, salvo en lo relativo a la condena en costas, de las que no se efectúa imposición, ni en la primera instancia, ni en esta alzada. Procede la devolución del depósito constituido por la recurrente, que habrá de solicitar ante el Juzgado de Primera Instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe