Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 470/2011 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2011/0004611

Recurso de Apelación 470/2011

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 166/2010

APELANTE:NOGUEIRA IZAGUIRRE S.L.

PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

APELADO:D./Dña. Moises y MESONES REUNIDOS S.A.

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

D./Dña. Enma

C.P. C/ DIRECCION000 NUM000

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil catorce.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 166/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de NOGUEIRA IZAGUIRRE S.L. apelante - demandado, representado por el Procurador EVENCIO CONDE DE GREGORIO contra MESONES REUNIDOS S.A. y D. Moises , apelado - demandante, representado por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA, y Dña. Enma y C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 apelado - demandado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/01/2011 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/01/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador DOn Jorge Deleito García en nombre y representación de Don Moises y la entidad 'Mesones Reunidos, S.A.' contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, representada por la Procuradora Doña Beatriz de Mera González, contra la entidad 'Nogueira Izaguirrre, S.L.', representada por el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio y contra Doña Enma , representada por la Procuradora Doña Ana Belén Gómez Murillo y, en consecuencia, debo declarar el derecho de servidumbre de paso de canalización de humos, aires y gases a favor del local nº 1 planta baja de la calle Cava de San Miguel nº 7 de Madrid sobre el local nº 2, planta primera de la calle Cava de San Miguel nº 7 de Madrid y sobre fachada de patio interior hasta cubierta de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, constituyéndose la servidumbre de paso de canalización de humos, aires y gases, haciéndose efectivo el citado derecho mediante la instalación de una chimenea que comienza en el forjado de la planta baja y discurre adosada a la fachada del patio interior hasta la cubierta, junto a la chimenea existente en el local nº 2. El paso por el forjado de planta primera irá sellado con junta asfáltica para impermeabilización. Dicha chimenea irá sustentada por abrazaderas en cada planta, así mismo antes unirse con el ventilador extractor irá provista de junta elástica antivibratoria. La salida de humos se hará a favor de viento dominante que en principio se puede considerar que es NE, condenando a los demandados a permitir la instalación y facilitando el acceso necesario para la ejecución de dicha instalación, con abono, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios a los demandados copropietarios del local nº 2, la suma de 6.717 euros, condenando en todo caso a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que, en lo sucesivo se abstengan de perturbar el ejercicio del derecho de servidumbre de paso, dirigiendo mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad para que la inscripción de la sentencia tenga acceso al Registro para la debida constancia e inscripción de la servidumbre de paso constituida. No se hace expresa imposición de las costas causadas respecto de los codemandados allanados y se imponen a la codemandada 'Nogueira Izaquirre S.L.', las causadas a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, presentando escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario la demandante. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción de todo aquello del segundo que contradiga a los siguientes:

PRIMERO.- Procede la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto a la acción confesoria de servidumbre que se ejercita por sus propios y acertados fundamentos jurídicos a los que bastaba dar simplemente por reproducidos, ya que en absoluto han sido desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante, por las razones que, seguidamente, pasaremos a exponer.

La parte recurrente, para sustentar la revocación de la sentencia apelada, no duda en desarticular la valoración conjunta que de la prueba practicada ha realizado la Juzgadora de instancia, así como en analizar aisladamente, no sólo los distintos actos jurídicos otorgados por las partes que constituían el condominio, sino los pactos que en ellos se contienen; tergiversando así lo querido por ellas, que no era sino dotar al local número uno, situado debajo del local número dos, y sin salida directa al patio de luces de la finca, de una salida de humos, al igual que aquella con la que contaba el local número dos; de tal modo que no existe el error en la interpretación de los pactos denunciada.

Como consta en la Escritura de División Horizontal y Cesación de Proindiviso, de 24 de mayo de 1.993 (documento número 6 de los aportados con la demanda; folios 54 a 78) los hermanos don Gaspar y doña Fátima , como herederos de sus padres, son propietarios de la casa que se describe en la escritura, y deciden poner fin al proindiviso, adjudicándose determinados inmuebles en propiedad exclusiva y manteniendo el proindiviso de los locales número 1, 2 y 3, así como del piso centro de la planta tercera. En ese momento, como únicos propietarios, deciden también la división horizontal de la finca y otorgan unos Estatutos por los que se regirá la comunidad (folios 72 y 73) en los que se establece que 'IV) Los propietarios de los locales de la planta baja y primera, con acceso desde la calle Ciudad Rodrigo y Plaza Mayor, podrán abrir y cerrar huecos en sus respectivas fachadas, así como alterar la configuración de las mismas sin necesidad de solicitar autorización a la Comunidad de Propietarios, siempre que las obras que se pretendan realizar no afecten a la seguridad o estructura del edificio.'.

Posteriormente, las partes que por el transcurso del tiempo han devenido propietarios de esos inmuebles que permanecían en proindiviso, otorgaron nueva Escritura Pública, el día uno de marzo de 2006, por la que extinguen el expresado condominio y adjudican, entre otros, el local número 1 a doña Fátima y el local número 2, en tres cuartas partes indivisas, a la demandada Nogueira Izaguirre, S.L., y una cuarta parte indivisa, a la también demandada doña Enma (folios 78 a 96).

En esa misma escritura de cesación del proindiviso, y tras transcribir los Estatutos por los que se rige la Comunidad de Propietarios, como únicos propietarios también de la totalidad del edificio, dando carácter a ese acto de Junta de Propietarios, acuerdan por unanimidad modificar el apartado d) de los Estatutos transcritos, quedando redactado del modo siguiente: 'Todos los comparecientes, como únicos propietarios de la totalidad del edificio, dando a esta acto el carácter de Junta de propietarios, acuerda por unanimidad modificar el apartado d) de los mismos, en el sentido siguiente: donde dice: Los propietarios de los locales de planta baja y primera, con acceso desde la calle Ciudad Rodrigo y Plaza Mayor, podrán abrir y cerrar huecos en sus respectivas fachadas, ... Debe decir: d) Los propietarios de los locales de planta baja y primera podrán abrir y cerrar huecos en sus respectivas fachadas, así como alterar la configuración de las mismas sin necesidad de solicitar autorización a la Comunidad de Propietarios, siempre que las obras que se pretendan realizar no afecten a la seguridad o estructura del edificio.- Los locales números 1, 3 y 7 tendrán los mismos derechos que el local número 2, aunque hayan sido concedidos con anterioridad, tales, como, la salida de humos'

Tanto el local número 1 como el local numero 2, antes de la venta al actor, era copropiedad de la demandada recurrente y conocía perfectamente su ubicación. Esa ubicación, por estar debajo del local número 2 y no tener salida al patio interior común, implicaba, necesariamente, que esa salida de humos había de atravesar el forjado del mismo, para poder acceder al patio común y, desde ahí, ya ir adosada a la pared exterior del patio.

De esta ubicación y necesidad, no tenía ninguna duda la sociedad demandada y, a pesar de ello, la concede, puesto que, como se aprecia del contenido de las escrituras, lo que se pretende es adjudicar los locales en propiedad a doña Fátima para que pueda disponer de ellos (folio 92), y que aquéllos contasen con las mismas características que los adjudicados a la sociedad. De otro modo, es evidente que no podrían ser valorados de igual modo.

La ubicación queda acreditada por la propia descripción de las fincas que se hace en las distintas escrituras, en las cuales, el local número 1 linda por la derecha y fondo con el sótano del local número 2; y es reconocido por la perito judicial, que no existe posibilidad de acceder por otro sitio que no sea el forjado al patio interior común (folio 333) ratificándolo en el acto del juicio.

A ello no puede obstar lo que se afirma sobre que los Estatutos de la comunidad permiten a los propietarios de los locales de la planta baja y primera, abrir y cerrar huecos en sus respectivas fachadas, así como alterar la configuración de las mismas sin necesidad de solicitar autorización a la Comunidad de Propietarios, puesto que, ello no se refiere a cualquier muro perimetral del edifico, sino, como de la anterior redacción literal del apartado IV de los Estatutos (folio 73), del antiguo apartado d) (folio 87), y del nuevo apartado d) (folios 93 y 94) se deduce, se está hablando de fachada; es decir, de muro perimetral que da a alguna de las calles que rodean el inmueble. Siendo palmario que la administración no va a conceder licencia para sacar una salida de humos por alguna de las fachadas que dan a la calle. Hecho que, como se ha dicho, no puede ignorar, teniendo en cuenta también que es propietaria de un local destinado a restaurante en el local número 2, que está explotando, y debe conocer perfectamente todos los entresijos legales.

Tampoco puede oponer lo afirmado por el actual propietario del local en las Juntas de Propietarios en las que ha participado puesto que, como se ha dicho, la compra del local se ha realizado el 18 de octubre de 2007, y es irrelevante que con anterioridad, como arrendatario, se le hubiere denegado la autorización de la salida de humos. Por el contrario, este sí que es un hecho relevante, pero para todo lo contrario. Como, tras la división horizontal y cesación del proindiviso en 1.993, no se llegó a autorizar la salida de humos en 1.994, es por lo que, tras la cesación del proindiviso de esos concretos inmuebles que quedaban en común, y por las razones ya expuestas, es por lo que se salva tal eventualidad.

Es más, de todo lo actuado, lo que parece desprenderse es que el local número 2, desde antes de la división horizontal de 1.993, había ocupado parte del patio interior para instalar las cocinas, privando así al local número uno de salida directa al mismo, lo que hacía inviable la salida de humos, si no era a través del forjado de aquél. Circunstancia que, evidentemente, no podían ignorar sus propietarios, cuando accedieron a la nueva disolución del proindiviso y modificación estatutaria.

Por último se ha de señalar, que es cierto que el allanamiento de la Comunidad demandada no significa nada más allá de permitir ella la instalación de la salida de humos a través de los elementos comunes; pero el allanamiento de la codemandada doña Enma , como copropietaria del local número 2, aunque lo sea sólo en una cuarta parte indivisa, sí patentiza que, todo el razonamiento anterior, es lo que realmente se pactó, que no era otra cosa que dejar en igualdad de condiciones de explotación a los diferentes locales cuyo proindiviso se extinguía. Lo que, además, permitiría una mejor partición, ya de por sí suficientemente desequilibrada, por el gran valor del local número 2 frente a los otros (folio 91).

Consecuentemente con lo expuesto, en este punto debe ser confirmada la sentencia de instancia, puesto que, por las razonamientos que anteceden, no se considera que el pacto sólo alcanzara a los elementos comunes por donde habría de discurrir la servidumbre, sino también, necesariamente, al local número 2; cuyos propietarios eran perfectos conocedores, como anteriores copropietarios del local número 1, de su ubicación. De otro modo, resultaría inane el derecho reconocido, que tiene plena y sobrada justificación.

Por otro lado, no existe la imprecisión que se sostiene en la demanda, puesto que, la servidumbre cuya declaración se solicita es a través del forjado del local número 2 y adosada a la ya existente y de sus mismas características. Por tanto, la precisión del lugar concreto por donde se ha de atravesar el forjado del local número dos, como bien adujo la parte actora, es por el lugar donde se le cause el menor perjuicio, a fin de alcanzar el patio interior común y luego ir adosada a la anterior; que es lo que se refleja en el Proyecto de instalación acompañado como documento número 8 a la demanda (folios 97 a 107). Este lugar ha quedado determinado por la prueba pericial practicada y, en base a ello, se ha fijado la indemnización a satisfacer por la parte actora por la privación que se le causa; cuantía con la que, en su escrito de recurso, muestra, con carácter subsidiario, su conformidad.

SEGUNDO.- Sin embargo, este tribunal considera que sí ha existido error en la apreciación de la prueba en cuanto la valoración del lucro cesante, durante el tiempo en que han de ejecutarse las obras.

Como bien afirma la parte recurrente, la perito judicial reconoció que las obras podían durar aproximadamente una semana. Como estas obras han de realizarse en la cocina y próximas a las freidoras, también adujo que habría que aislarlo, que da mucho polvo y que es prácticamente inviable trabajar en esas condiciones (minuto 37:10 a 37:30 de la grabación audiovisual). Por ello, este tribunal estima, contrariamente a lo sostenido en la sentencia de instancia, que sí afecta a la marcha del negocio, pues no se puede tener abierta una cocina mientras están picando el forjado, colocando tubos, tabicando y cerrando huecos.

Con independencia de que el negocio esté cerrado o abierto al público, lo cierto es que tiene los mismos gastos de personal, seguridad social, impuestos, etcétera, salvo el llamado aprovisionamiento o gastos por suministros (agua, luz...). Por tanto, la indemnización que se fije por el tribunal debe incluir la parte proporcional necesaria para hacer frente a dichos gastos.

Como la parte demandada afirma que, sólo descontando los aprovisionamientos, la cuantía diaria a fijar por dicho concepto sería de 2.675,08 euros, este tribunal considera, haciendo una valoración ponderada de a cuánto podían ascender los ingresos diarios del restaurante, una vez descontados todos los aprovisionamientos y gastos por suministros; así como el hecho cierto de la crisis económica en la que nos encontramos, en 1.500 euros diarios.

Como la perito judicial afirma que las obras podrían durar una semana, la cantidad que se fija por este concepto es de 10.500 euros; debiendo ser revocada en este punto la sentencia apelada.

TERCERO.- A pesar de lo anterior, no cabe modificación alguna del pronunciamiento contenido en materia de costas en la primera instancia puesto que, la pretensión de la parte actora ha sido acogida en su integridad; habiendo ofrecido desde el principio el pago de los daños y perjuicios que se ocasionaran por la constitución de la servidumbre. Es la parte demandada la que, a pesar de lo pactado, y la clara finalidad que les guiaba cuando lo hicieron, se negó a permitir el paso por el forjado del local número 2 de la salida de humos, una vez que ya no era doña Fátima la propietaria del local número 1, negándole al nuevo titular lo que a ella sí le había concedido.

CUARTO.- Al acogerse el recurso, no se efectúa especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada, a tenor de lo regulado en el artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- En base a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por NOGUEIRA IZAGUIRRE, S.L., contra la sentencia dictada el día 13 de enero de 2.011, en los autos nº 166/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid , y, en consecuencia, se revoca la misma en el solo sentido de fijar también en concepto de indemnización por la constitución de la servidumbre la suma de DIEZ MIL QUINIENTOS EUROS (10.500 euros); CONFIRMÁNDOLA en cuanto al resto de sus pronunciamientos y sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes y con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe