Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 788/2011 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2011/0009983

Recurso de Apelación 788/2011

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1791/2008

APELANTE:PEIDEL S.A.

PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

D./Dña. Eugenio

PROCURADOR D./Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ

APELADO:ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y D./Dña. Lázaro

PROCURADOR D./Dña. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

ARZATEC, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA AFRICA MARTIN RICO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil catorce.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1791/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid a instancia de D. Eugenio , representado por el Procurador Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ, D. Lázaro y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representado por el Procurador D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ y ARZATEC, S.L., representado por la Procurador Dña. MARIA AFRICA MARTIN RICO, apelante - demandado contra y PEIDEL S.A., apelado - demandante, representado por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO,y todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/05/2011 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/05/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de PEIDEL S.A., debo condenar y condeno a las demandadas la entidad ARZATEC SL., D. Lázaro , y la aseguradora ASEMAS-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y D. Eugenio a que solidariamente abonen a la parte actora, PEIDEL, SA., la cantidad de 111.990,63 euros como consecuencia de los defectos de diseño y construcción a propósito del contrato de ejecución de obras suscrito por PEIDEL SA., y ARZATEC SL., en fecha 14/10/04, si bien exonerando de responsabilidad civil al aparejador Sr. Eugenio respecto exclusivamente de las obras de la piscina, por lo que respecto de dicho demandado debe descontarse de la cantidad global el importe correspondiente a las obras ejecutadas en el pabellón de la piscina, vaso y cubierta, así como los intereses legales correspondientes y las costas causadas.- Que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por al procurador Sra. Martín Rico en nombre y representación de ARZATEC SL, frente a PEIDEL SA., absolviendo a la misma de los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda reconvencional y con imposición de las costas causadas a la demandante reconvencional, ARZATEC SL.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por las partes demandadas, exponiendo las alegaciones en que basaron su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a la apelada, que presentó escrito oponiéndose a los recursos formulados de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida en todo aquello que contradiga a los siguientes:

PRIMERO.- Para una mejor compresión de lo resuelto, se han de dejar sentados los siguientes hechos, que aparecen debidamente acreditados en autos, tanto por lo manifestado por las propias partes en los escritos rectores del proceso, como tras la valoración conjunta de la prueba practicada; en especial, la pericial llevada a cabo a instancia del Arquitecto proyectista y director de la obra, así como por la propia documentación aportada por la parte actora, tanto con la demanda principal como con la contestación a la reconvencional. Claridad expositiva que viene exigida por la falta de ella en los citados escritos.

Estos hechos son:

1º.- La actora, en un escrito confuso, y sin individualizar responsabilidades de los distintos intervinientes en el proceso constructivo de una vivienda unifamiliar y una reforma del pabellón de una piscina cubierta, en base a los contratos celebrados el día 14 de octubre de 2004 y el día 16 de mayo de 2005 respectivamente (folios 115 a 118), solicita la condena solidaria de la empresa constructora, parte en los dos contratos, ARZATEC, S.L.; la de don Lázaro , Arquitecto que redactó el Proyecto de ejecución de la vivienda unifamiliar e integrante de la Dirección Facultativa, contratado directamente por la propiedad; así como la de la entidad aseguradora de la responsabilidad civil de este último.

En dicho escrito considera, como fallos fundamentales de diseño, la elevación de la cota inicial cero de la casa, que ha sido alzada treinta centímetros, creando así una barrera arquitectónica para el ocupante de la misma, Sr. Emiliano , que presenta una grave minusvalía; así como la inadecuación de la red de saneamiento, con fugas e importantes y repetidos atascos.

Como fallos fundamentales en la dirección de la obra reseña: bufados en los alicatados, cubierta de piscina con grandes manchas de óxido, defectos de pintura en paramentos verticales de la zona de comedor, defectos de funcionamiento de la red de fontanería, y defectos en la instalación eléctrica.

Aduce que los daños no fueron subsanados y que, por ello, encargó la reparación a terceros, a partir de julio de 2006; dando lugar a gastos por importe de 32.711,98 euros; en base a las siguientes facturas:

Facturas Serial (Alcantarillado)

Facturas Arzam (Desatrancos)

Facturas Epifanio Velasco (Cerrajería)

Facturas Ebanistería Caraballo (Carpintería)

Facturas Fernando Rubio (Albañilería)

Liquidación Ayuntamiento Contenedor

Factura Arquitecto Informes Periciales

TOTAL

2.117,99 €

700,00€

891,23€

17.600€

8.349,75€

96,00€

2958,00€

32.711,98€

Por otro lado añade que, el coste estimado para eliminar la barrera arquitectónica creada con la elevación de la cota de la vivienda, asciende a 79.278,65 euros; importe en el está incluido el arreglo de la piscina; aportando para ello tres presupuestos, como documentos 42 a 44.

'42. Estudio Económico de Ejecución de Obras de Abantia de 59.239,85€, más IVA.

43. Presupuesto complementario de Abantia por 4.723,82€, más IVA.

44. Presupuesto de Gestinmo Europea de arreglo piscina de 4.380,00€, más IVA'

De todo lo cual concluye que ambos demandados deben ser condenados solidariamente al pago de 111.990,63 euros.

2º.- Admitida a trámite la demanda, por los codemandados fue solicitada la intervención provocada del Arquitecto Técnico, don Eugenio , a la que se opuso la parte actora, si bien fue acordada por el Juzgador de instancia, compareciendo en los autos en base a la misma.

3º.- El arquitecto y su entidad aseguradora, tras alegar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, se opusieron al fondo del asunto, aduciendo la ausencia de responsabilidad, tanto por inexistencia de defectos de proyecto, como por negligencia en la dirección de la obra; correspondiendo el cambio de cota a una solicitud de la parte actora, para hacer habitable la planta sótano, ya que no se podía variar la cota inferior de la cimentación; sin que, además, se haya creado con ello ninguna barrera arquitectónica. El reforzamiento de la cubierta era necesario. Y el mal funcionamiento del saneamiento fue por problemas de ejecución. Asimismo sostiene que los defectos de acabado y terminación, tampoco pueden serle imputados, por no caer bajo su ámbito de responsabilidad, sino que se trata de defectos de ejecución. Por otro lado, aduce que él nada tiene que ver con la reparación de la piscina, que se encargó exclusivamente a ARZATEC, S.L.; resaltando la falta de individualización que ha realizado la demandante, sin tener en cuenta siquiera con quién ha contratado.

4º.- ARZATEC, S.L. se ha opuesto también a la demanda; insistiendo en que el cambio de cota se debió a la solicitud de la actora para hacer habitable el garaje, habiendo construido la vivienda de acuerdo con el proyecto; la reparación de la piscina fue en los términos contratados, y no una rehabilitación de la misma, que hubiere sido por un importe muy superior a lo ejecutado. En relación a las facturas reclamadas, sostiene que no se ha acreditado el pago, que corresponden a trabajos fuera de presupuesto, y que ella se los reclama, a su vez, a la parte actora, por haberlos pagados a la empresa subcontratada que los ejecutó.

Asimismo, aun cuando considera que no le pueden reclamar nada por elevación del jardín y piscina, analiza las distintas partidas que componen los presupuestos, y considera que sólo la 1.5 se contemplaba en el presupuesto de arreglo de la piscina; y sobre las partidas relativas al interior de la vivienda y escalera de acceso, aduce que son las únicas que podrían tener base para su reclamación, pero quedando supeditadas a la comprobación de su existencia y necesidad.

Posteriormente concreta, respecto de los 32.711,98 euros, que las dos facturas de carpintería se refieren a trabajos fuera de presupuesto que ella ahora reclama, así como la segunda a trabajos ya ejecutados que fueron pagados a la subcontrata. El resto de facturas correspondientes a saneamiento, se deben a un defecto de diseño y no de ejecución.

5º.- Por su parte ARZATEC, S.L. promueve demanda reconvencional, en virtud de la cual reclama a la sociedad actora la suma de 55.168,89 euros, correspondiendo a las siguientes partidas: 1ª) Estructura metálica y de hormigón armado, 27.202,56 euros; 2ª) Otros trabajos no contemplados en presupuesto, 12.038,78 euros y 3ª) Novena certificación de obra, 15.927,55 euros.

6º.- PEIDEL, S.A., se opuso a dicha pretensión, aduciendo: a) respecto a la primera partida, que no ha de abonar nada por tal concepto, ya que se corresponden con la elevación de la cota porque, una vez iniciada la obra, por el Arquitecto se informó que no había caída suficiente para la red de saneamiento, y se tuvo que elevar la misma y reforzar la cubierta por defectos de proyecto. b) las partidas que contiene el documento número 13 ya han sido abonadas directamente a las empresas que han efectuado los trabajos y c) respecto a la novena certificación, afirma que hay trabajos no realizados y otros ejecutados incorrectamente, sin efectuar ninguna aclaración al respecto sobre cuáles son unos y otros.

7º.- El Arquitecto Técnico compareció en autos, tras la llamada al proceso de los codemandados, aduciendo que, él fue contratado por el codemandado don Lázaro , no interviniendo en el contrato de reparación de la piscina, ya que se limitó a la dirección de obra de la construcción de una vivienda unifamiliar; no tuvo nada que ver tampoco con el cambio de cota, ni en los defectos en el saneamiento, por ser cuestiones relativas al proyecto de ejecución, que no puede modificar sin consentimiento del arquitecto superior. El resto de defectos son meras imperfecciones de ejecución, que no pueden serle imputadas, dada su escasísima entidad, y otras son relativas a decoración, ajenas a su actuación profesional.

8º.- Celebrada la audiencia previa y rechazada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, se celebró nueva audiencia previa y el acto del juicio en dos sesiones; y en la última de ellas, la parte actora, en el trámite de conclusiones, redujo la cuantía reclamada en 667 euros de una factura por estar duplicado este concepto, y otros 2.088 euros de la factura del primer dictamen pericial acompañado con la demanda; resultando la cantidad de 29.956,98 euros, frente a los 32.711,98 inicialmente interesados.

9º.- Por la Juez 'a quo' se ha dictado sentencia por la que se ha estimado íntegramente la demanda frente a la constructora y el arquitecto superior, condenándolos solidariamente al pago del principal reclamado; por el contrario, la ha estimado parcialmente frente al arquitecto técnico, al no haber intervenido en la dirección de la ejecución de la reparación de la piscina. Asimismo, ha rechazado la demanda reconvencional, con imposición de las costas causadas a la parte demandada de reconvención.

10º.-Contra dicha resolución se ha alzado ARZATEC, S.L., solicitando la revocación de la sentencia recurrida para que se dicte otra por la que se declare: a) La ausencia de responsabilidad en la elevación de la vivienda y cualquier defecto de diseño. b) En caso de declararse la responsabilidad de los intervinientes en la construcción por defectos en la red de saneamiento, que la condena sea solidaria y por importe de 11.904,75 euros, en base al dictamen pericial. c) En el supuesto de estimarse su responsabilidad por las facturas abonadas por PAIDEL, S.A., por el concepto de carpintería, y reparación de defectos en la vivienda y piscina, se la condene al pago de 20.772,08 euros. Por otro lado interesa que se estime íntegramente la demanda reconvencional, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la demandante apelada.

11º.- El Arquitecto Técnico aduce, en primer término, que no tiene la cualidad de demandado, sino de tercero interviniente, ya que no se ha dirigido la demanda contra él; razón por la que no puede existir pronunciamiento de condena frente al mismo, sin perjuicio de que la sentencia que en su día se dicte pueda serle opuesta. Respecto al fondo solicita que se declare: 1.- La ausencia de responsabilidad por la elevación de la vivienda, por ser defecto de diseño; por lo que no procede reclamación alguna, ya que carece de capacidad legal para poder adoptar soluciones técnicas distintas a las contempladas. 2.- Se le absuelva de toda pretensión de condena en relación a los daños puntuales, ya que, unos gastos son de mera decoración, otros no están acreditados, y otros son gastos procesales, como la minuta de la perito. Insiste en que los defectos de la red de saneamiento son defectos de proyecto y de mera ejecución material. 3.- Se condene en costas en ambas instancias a las partes que le han traído al proceso. Y 4.- Subsidiariamente, para el caso de que se considere que también es responsable, se establezca que es con carácter solidario y sólo en relación con la red de saneamiento, por importe de 11.904,75 euros.

12º.- El arquitecto superior interesa la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se le absuelva de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas en ambas instancias a la parte actora. Sustenta dicha pretensión en el error en el que, a su entender, ha incurrido la Juzgadora de instancia al valorar la prueba pericial practicada, de la que se deduce que la elevación de la cota de la vivienda fue debida a hacer habitable la planta sótano, que no existe tal barrera arquitectónica y que, en su caso, la única partida que pudiere ser admitida por tal concepto asciende a 8.254,43 euros. Lo mismo acontece, unida a la falta absoluta de motivación, en relación a la reclamación de 32.711,98 euros, dado que, salvo el gasto relativo al saneamiento, ascendente a 10.334,75 euros, el resto no se corresponden con deficiencias reparadas por la propiedad, sino con mejoras o actuaciones unilaterales de ella, sin que la sentencia contenga razonamiento alguno al respecto. Por otro lado aduce que, del examen de los presupuestos presentados, 60.264,52 euros, corresponden a la reparación del pabellón de la piscina; como él no ha intervenido en el contrato concertado para la reparación de la misma, al menos esa cantidad siempre debería haber sido descontada de la condena que le ha sido impuesta. Por último estima que la Juez 'a quo' ha incurrido en incongruencia ultra petita, por haber condenado al integro del principal reclamado en la demanda, cuando en las conclusiones del juicio la parte actora redujo la cantidad reclamada a la de 29.956,98 euros, frente a los 32.711,98 inicialmente interesados.

13º.- La parte actora ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que estima no desvirtuados por las alegaciones de las respectivas partes apelantes; insistiendo en que la responsabilidad es solidaria por aplicación de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, por haber quedado acreditado los defectos y no ser susceptible de individualización la responsabilidad, que a todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo afecta.

Por otro lado insiste en lo acertado de la valoración de la prueba sobre la circunstancia que determinó el alzado de cota de la vivienda; el impedimento que ello representa para Don. Emiliano , así como la necesidad de la cubierta practicable; sin efectuar alegación alguna sobre lo alegado por el arquitecto técnico ni sobre la incongruencia ultra petita.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, en primer lugar se ha de decir que, efectivamente, la sentencia de instancia incurre en incongruencia ultra petita, por conceder más de lo pedido por la parte actora, dado que, el letrado que defiende sus intereses, en el trámite de conclusiones, redujo su pretensión resarcitoria de los 32.711,98 inicialmente interesados, a la de 29.956,98 euros; razón por la que, con independencia de lo que luego se resuelva en orden a la responsabilidad de cada partícipe en el proceso constructivo y su alcance, nunca podrá concederse indemnización alguna por el concepto duplicado, por importe de 667 y por el relativo a los honorarios de la perito que emitió el informe acompañado con la demanda, ascendente a 2.088 euros, ya que dichos conceptos fueron expresamente renunciados por la parte.

TERCERO.- Dicho lo anterior, se ha de resaltar la falta de claridad expositiva de la demanda; sin diferenciar en ella las relaciones jurídicas que la vinculaban con las distintas partes, que han de determinar, en su caso, la responsabilidad que le pueda ser exigida a cada partícipe en el proceso constructivo. Así como tampoco la diferenciación necesaria de todo aquello que, a su entender, es defecto de ejecución, partidas no realizadas, o cantidades pagadas directamente a proveedores o subcontratistas, de lo presupuestado, y no de lo encargado fuera de presupuesto, a fin de poder determinar, en cada caso, su pertinencia e imputabilidad; cosa que bien sabe desde el principio, tal y como consta en el documento 24.7 de la demanda (folio 145).

Lo que no puede pretender la parte actora es, en base a esa falta de claridad respecto de a qué concepto corresponden las distintas cuantías reclamadas, una condena solidaria de todos los codemandados, cuando no todos ellos intervinieron en los dos diferentes trabajos contratados a ARZATEC, S.L.. Máxime, teniendo en cuenta que Don. Emiliano seguía directamente la obra; se comunicaba, tanto con la empresa contratista como con el arquitecto superior; y era pleno conocedor de los defectos y retrasos que, a su modo de ver, presentaba la misma. Buena prueba de ello es la correspondencia cruzada que aporta bajo el bloque documental número 24 (folios 127 a 160) y del que son claros ejemplos ilustrativos los documentos número 24.7 y 24.8 (folios 145 a 155).

A pesar de lo anterior, y de solicitar una prueba pericial previa, en la demanda no se hace una liquidación de los efectos del contrato, a fin de reclamar, claramente, lo que por cada concepto corresponde, pues es el propio Don Emiliano el que está reconociendo que se han realizado trabajos fuera de presupuesto; la novena certificación está sin pagar; otros trabajos han de ser considerados como no realizados por ser totalmente defectuosos y otros se corresponden con vicios de proyecto (elevación de cota y red de saneamiento); así como, afirma, otras cantidades han sido pagadas por él directamente a los subcontratistas.

CUARTO.- Partiendo de la indicada confusión, cada parte habrá de soportar la carga de la prueba de aquello que interesa. De tal modo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , si no lo logra, habrá de rechazarse su pretensión.

Teniendo en cuenta lo expuesto, lo primero que no ha probado la parte actora es que, también respecto del contrato celebrado con la constructora para la reparación de la piscina, el arquitecto superior y el arquitecto técnico asumieran la dirección de obra y de ejecución respectivamente. Por tanto, no sólo el arquitecto técnico debe ser absuelto de los pedimentos efectuados en la demanda respecto de la alegada deficiente ejecución de dichos trabajos, sino también el arquitecto superior, debiendo ser estimado en este punto el recurso formulado por el mismo, dado que consta en autos que el contrato se celebró siete meses más tarde, y sólo con la constructora, sin que para el tipo de trabajo encomendado se precise la intervención de un arquitecto superior.

QUINTO.- Siguiendo con la responsabilidad del arquitecto superior, redactor del Proyecto de Ejecución e integrante de la Dirección Facultativa, el mismo debe responder de todos los defectos del Proyecto, así como de todos los que traigan causa de una negligente actuación como director de la obra.

En este sentido se considera acreditado, y no se niega por las partes intervinientes, que la construcción de una nueva vivienda en la parcela propiedad de PAIDEL, S.A., viene determinada por la necesidad Don. Emiliano de tener acceso, directo y sin barreras, desde la nueva edificación al pabellón de la piscina, dada su discapacidad.

También consta por una valoración conjunta de la prueba; y, en especial, de la pericial practicada a instancia del arquitecto superior; así como del documento número 23 aportado a los autos por la actora, y no negado de contrario, que la vivienda, que iba a tener una cota 0 en relación con el pabellón de la piscina, se alzó 30 centímetros; ejecutándose una rampa para que pudiera acceder a dicho pabellón con silla de ruedas o muletas.

La elevación de la cota se efectuó una vez comenzada la edificación, como se desprende del proyecto y de los planos visados en el Colegio Oficial de Arquitectos, en donde se refleja dicha cota 0.

La causa determinante de la modificación de la cota no fue hacer vividero el sótano, pues así estaba contemplado en los referidos planos, aun cuando la altura del garaje fuere 2Ž35 metros.

La razón dada por la propia contratista para alzar la cota fue por la existencia de problemas con la red de saneamiento, tal y como consta en la comunicación remitida Don. Emiliano , obrante a los folios 124 a 126 de las actuaciones, a la que hemos hecho mención, en la que se expresa que '4. CERTIFICACIÓN EXTRA DE 27.202,56€.- Referente a la conexión a la cloaca: Los proyectos de urbanización dan una cota a las conducciones de de la acera suficiente para hacer las conexiones sin problemas.- Sorprendentemente, en la urbanización de Los Peñascales, nos hemos encontrado con que las cloacas están colocadas a una cota mucho menos profunda.- El proyecto de urbanización del ayuntamiento correspondiente, debió en su momento decidir la cota de las cloacas por motivos económicos.- En el momento de efectuar las conexiones nos hemos encontrado por tanto, con este problema de cotas, que nos ha obligado a subir la casa, con los consiguientes perjuicios económicos que esto nos ha causado.- Insistimos en que esto ha sido absolutamente imprevisible desde un principio.- Esto justifica la partida de extras del anillo estructural, ya que era indispensable que la cubierta de la casa fuera transitable tanto para limpieza como para registro, se reforzó la estructura metálica añadiendo más perfiles para evitar problemas posteriores de deformación de los paneles metálicos.'.

Ha quedado acreditado también, por el dictamen pericial emitido a instancia del arquitecto superior, ratificado en el acto del juicio, que no era necesario elevar la cota para hacer vividero el sótano; habiendo bastado con excavar para dar la caída necesaria a la red de saneamiento, pues existía luz y ventilación suficiente en el garaje (folio 482).

Este es un defecto evidente de proyecto, pues al redactarlo, o no se percató que el sótano, que estaba contemplado como vividero, no tenía la altura exigida de 2Ž50 metros, y una vez iniciada la obra ya no le quedó más remedio que alzar la cota para dotarlo de dicha altura; o tampoco, antes de comenzar las mismas, comprobó cómo iba la red de alcantarillado público, a la que, necesariamente, han de ir las acometidas de la de la vivienda, tal y como se refleja en la carta a la que con anterioridad hemos hecho mención (folio 126).

Este defecto constituye una barrera arquitectónica, no en el sentido que administrativamente se le pudiera dar al término, sino de impedimento que dificulta ese acceso, directo y a nivel, que fue siempre el objetivo a salvar con la nueva construcción, y que no se llegó a lograr por esa falta de previsión.

Consecuentemente con lo expuesto, en este punto debe ser rechazado el recurso, ya que, el arquitecto superior, y por él su compañía aseguradora, debe responder de los gastos necesarios para solventar el problema ocasionado.

SEXTO.- En relación a la cuantía a que ha de ascender la indemnización por dicho concepto, se ha de reiterar esa falta de claridad expositiva a la que ya nos hemos referido, puesto que, la parte actora debió separar nítidamente qué cantidades del presupuesto que aporta se corresponden con el defecto de proyecto por elevación de la cota, de aquellas otras referidas a los defectos de ejecución de la reparación del pabellón de la piscina.

Esos gastos, analizado el presupuesto presentado por Abantia, son: Capítulo 1.- PISCINA, partida 1.6 'Carpintería de aluminio' y Capítulo 2.- ZONA EXTERIOR, partida 2.1 'Subir nivel de pavimento entre vivienda y piscina' exclusivamente,). La partida relativa a 'Carpintería de aluminio' por importe de 20.817 euros, y la correspondiente a 'Subir nivel de pavimento entre vivienda y piscina' que asciende a 8.254,43 euros, pues el resto de las que constan en él no se desprende que tengan que ver con la supresión de tal barrera, conforme al dictamen pericial citado (folios 496 y 497).

Por otro lado, aunque el perito afirme que la partida 1.6 relativa a la carpintería de aluminio no la considere necesaria porque se puede retrasar el límite de la plataforma horizontal en 30 centímetros, esa solución viene a ser otro nuevo 'parche' para solucionar el problema creado, puesto que, no deja de trasladar el escalón de 30 centímetros a las proximidades del pabellón de la piscina, sin que exista esa cota 0 entre ambas edificaciones, que es lo que se pactó.

Por todo ello, el arquitecto superior debe ser condenado al pago de 29.071,43 euros, más el 19 por 100 de gastos generales y beneficio industrial (5.523,57), que totaliza 34.595 euros por este concepto; más el 16 por 100 de IVA (5.535,20) resultando 40.130,20. A esta cantidad ha de sumársele también la parte proporcional de costes de documentación y gestiones administrativas, ascendente a 2.758,62 (40.130,20 x 4.723,82 /68.718,23), más otro 16 por 100 de IVA; es decir, 2.758,62 x 1,16 = 3.200 euros. Por tanto, la condena ha de ascender a 43.330,20 euros.

SÉPTIMO.- Los gastos efectuados, por importe de 32.711,98 euros, que la parte actora desglosa en facturas de alcantarillado, desatrancos, cerrajería, ebanistería, albañilería, pago tasa contenedor, y honorarios de informes periciales, deben ser analizados separadamente, siéndole previamente descontadas las dos partidas sobre las que desistió en el acto del juicio, en el trámite de conclusiones, quedando reducida a 29.956,98 euros.

De conformidad con la prueba pericial practicada a instancia del arquitecto superior (folios 485 a 492) se acredita que: 1º.- las facturas que se dicen pagadas por la propiedad a EBANISTERÍA CARBALLO, por importe de 17.600 euros (folios 274 y 275) no tiene relación alguna con la reparación de deficiencias constructivas atribuibles, ni al arquitecto superior ni al técnico. 2º.- sí la tienen las facturas relativas a la albañilería, por importe de 8.349,75 euros, por corresponder a la reparación de la red de saneamiento. 3º.- lo mismo sucede con las emitidas por trabajos de desatrancos, pero de la que deben ser deducidas las cantidades duplicadas indicadas por el perito, quedando reducido el importe a 1.889 euros por dicho concepto. 4º.- la factura pagada por cerrajería (891,23 euros) tampoco ha de considerarse como reparación de deficiencias, sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto sobre la contratista. 5º.- la pagada al Ayuntamiento (96 euros) sí se corresponde con las deficiencias reclamadas, y 6º.- tampoco lo es la minuta de honorarios de la perito que amplió el informe aportado con la demanda, por importe de 870 euros (folio 297).

De todo lo anterior se concluye que los gastos debidos a deficiencias de la red de saneamiento ascienden a 10.334,75 euros (8.349,75 + 1.889,00 + 96,00).

Ello ha sido debido a 'Falta de dimensiones y referencias, que se deberían de haber incluido y precisado, en el Proyecto de Ejecución redactado, en lo que a este apartado de la red de saneamiento se refiere.- Ejecución material de la red de saneamiento muy deficiente e irregular.- Falta de control y seguimiento adecuados de la ejecución material relativa a la red de saneamiento.'(folio 472).

Por tanto, en este punto, en la medida en que la sentencia de instancia acoge la responsabilidad solidaria de los tres intervinientes en el proceso constructivo, debe ser confirmada; pero fijándose la cuantía en la suma de 10.334,75 euros por este concepto.

OCTAVO.- En cuanto a las otras deficiencias constructivas cuyo importe se reclama en base al presupuesto de Abantia se ha de decir que, como también se recoge en el indicado informe pericial (partidas 3.1, 3.2, y 3.4 correspondientes al 'Capitulo 3. INTERIOR DE LA VIVIENDA', se corresponden con trabajos de reparación de deficiencias constructivas alegadas en la demanda, relacionadas, bien con la reparación ejecutada en la red de saneamiento, bien con desperfectos ocasionados por la misma, de los que deben responder también todos solidariamente, y que ascienden a 4.993, 76 euros, más 343,28 (4.993,76 x 4.723,82/68.718,23 = 343,28) más el 16 por 100 de IVA de esta última cantidad (343,28 x 1,16 = 398,20). Es decir 5.391,96 (folios 499 a 502).

NOVENO.- Por lo que atañe a la factura del ebanista (17.600 euros) hay que decir que, como se desprende de los propios documentos aportados por la actora, no todo el importe de la misma ha sido satisfecho por ella, sino que, del total importe, quedaba pendiente sólo la suma de 10.952,40 euros, tal y como consta en el documento número 21 (folio 122) sin perjuicio de lo que luego se reseñará al respecto, y de la que no deben responder ni el arquitecto superior ni el arquitecto técnico.

Lo mismo que acontece con la de cerrajería, por importe de 891,75 euros, a la que tampoco se opone la contratista, pues nada dijo en su momento respecto a la superación del año para la reclamación de defectos de acabado.

También asume la de reparación de escalera, por importe de 519,72 euros. Suma a la que se ha de añadir el 19 por 100 de beneficio industrial (98,74) 618,4 euros; más 16 por 100 de IVA (98,95) 717,41 euros; más (717,41 x 4.723,82/68.718,23 = 49,31). Es decir 766,72 euros.

A ello se ha de añadir también la suma reconocida como imputable a la contratista por los defectos habidos en la reparación de la piscina, pues es evidente que no todas las partidas que se reflejan en el presupuesto realizado por Abantia (folio 311) fueron las contratadas con la parte actora (folio 118), como se desprende también de las propuestas realizadas por Don. Emiliano , en donde sostiene que sería conveniente colocar gresite color blanco en el suelo del vaso de la piscina, cuando lo que se contrató era sólo una pintura antideslizante (folios 152, 153 y 159). Cantidad a la que, de nuevo, ha de serle aplicado el 19 por 100 de beneficio industrial, el 16 por 100 de IVA y la parte proporcional de gastos por documentación y gestiones administrativas y su IVA. Es decir 8.128,11 euros, más 1.544,34 (9.672,45); más 1.547,59 (11.220,04); más 771,18 (11.220,04 x 4.723,82/68.718,23); más 771,18 x 1,16 = 894,69. Por tanto 11.220,04 + 894,69 = 12.114,73 euros por este concepto.

Consecuentemente con lo expuesto, sólo la contratista debe responder respecto de las cantidades relativas a escalera, cerrajería, ebanistería y daños en la cubierta y pavimento de la piscina, que ascienden a 24.725,59 euros.

DÉCIMO.- A modo de resumen, respecto de la demanda principal, se ha de decir que se estima sólo en parte, y se condena solidariamente al arquitecto superior, al arquitecto técnico y a la contratista, al pago de 15.726,71 euros como responsables de los daños y defectos de la red de saneamiento.

Se condena exclusivamente, al arquitecto superior al pago de 43.330,20 euros, como responsable de los defectos de proyecto, a fin de solventar el problema de la cota de la vivienda con el pabellón de la piscina.

Se condena únicamente a la contratista a pagar la suma de 24.725,60 euros por los defectos puntuales de ejecución; por el pago efectuado por la dueña de la obra al ebanista y al cerrajero, así como por los defectos en la reparación de la piscina.

Se absuelve a los mismos de las restantes pretensiones formuladas contra ellos.

UNDÉCIMO.- Resueltos los recursos formulados contra estimación de la demanda principal, ahora se ha de resolver sobre el interpuesto contra el rechazo de la demanda reconvencional.

La contratista, como demandante de reconvención, solicita la condena de PAIDEL, S.A., al pago de 55.168,89 euros de principal, que se concreta en tres partidas. La primera, por importe de 27.202,56 euros, relativa a los costes adicionales por el levantamiento de la cota, por exceso en estructura metálica y de hormigón armado. La segunda, de 12.038,78 euros, por otros trabajos no contemplados en el presupuesto inicial, y la tercera, referida a la novena certificación, ascendente a 15.927,55 euros.

En relación a la primera partida se ha de decir que la demandante no niega que autorizó el alzamiento de la cota de la vivienda, así como la cubierta para hacerla practicable, si bien ello vino determinado por un error de proyecto, como consecuencia de no haber sabido, como afirma en el fax de 6 de marzo de 2006 (folios 145 a 153) por dónde iban las conexiones con las cloacas; reconociendo en dicho fax que se trata de un problema responsabilidad de la dirección facultativa (folio 151). Consideración que, efectivamente es así, pues es el arquitecto que realizó el Proyecto de ejecución el que debe contar con los datos precisos para su elaboración, conociendo por dónde van las canalizaciones de los distintos suministros y red de alcantarillado público, y ejecutar una cubierta practicable. Por tanto, al tratarse de personalidades jurídicas distintas, no puede oponer a la contratista, aquello que ha de hacer valer frente al arquitecto superior, que es el que debió conocer por dónde iban las mismas, a fin de proyectar adecuadamente la red de saneamiento, sin que en ello tenga responsabilidad alguna ARZATEC, S.L., aun cuando aquél sea uno de los socios de la indicada entidad mercantil. Es decir, se trata de un problema de diseño, pues no es de recibo que se efectúe un Proyecto de ejecución sin antes conocer por dónde han de ir las acometidas de la red de saneamiento al alcantarillado general; siendo evidente también que la realización de la cubierta practicable se decidió con posterioridad y fuera de presupuesto.

Es evidente que la contratista realizó la obra y suministró la estructura metálica y de hormigón armado que ha permitido, a su vez, que el sótano vividero tenga mayor luz y ventilación, con independencia del alzado de la cota sobre cuya subsanación ya se ha resuelto en los fundamentos jurídicos precedentes.

Por ello, en este punto, debe ser acogida la demanda reconvencional, condenando a la actora al pago de la expresada suma.

La segunda partida, de 12.038,78 euros, relativa a otros trabajos no contemplados en el presupuesto inicial, como se desprende de la correspondencia cruzada entre ambas partes, se deduce que esos trabajos fuera de presupuesto se acordaron y se hicieron, si bien discute determinadas partidas, tal y como se refleja en los documentos número 23 y el bloque documental 24 (folios 124 a 160), correspondiendo a la misma haber concretado en qué medida esos trabajos no fueron correctamente ejecutados y cómo han de ser subsanados; cuestión que es, en definitiva, lo que constituye el núcleo de la demanda principal, pues de lo que se trata es, como se dijo, de liquidar los efectos del contrato, no sólo de que se reparen unos defectos y no se pague el importe de la obra ejecutada, puesto que, si ello es así, PAIDEL, S.A., contará con una obra correctamente finalizada por la que no ha pagado el íntegro del precio pactado.

Eso mismo es lo que acontece con la facturación del ebanista, puesto que, si la dueña de la obra paga parte de los trabajos a la subcontrata, y en virtud de la demanda principal la contratista le paga a ella, resultaría que PAIDEL, S.A. se quedaría con los trabajos ejecutados y no habría abonado nada por ellos.

Igualmente acontece con la tercera partida, referida a la novena certificación, ascendente a 15.927,55 euros.

Los trabajos que se incluyen en ella están realizados, y así se viene a reconocer en el documento 24.7 (folio 151) y 24.8 (folio 154y 155). Certificación en la que se incluyen 10.382,64 euros, que se corresponden con la devolución del 3 por 100 de retención. Concepto que desde luego procede, pues no nos encontramos ya en una fase de garantía, sino, como se ha dicho, en la de liquidación de los efectos del contrato y, por tanto, la parte demandada principal debe asumir e indemnizar en virtud de esa demanda todos los defectos que se acrediten en la ejecución de la obra; pero la demandada de reconvención también habrá de satisfacer todo el precio pactado por la misma. De otro modo, la obra ejecutada incorrectamente sería reparada y no pagada cantidad alguna por cuenta de la misma, quedándose también con el importe de la retención.

Buena prueba de ello es también la documentación aportada con el escrito de contestación a la demanda reconvencional, en la que ella misma aporta la octava certificación, en la que consta manuscrito que de la carpintería interior sólo está ejecutado el 50 por 100, y revisar los pagos efectuados a cuenta de la reparación de la piscina (folio 923) que es donde radica la diferencia con la novena certificación (documento número 14 de la demanda reconvencional; folios 552 a 555) y lo presupuestado (documento número 17 de la demanda principal; folio 89); sin que se discuta en ningún lugar que la carpintería interior está realizada y sin perjuicio de lo resuelto sobre la reparación de la piscina.

Por todo lo expuesto, la demanda reconvencional debe ser íntegramente estimada, y condenada la demanda de reconvención al pago a la contratista de 55.168,89 euros de principal; intereses legales de la expresada suma desde la fecha de la interpelación judicial, a tenor de lo dispuesto en los artículo 1.101 y 1.108 del Código Civil ; y pago de costas causadas en la primera instancia, de conformidad con lo regulado en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

DUODÉCIMO.- Respecto a la intervención provocada del arquitecto técnico se ha de decir que, cuando contestó a la demanda, nada dijo sobre que no tenía la cualidad de demandado, sino de tercero interviniente, ya que no se había dirigido la demanda contra él. Por el contrario, solicitó expresamente que se le tuviera por personado, por contestada la demanda, y que se dictara sentencia por la que se le absolviera de sus pedimentos, con expresa condena en costas a la demandante.

Además de ello, la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en cuanto habilita al demandado para traer al proceso a otros agentes de los que hayan intervenido en la edificación, determina que la notificación a éstos de la demanda 'incluirá la advertencia expresa (...) de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos', lo que les confiere sin duda, como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2013 (aunque pronunciándose en un supuesto relativo a la imposición de las costas procesales) una situación asimilable a la de demandados.

De tal modo que, con mayor motivo ha de ser recogido en el fallo la condena a que hubiere lugar, al haber comparecido en el proceso y contestado a la demanda, articulando todos los medios de defensa que tuvo por conveniente, sin efectuar salvedad alguna al respecto.

Todo ello sin perjuicio de que, al haber sido acogida sólo en parte la demanda frente al mismo, así como su propio recurso, no se efectúe especial imposición de las costas causadas por virtud de su intervención en ambas instancias a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

DECIMOTERCERO.- Como se estima también en parte la demanda principal y los recursos interpuestos por la contratista y el arquitecto superior, tampoco se efectúa respecto a ellos especial pronunciamiento sobre costas en ambas instancia.

DECIMOCUARTO.- De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución de los depósitos constituidos por las recurrentes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAN PARCIAMENTE los recursos de apelación interpuestos por ARZATEC, S.L., D. Eugenio , D. Lázaro y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra la sentencia dictada el día 26 de mayo de 2.011, en los autos º791/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid , y, en consecuencia, se REVOCA EN PARTE la misma y, respecto a la demanda principal, individualizando la responsabilidad de los distintos intervinientes:

SE CONDENA solidariamente a ARZATEC, S.L., a don Lázaro y don Eugenio y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA al pago de QUINCE MIL SETECIENTOS VEINTISEIS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS, (15.726,71 euros) en concepto de indemnización por los defectos apreciados en la red de saneamiento.

A don Lázaro y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA a la suma de CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (43.330,20 euros), por los defectos de diseño, que dieron lugar al alzamiento de la cota de la vivienda.

Y a ARZATEC, S.A. al pago VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (24.725,60 euros) por la defectuosa ejecución de la reparación de la piscina; defectos de ejecución en la vivienda; así como por los pagos efectuados directamente a terceros.

SE CONFIRMA el pronunciamiento contenido en materia de intereses, que no ha sido objeto de controversia.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia por virtud de la misma a ninguna de los litigantes, ya que sólo ha sido estimada en parte.

Asimismo, SE ESTIMA LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta contra PAIDEL, S.A. y SE CONDENA a la misma al pago a ARZATEC, S.L., de CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (55.168,89 euros) intereses legales de la expresada suma desde la fecha de la interpelación judicial y pago de costas causadas en la primera instancia.

Tampoco se realiza especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, al ser acogidos parcialmente todos los recursos interpuestos.

DESGLÓSESEla carpeta que comprende los folios 790 a 897 de los autos, y désele el destino que corresponda por el Juzgado de instancia, al no tener relación alguna con el presente procedimiento.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe