Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 982/2012 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016150

Recurso de Apelación 982/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1195/2011

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:PROMOCIONES -INVERSIONES SAÑUDO S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a treinta de enero de dos mil catorce.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1195/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid a instancia de BANKIA, S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador FRANCISCO ABAJO ABRIL contra PROMOCIONES - INVERSIONES SAÑUDO S.L., apelado - demandante, representado por la Procurador MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/09/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/09/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda promovida por el Procurador Dª Mª del Rosario Fernández Molleda en nombre y representación de Promociones Inversiones Sañudo, S.L., contra Caja Madrid hoy Bankia S.A. representada por el Procurador Dª Lucila Torres Rius, debo declarar y declaro la nulidad del contrato marco de compensación contractual y documento de confirmación de operaciones de derivados de 12 de mayo de 2008 condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración de nulidad con la obligación de restituir al actor la suma de 231.207,86 € cargados como consecuencia de las liquidaciones practicadas con intereses, comisiones y cargos y sin que el actor, dada la nulidad declarada tenga obligación alguna de hacer efectivo el pago de la última liquidación no satisfecha.- Las costas se imponen a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.195/11 por la que estimándose la demanda formulada por Promociones Inversiones Sañudo, S.L., se declaró la nulidad del contrato marco de compensación contractual y del documento de confirmación de operaciones de derivados suscritos con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (hoy Bankia, S.A.) en fecha 12 de mayo de 2.008, condenando a la demandada a estar y a pasar por esta declaración, con la obligación de restituir a la actora la cantidad de 231.207,86 €, y sin que ésta venga obligada a hacerle efectiva la última liquidación girada y no satisfecha, al considerar que había concurrido error invalidante en la prestación del consentimiento, interpuso recurso de apelación la entidad demandada. En definitiva adujo que no existió tal error vicio en el consentimiento, y que en cualquier caso sería inexcusable.

SEGUNDO:Para resolver el presente litigio ha de partirse de la doctrina que al respecto se contiene en STS de 21 de noviembre de 2.011 .

En el supuesto de hecho contemplado, la Audiencia Provincial de Oviedo había estimado la acción de nulidad promovida por una entidad contra un Banco al apreciar error vicio en el consentimiento prestado a la hora de suscribir un contrato de permuta financiera, por haberse formado su voluntad defectuosamente a causa de un conocimiento equivocado, o un desconocimiento de la realidad, ante la creencia inexacta sobre los resultados económicos de los contratos. Como se resume en la STS, la Sentencia de la AP declaró que la causa del error fue la insuficiente información suministrada por el Banco sobre dichas consecuencias; y así, en su fundamento de derecho séptimo, la Sentencia recurrida puso de manifiesto cuál era la información que hubiera resultado relevante para la entidad y omitida por la entidad de crédito; y que no era otra que la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, que estimaba era la única con la que el cliente podría valorar con conocimiento de causa si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisfacía o no a su interés. No negó el Tribunal de apelación que el Banco hubiera informado al respecto a su cliente, pero sí que los datos suministrados fueran suficientes. Así, se afirmaba en la Sentencia de la AP que éstos se limitaron «a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y éstas son insuficientes, pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, [...] que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable [o] que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente, según fluctuación de dicho tipo referencial».

El TS aclaró al respecto que aunque en muchos casos un defecto de información podía llevar directamente al error de quien la necesitaba, no era correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

Según se expresa en la citada STS, hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, o lo que es lo mismo, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - « pacta sunt servanda » - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una « lex privata » (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

TERCERO:La parte actora interesó la nulidad de los contratos a que se refiere el presente procedimiento al haber padecido error en el consentimiento por la inadecuación del producto a su perfil conservador con la creación de un riesgo innecesario por la entidad financiera demandada, por el incumplimiento de los deberes precontractuales de información y asesoramiento que le imponían la normativa bancaria y las previstas en la MIFID, y más en concreto la Ley 47/2.007, así como por la inserción en los documentos firmados de cláusulas contractuales oscuras, engañosas e incomprensibles para cualquier persona que no sea profesional de los medios financieros.

En síntesis alegó que si la demandada le hubiere informado correctamente de los costes de cancelación, de los riesgos del producto, de la tendencia a la baja de los tipos de interés en el momento de la contratación del producto, de las probabilidades de riesgo de pagar por esa tendencia a la baja, de que realmente no estaba firmando un seguro de cobertura de riesgos al alza, sin ninguna duda no habría firmado tales contratos que le han provocado unas pérdidas extraordinarias.

Pues bien, a pesar de lo dicho sobre el defecto de información, y como se expresa en la Sentencia de la Sección 18ª de la AP de Madrid de 3 de julio de 2.012 aducida por la demandada en su escrito de recurso, el producto que se ofreció a la actora no ofrecía especial dificultad en supuestos como el presente, en el que el condicionado contractual resultaba ser de una claridad poco frecuente, al explicarse a la parte los supuestos en los que tendría que pagar y los supuestos en los que podría cobrar como consecuencia del contrato suscrito, como se desprende del documento de confirmación de operaciones de derivados, en los que en letras grandes y negrilla, se resalta ' CAJA MADRID PAGA (EL CLIENTE RECIBE)', y a la vuelta 'EL CLIENTE PAGA (CAJA MADRID RECIBE)', con lo que no puede llamarse a engaño sobre cuál es la naturaleza, los efectos, los riesgos asumidos y alcance del contrato que vinculaba a las partes y que denominaron de confirmación de operaciones de derivados.

Además, y como se expresó en la cláusula adicional de ese documento de confirmación de operaciones de derivados cuya nulidad se insta, ambas partes manifestaron y reconocieron expresamente que lo suscribían sobre la consideración de que habían entendido la transacción en todos sus términos y condiciones, y que habían realizado por sí mismas e individualmente cuantas estimaciones y cálculos precisaron para ello. Unas líneas antes se especificaba el nº de la cuenta del cliente (la actora) donde se tendrían que hacer los 'cargos/abonos', y a continuación se especificaba que 'ambas partes y en lo que se refiere al derivado objeto de esta confirmación se reconocen mutuamente la deuda que para cualquiera pueda resultar de la liquidación y en la fecha correspondiente hasta la completa satisfacción de la misma'. Cláusulas similares sobre los posibles efectos del contrato, sus riesgos y su asunción, sobre la existencia de liquidaciones periódicas que con distinto carácter podrían practicarse (a favor o en contra del cliente), y sobre la capacidad de ambas partes para evaluarlo y entenderlo, ya sea por sí o a través de asesoramiento profesional, se contienen en el contrato marco de compensación contractual en sus cláusulas 2ª, 5ª, 6ª o 8ª.

Si todo ello es así, es obvio que no puede apreciarse error invalidante alguno en el consentimiento en los términos aducidos para fundamentar la petición de nulidad del contrato articulada con carácter principal, al no existir el más mínimo indicio o prueba que lo avale. Y si no se aprecia ese error por estimarse que la actora fue consciente - o tuvo que serlo, - de lo que contrataba y de si era o no adecuado para su perfil o necesidades, el tipo o el detalle de la información recibida carece completamente de interés con respecto a la naturaleza, características y funcionamiento del contrato. En cualquier caso, y como afirma la Sección 25ª de la AP de Madrid en Sentencia de 4 de Julio de 2.012 , con cita de otra de 14 Febrero 2.012 de la Sección 13ª de la también AP de Madrid, el mero incumplimiento de obligaciones impuestas por la Ley 26/1988, de 29 de julio, la Ley 24/1988, o el RD 217/2008, u obviamente la ley 47/2.07, no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, aunque pueda tener trascendencia para valorar la formación del consentimiento.

Como igualmente establece la Sentencia de la Sección 18ª de la AP de Madrid de 5 de octubre de 2.011 , ' aunque se ha planteado la cuestión litigiosa enjuiciada en esta litis con un carácter general que meramente se vería determinado por la complejidad del producto contratado y la propia literalidad de los contratos litigiosos que vendría imponiendo a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas, determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del art. 1265 CC , no puede obviarse que el enjuiciamiento de la cuestión ha de efectuarse individualizadamente y por ende examinar las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado era complejo o de que la información debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas, o su resolución con unas consecuencias distintas a las pactadas. Ha de examinarse y valorarse si efectivamente, cumplidas o no las normas que se citan, la información fue o no suficiente para la demandante, es decir, si conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos'.

Tal argumentación es plenamente aplicable al supuesto de autos; y la conclusión en relación con la nulidad total del contrato instada por la actora ante el incumplimiento de la demandada de los deberes precontractuales de información y asesoramiento que le imponían la normativa bancaria y las previstas en la MIFID, y más en concreto la Ley 47/2.007, ha de ser negativa.

Ciertamente el director de la sucursal que negoció el contrato marco y el documento de confirmación de derivados, reconoció que no le puso al administrador de la actora ejemplos cuantitativos sobre lo que podría abonar, porque consideraba que no los necesitaba; sin embargo, a pesar de ello, le entregó el folleto informativo que se aportó como documento nº 7 del escrito de contestación a la demanda, y en el que se contienen ejemplos y se describe el funcionamiento del producto, para que así pudieran también tener conocimiento del mismo el resto de sus hermanos y socios de la entidad actora. Aunque como se dijo, dados los términos en los que estaba redactado el contrato, así como el contenido del folleto informativo entregado, poco más era necesario explicar; y si alguna cláusula o algún punto no hubiere quedado suficientemente claro - no se niega que la clausula referente al vencimiento anticipado del contrato es realmente compleja de comprender en cuanto que no se explicita la forma en la que se vaya a realizar la liquidación del producto ni su posible alcance, - antes de proceder a su firma tendría que haber pedido las aclaraciones que hubieren sido necesarias hasta lograr comprender todas las consecuencias, efectos y términos en los que se obligaba. Puede que el administrador que actuó por la actora careciera de conocimientos financieros; pero si realmente no llegó a entender los contratos que le ofrecieron y le pasaron a la firma, no se entiende cómo los suscribió. Lo que no puede aceptarse es que se denuncie esa falta de claridad e información, o se sostenga que haya sido absolutamente inadecuado por no cubrir sus necesidades, expectativas o intereses, pero 'a toro pasado' y tras un resultado adverso de la operación. Tras firmar tales contratos no se puede alegar desconocimiento de sus condiciones o efectos sin que se violenten las normas de la buena fe que han de presidir toda negociación contractual. Es evidente que se le alertó sobre los posibles riesgos que corría, y de los supuestos en los que las liquidaciones les podrían perjudicar, habiéndolos aceptado.

En definitiva, es obvio que no puede afirmarse desconocimiento de los contratos al no existir el más mínimo indicio o prueba que lo avale. Y es que al estimarse que la actora era consciente de lo que contrataba, el tipo o el detalle de la información recibida, carece ya completamente de interés, por no serle o haberle sido necesaria.

Tampoco se puede perder de vista que en el presente supuesto la entidad actora es una sociedad de responsabilidad limitada, y que por ella actuó uno de sus administradores. Conforme al artículo 61 de la LSRL , vigente en el momento de los hechos, los administradores deben desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal; y la doctrina y jurisprudencia han venido interpretando este deber de diligencia de una forma amplia, para incluir también en él el deber de diligente información; y así se ha plasmado finalmente en el artículo 225.2 del TRLSC de 2.010, según el cual los administradores de las sociedades de capital deberán informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, lo que ha de incluir el deber de informarse sobre el contenido, alcance y riesgos de cada uno de los contratos que puedan firmar, por muy complejos que pudieren ser, debiendo recurrir si fuera preciso, al asesoramiento de terceras personas ajenas a la empresa, del mismo modo que se recurre normalmente en materia de tributos y de gestión laboral o corporativa, pues por mucha confianza que se pueda llegar a tener en los empleados de la oficina bancaria con la que habitualmente colabora, un empresario o administrador diligente no puede perder de vista que el Banco es una contraparte contractual y que defiende sus propios intereses, buscando siempre una ganancia.

En tales términos se pronuncia la Sentencia de la Sección 1ª de la AP de Salamanca de 15 de enero de 2.013 , que continúa afirmando que alegar un absoluto desconocimiento del contrato de 'swap', en determinadas circunstancias, puede interpretarse como un esfuerzo por construir una 'ignorancia premeditada' para promover una reclamación judicial. Continua afirmado que el cliente tendría que saber, sin faltar a su deber de diligencia empresarial, que había contratado un producto cuya finalidad era servirle como instrumento de cobertura del riesgo del negocio; que debería conocer, sin faltar a la buena fe, que esos flujos semestrales recibidos le servían para controlar y reducir los costes de financiación; y que otra cosa era que esos contratos no fuesen los adecuados, no cubrieran sus expectativas, o que la evolución a la baja de tipos de interés perjudicara sus intereses.

Puede que se fijase un nocional de 4.800.000 € y que pudiere haber resultado desproporcionado para las necesidades de la empresa y con el riesgo asumido como consecuencia del préstamo hipotecario suscrito; como se indica en el informe pericial aportado; puede que el importe nocional contratado en la operación de derivados sea mayor que el importe de financiación del que la actora podría disponer como máximo durante la promoción, en al menos 600.000 €, o que incluso la obra pudiera desarrollarse con importes muy inferiores a los máximos planteados en el contrato de préstamo; también puede resultar que los tiempos de ambas operaciones vayan desemparejados y se considere que la estructura de la cobertura resulta imperfecta, o que los tipos de referencia del derivado y del préstamo no sean equivalentes; pero a pesar de lo ya dicho, es lo que se pactó y se suscribió, no estando de más reiterar al respecto alguna de las argumentaciones contenidas en la STS de 21 de noviembre de 2.012 antes citada: ' Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'.

No otra cosa ha ocurrido en el caso de autos.

CUARTO:La actora también fundamentó la nulidad de los contratos en que no se le había informado adecuadamente, o que incluso se le llegó a ocultar, la tendencia a la baja de los tipos de interés en el momento de la contratación del producto, de lo que se dice ya tenía perfecto conocimiento en mayo de 2.008, y que de haberlo sabido no los habría suscrito.

Los contratos eran de fecha 12 de mayo de 2.008.

La Sentencia de instancia, a pesar de indicar que desde enero de 2.006 a enero de 2.007 subieron los tipos de interés, y que esta tendencia alcista se mantuvo por lo menos hasta 2.008; que según información de agosto de 2.008 'con las opiniones de las entidades financieras recogidas en la encuesta de préstamos bancarios que elabora el BCE el regulador español llega a la conclusión de que durante el 2º trimestre de 2.008 se han seguido endureciendo las condiciones de financiación de familias y empresas'; que 'las entidades bancarias según el BE del Banco de España, prestan menos y más caro'; que en agosto de 2.008 el Banco de España confirma aumento del Euribor; que el Euribor ha marcado un máximo histórico, y que a pesar de que nadie es capaz de adivinar con exactitud el comportamiento del mercado, la gran mayoría de expertos opina que la tendencia alcista del Euribor no tiene marcha atrás y que su subida será lenta y progresiva durante los próximos meses en línea con la incipiente recuperación de la economía a nivel europeo; como se dijo, a pesar de todo ello, sin embargo, citó a continuación una Sentencia de un Juzgado de 1ª instancia de Burgos, que ni siquiera identifica, que 'en su F de Dº IV habló, en relación a la contratación suscrita a lo largo del año 08 de tendencia a la baja añadiendo como argumento que en el verano de 07 se había producido en EEUU la crisis de las hipotecas subprime que pronto se extendió a todo el sistema financiero y que provocó una importante crisis económica que en España se asoció con el estallido de la burbuja inmobiliaria, crisis de la que al principio del 08 ya había síntomas que fueron agravándose a lo largo del año que hizo que el BCE bajara tipos de interés que provocó la bajada del Euribor....En el año 09 y 2010 euribor tipos históricos y en un comportamiento leal con su clientela que tenía que haberles informado de tal previsión de evolución y por ello que la contratación del producto financiero era desaconsejada...'

La argumentación resulta endeble, no exenta de contradicción, y la conclusión está absolutamente carente de soporte probatorio. En definitiva no consta la más mínima prueba que acredite, con la certeza que se requiere, que al momento de la suscripción de los contratos la tendencia de los tipos de interés fuere a la baja como sostiene la actora, sino más bien lo contrario; o que hubiere claros indicios que lo pudiere evidenciar, y que además el Banco demandado lo conociera y deliberadamente se lo ocultara a la actora. Desde luego ningún valor a los efectos pretendidos puede otorgarse a la pericial aportada por la actora que se limita a extractar el contenido de supuestos informes financieros; y si algo ponen de manifiesto es la incertidumbre y diversidad de opiniones que existía al respecto, en cuanto que la evolución de los tipos se hacía depender de otra serie de circunstancias también fluctuantes e inciertas, como eran las tensiones financieras o turbulencias en los mercados financieros, el ritmo de crecimiento económico o los niveles de inflación en la zona euro.

Sobre este concreto punto, es necesario nuevamente remitirse a lo indicado al respecto en la STS de 21 de noviembre de 2.012 antes transcrita. Y como de una manera similar se concluye en la misma, con la prueba practicada en autos no hay base suficiente como para, aplicando los juicios de valor pertinentes, puedan ser anulados por error los contratos litigiosos.

QUINTO:Desestimada la acción ejercitada con carácter principal, también ha de serlo la promovida con carácter subsidiario.

Tal y como ha establecido de manera reiterada el Tribunal Supremo, el enriquecimiento sin causa tan sólo cabe cuando no hay una previa relación jurídica que justifique la transmisión patrimonial, lo que a la vista de lo expuesto evidentemente no concurre en el caso de autos. Como se expresa en STS de 12 de Diciembre de 2.000 'la doctrina de esta Sala es concorde en negar la aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa cuando se adquiere una utilidad en virtud de un contrato que no ha sido invalidado, o en virtud del ejercicio sin abuso de un legítimo derecho, o de una sentencia que se estima procedente en derecho'. No cabe duda que el Banco demandado ejercitaba el ejercicio legítimo de su derecho al girar las liquidaciones cuestionadas por la actora en base a un contrato plenamente válido y vigente.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede expresar condena en el pago de las costas de la segunda instancia, pero las de la primera serán de cargo de la actora.

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A. contra la Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2.012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.195/11, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda formulada en su contra por Promociones-Inversiones Sañudo, S.L., condenando a la actora al pago de las costas causadas en la primera instancia. No procede expresar condena en el pago de las costas de la segunda instancia, con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe