Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 215/1998 de 12 de Marzo de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 21ª

SENTENCIA N°

Fecha Sentencia: 12/03/2002

Procedimiento: MENOR CUANTÍA

N° Rollo: 215/1998

Autos N° 53/1995

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 1 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

Ponente: ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Transcripción: MPB

Demandante/ Apelado: Dolores

Procurador: JAVIER SOTO FERNÁNDEZ

Demandado/Apelante: Esperanza , Julieta , Millán Y Aurelio

Procurador: JAVIER DEL CAMPO MORENO

DEMANDADOS/APELADOS: Susana Y Jesus Miguel Y María Virtudes Y María Inmaculada

Preterición de un hijo legitimario.

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 21ª

Rollo N° 215/1998

Autos: 53/1995

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 1 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

Demandante/Apelado: Dolores

Procurador: JAVIER SOTO FERNÁNDEZ

Demandado/Apelante: Esperanza , Julieta , Millán Y Aurelio

Procurador: JAVIER DEL CAMPO MORENO

DEMANDADOS/APELADOS: Susana Y Jesus Miguel Y María Virtudes Y María Inmaculada

Ponente: ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

SENTENCIA N°

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Ripoll Olazábal

Ilma. Sra. Dª. Rosa María Carrasco López

Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a doce de Marzo de dos mil dos. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre testamento, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandados Esperanza , Julieta , Millán y Aurelio , y de otra, como apelada-demandante Dolores y como apelados-demandados Susana y Jesus Miguel y María Virtudes y María Inmaculada (en estrados), seguidos por el trámite de menor cuantía.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 20 de noviembre de 1997, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Jiménez Cuerva, en nombre y representación de Dª. Dolores , debo declarar y declaro plenamente eficaz el testamento otorgado por D. Ismael , el día 27 de Junio de 1.985, declarando igualmente como válido el caudal relicto señalado por la actora en el suplico de su demanda, no estimándose, en base a lo expuesto, lo reconvenido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Wangüemert García, en nombre y representación de Dª. Esperanza y sus hijos Julieta , Millán y Aurelio , declarándose revocado el testamento otorgado por el citado causante de fecha 1 de Agosto de 1.978 y correcto el inventario de bienes relictos del causante propuesto por la actora, con expresa imposición de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por Dª. Esperanza , Dª. Julieta , D. Millán y D. Aurelio , que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales, no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 11 de marzo de 2002, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, de la que solo se aceptan y se dan ahora por reproducidos aquellos fundamentos jurídicos que coincidan con los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- Don Ismael y doña Dolores contrajeron matrimonio, bajo el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, y, fruto de esta unión, nacieron sus tres hijos doña Susana , don Jesus Miguel y don Aurelio . El día 8 de febrero de 1986 fallece don Ismael , sobreviviéndole su esposa y sus tres hijos, así como sus nietas doña María Virtudes y doña María Inmaculada (hijas de su hija doña María Virtudes ). Y el día 13 de abril de 1992 muere don Enrique , sobreviviéndole su esposa doña Esperanza y sus tres hijos doña Julieta , don Millán y don Enrique .

El día 27 de junio de 1985 don Ismael había otorgado testamento abierto, en el que legaba a favor de su esposa doña Dolores el usufructo vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 820 párrafo tercero del Código Civil; Y, con cargo al tercio de mejora, y, en su caso, al de libre disposición, lega a su hija doña María Virtudes , a su hijo don Jesus Miguel y a sus nietas doña Susana y doña María Inmaculada la parte que al testador le corresponda en los siguientes bienes gananciales: En la CALLE000 de la villa de El Escorial las casas números NUM000 (planta baja y principal), NUM001 (planta baja y principal) y NUM002 (planta baja y principal), así como la vivienda izquierda del piso NUM003 de la casa número NUM004 de la CALLE001 en Alicante; Para acabar diciendo que, en el resto de todos sus bienes, derechos y acciones, instituía herederos por partes iguales a sus hijos doña María Virtudes , don Aurelio y don Jesus Miguel .

TERCERO.- La esposa (doña Esperanza ) y los tres hijos (doña Julieta , don Millán y don Aurelio ) del finado don Enrique sostienen que, a la muerte del testador, el difunto don Ismael , solo han quedado los siguientes bienes de naturaleza ganancial: En la CALLE000 de la villa de El Escorial las casas números NUM000 (planta baja y principal), NUM001 (planta baja y principal) y NUM002 (planta baja y principal) así como la vivienda izquierda del piso NUM003 de la casa número NUM004 de la CALLE001 en Alicante. En consecuencia, la institución de heredero a favor de sus tres hijos doña María Virtudes , don Jesus Miguel y don Aurelio estaría vacía de contenido patrimonial alguno, por lo que en el testamento habría ausencia de disposición alguna de bienes o derechos a favor del hijo legitimario don Enrique , que habría sido preterido.

CUARTO.- Preterición de un legitimario

I. A pesar de lo que se dice en el artículo 806 del Código Civil ('Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la Ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos'), realmente la legítima es una cuota o parte alícuota del patrimonio hereditario (valor de los bienes que queden a la muerte del testador con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento, y agregándose el valor de las donaciones colacionables; art. 818 del C.c.) fijada por la Ley que, a su vez, obliga al testador a disponer (por cualquier título: institución de heredero, por un legado o mediante una donación inter vivos) de una parte de sus bienes y derechos, cuya cuantía alcance la de esa cuota, a favor de una persona también designado por la Ley y que se llama legitimario, al que, para el caso de que en el testamento no se cumpla ese mandato legal limitador del poder dispositivo del testador, se le conceden mecanismos para impugnar todas o parte de las disposiciones testamentarias y lograr una parte de esos bienes o derechos del patrimonio hereditario (o su equivalente si ya no fuera posible su entrega 'in natura') hasta la cuantía de su cuota, en el supuesto de que nada se le conceda en el testamento (acción por preterición del heredero forzoso; art. 814 del C.c.) o en el supuesto de desheredación hecha sin expresión de causa o por causa cuya certeza si fuere contradicha no se probare o que no sea una de las señaladas en los artículos 852 a 855 del Código Civil ( art. 851 del C.c.), o para lograr más bienes o derechos, además de los que ya se le han concedido por el testador, para alcanzar la cuantía de su cuota legitimaria (acción de complemento de la legítima; art. 815 del C.c.); Y, por lo demás, también se le concede la acción rescisoria de reducción de donaciones y legados inoficiosos ( arts. 636, 654, 655, 656, 820, 821 y 822 del C.c.).

II. El número 1° del artículo 807 del Código Civil señala como primeros legitimarios a los hijos respecto de sus padres, en cuyo caso la cuantía de la legítima serían dos tercios del haber hereditario ( párrafo primero del art. 808 del c.c.). Pero dentro de estas dos terceras partes es preciso hacer una fundamental distinción. Por una parte, el primer tercio, denominado legítima corta, tiene que distribuirse por partes iguales entre los hijos y, de concurrir un hijo único, a el tiene que atribuírsele íntegramente. Y, por otra parte, el segundo tercio, denominado legítima larga o mejora, de la que el testador puede disponer a favor de sus hijos o descendientes ( art. 823 del C.c.) pero se le permite prescindir de su hijo legitimario y disponer a favor del hijo de éste que no es legitimario (esta solución estaba expresamente admitida en las Leyes de Toro y es concorde con la finalidad última de la institución; y la corrobora el hecho de que los artículos 782 y 824 admitan la mejora indirecta a los nietos a través de los bienes atribuidos como mejora inmediatamente a los hijos) y puede además distribuirlos entre ellos de la manera que le venga en gana. En el presenta caso el testador ha 'mejorado' a dos de sus hijos, doña Susana y don Jesus Miguel , en detrimento de su tercer hijo, don Aurelio . Por lo que la legítima de don Enrique es un tercio del tercio de legítima corta.

III. El artículo 814 del Código Civil determina los efectos de la preterición de un heredero forzoso (su redacción actualmente vigente proviene de la Ley 11 /1981, de 13 de mayo de 1981).

A. Suele decirse que la preterición es la omisión de un heredero forzoso en el testamento, su no mención. Aunque más bien es la ausencia en el testamento de disposición alguna de bienes o derechos a favor de un legitimario.

B. El artículo 814 distingue dos clases de preterición a cada una de las cuales anuda efectos jurídicos distintos:

Primera: La preterición intencional de cualquier legitimario y la no intencional de un legitimario que no sea hijo o descendiente. En este caso se reducirá en primer lugar la institución de heredero y después, si fuera preciso, los legados, las mejoras y las demás disposiciones testamentarias ( párrafo primero del art. 814 del C.c.). Sólo quedan sin efecto aquellas disposiciones testamentarias o parte de las mismas cuya ineficacia sea imprescindible para respetar la legítima del legitimario preterido, observándose el orden reseñado, y respetando la validez del resto de las disposiciones testamentarias que no afecten a la legítima. Así se desprende de la propia dicción literal del párrafo primero del artículo 814 al reseñar que 'se reducirá' la institución de heredero antes que ... De la puesta en relación de este precepto con el artículo 851 del Código Civil, que determina los efectos de la desheredación injusta, supuesto similar a la preterición intencional, y en el que se prescribe que: se anulará la institución de heredero 'en cuanto perjudique al desheredado', pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias 'en la que no perjudiquen a dicha legítima' (el principio de la coherencia interna del ordenamiento jurídico impone efectos iguales para situaciones similares), y de la regla general de prevalencia de la nulidad parcial sobre la total del testamento, en virtud del principio de conservación del negocio y de 'favor testamenti', siempre y cuando la razón o causa de aquélla pueda limitarse a una parte del testamento en razón de su origen y de su fundamentación -utile per inutile non vitiantur- (Y éste es el criterio interpretativo que se mantiene por la jurisprudencia; así en las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 13 de julio de 1985, R.J. Ar. 4052, y 10 de febrero de 1986, F.D. quinto, R.J. Ar. 513).

Segunda: La preterición no intencional de hijos o descendientes ( párrafo segundo del art. 814 del C.c.), cuyos efectos varían según que hayan sido preteridos todos los hijos o descendientes (en este caso se anularan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial) o sólo alguno o algunos de ellos (en cuyo caso se anulará la institución de heredero pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas). Pero se dispone en la segunda frase del número segundo del párrafo segundo del artículo 814 que: 'No obstante la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas'. De donde se desprende que, cuando se ha instituido heredero al cónyuge, respecto de esta institución es indiferente que la preterición de los hijos o descendientes sea o no intencional, ya que el efecto jurídico será siempre el de la intencional (reducción y no anulación de la institución).

C. Para la correcta aplicación del artículo 814 del Código Civil es imprescindible precisar si la preterición de los hijos o descendientes ha sido o no intencional. Pero no existe precepto alguno que, en ausencia de prueba concluyente de que el testador tuvo o no voluntad de preterir, haga prevalecer la intencionalidad o la no intencionalidad de preterir. Ante lo cual, si tenemos en cuanta que la preterición no intencional tiene efectos más debastadores para el testamento que la intencional (que los desencadena más leves), que las personas físicas son seres conscientes, libres y responsables por lo que cuando omiten a un heredero forzosa en su testamento es porque nada han querido dejarle y la regla procesal de distribución de la carga de la prueba que se desprende del artículo 1.214 del Código Civil, debemos concluir que es la demandante, hijo o descendiente del causante, como legitimario preterido al que incumbe la carga de la prueba de que su preterición fue no intencional y, si no logra acreditarlo, debe partirse de una preterición intencional. Pero en el buen entendimiento de que en aquellos casos de nacimiento posterior al testamento, llegar a ser legitimario después del testamento y supervivencia de hijo que se creía fallecido, basta con probar en sí esos hechos para sin más calificar de no intencional la preterición, salvo que ello se desvirtúe con la prueba de la parte contraria.

QUINTO.- No cabe duda que, si los únicos bienes que quedaran a la muerte del testador fueran las tres casas en la CALLE000 de la villa de El Escorial y la vivienda en Alicante, habría en el testamento ausencia de disposición alguna de bienes o derechos a favor del hijo legitimario don Enrique , que habría sido preterido. Por lo demás, lo que no ofrecería duda es que se trataría de una preterición intencional, que tendría su origen en las pésimas relaciones entre los padres de don Aurelio y su nuera doña Esperanza , lo que condujo a don Ismael a cambiar su testamento de 1 de agosto de 1978 (en el que legaba a su hijo don Aurelio la casa número NUM001 , a su hija doña Dolores la número NUM002 y a su hijo don Jesus Miguel la número NUM000 de la CALLE000 de la villa de El Escorial, amen de instituir a sus tres hijos como únicos y universales herederos y legar a su esposa el usufructo vitalicio de todos sus bienes) por el de 27 de junio de 1985. Ahora bien, no puede decirse, con un mínimo de rigor técnico jurídico, que un testamento otorgado con preterición intencional de un legitimario, sea nulo por haberse otorgado con fraude, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 673 del Código Civil. Pues, a la preterición intencional de un legitimario, se dota de un régimen jurídico específico en el Código Civil, que nada tiene que ver con el testamento otorgado con fraude. Por lo demás, la consecuencia jurídica de la preterición intencional del legitimario no es la nulidad de todo el testamento, siendo disparatada la petición de que recobre validez y eficacia el testamento de 1 de agosto de 1978. La única consecuencia jurídica sería una nulidad del testamento simplemente parcial, en la parte de los legados cuya ineficacia sea imprescindible para respetar la legítima (un tercio del tercio de legítima corta) del legitimario preterido (don Enrique ), pero manteniéndose en el resto íntegro el testamento con plena validez y eficacia.

SEXTO.- La viuda (doña Dolores ) del testador don Ismael , sostiene que, a la muerte del testador, no solo quedaron, como bienes gananciales, las tres casas de la CALLE000 de la villa de El Escorial y el piso de Alicante, sino otro bien ganancial más, en concreto la parcela de terreno sita en El Escorial, en el Camino de las Cebadillas que ocupa una extensión superficial de 935'27 metros cuadrados aproximadamente; Sobre dicha finca existe construida una nave de aproximadamente 400 metros cuadrados; Linda a la derecha entrando con finca de Jesus Miguel y María Inmaculada ; a la izquierda entrando con finca de Simón y al frente con camino de Cebadillas.

De ser así, en el testamento ya habría disposición de bienes y derechos a favor del legitimario hijo del testador, don Enrique . A través de la institución de heredero, el testador habría dispuesto, a favor de su hijo don Enrique , de un tercio de la parte que al testador le corresponda en la parcela de terreno y nave construida sobre ella. Por lo que ya no habría preterición. Cuestión distinta es que esa disposición testamentaria no alcanzara la cuantía de la cuota legitimaria de don Enrique , en cuyo caso sus herederos podrían ejercitar la acción de complemento de la legítima ( artículo 815 del Código Civil), para lograr más bienes o derechos además de los que ya se le han concedido por el testador, o, en su caso, la rescisoria de reducción de legados inoficiosos ( artículos 820, 821, 822 del Código Civil). Lo que ya nada tiene que ver con la preterición y presupone un testamento perfectamente válido en su totalidad.

De ahí que en el presente caso, aunque la cuota legítima de don Enrique ascienda a 2.755.469 pesetas y solo se le hubieran dejado bienes cuyo valor es de 2.213.842 pesetas, la estimación de la demanda tendría que ser total, ya que se limita la actora a solicitar que se declare la 'validez' del testamento abierto de don Ismael del 27 de junio de 1985 y los tres bienes que forman su caudal relicto.

SÉPTIMO.- Lo determinante para la resolución del presente pleito radica en decidir si, la parcela de terreno con la nave construida sobre el mismo, es una bien privativo de doña Dolores (habría preterición de don Enrique y no formaría parte del caudal relicto de don Ismael esta parcela con su nave), o si, por el contrario, es un bien ganancial (no habría preterición de don Enrique y formaría parte del caudal relicto de don Ismael esta parcela con su nave).

El padre de doña Dolores , don Carlos Antonio , era propietario de una finca rústica llamada DIRECCION000 en el término de la villa de El Escorial, de pasto y monte, y fallece el día 3 de marzo de 1968, sucediéndole mortis causa, en esa propiedad, doña Dolores , que lo adquiere como bien privativo ( artículo 1.346 número 2° del Código Civil). El día 30 de agosto de 1969 el esposo de doña Dolores , don Ismael (vigilante nocturno del Ayuntamiento) promueve, ante el Ayuntamiento de El Escorial, un expediente de enajenación de terrenos sobrantes de vía pública, en el que alega ser propietario de la DIRECCION000 (lo cierto es que propietaria era su esposa) y solicita, para construir un establo, que se le adjudique un terreno comprendido entre el linde de la finca y el linde resultante de dejar la calleja o camino de Las Cabadillas reducida a diez metros de ancho, que es de forma triangular y que daría como resultado el alineamiento de la fachada de la finca. El Pleno del Ayuntamiento celebrado el día 31 de octubre de 1969 (En contra del informe del Secretario: debe ser objeto de un expediente de enajenación de sobrante de vía pública y desafección del terreno y estar el solicitante incapacitado para contratar con la Corporación por ser funcionario en activo del Municipio) acuerda conceder la venta al solicitante de un espacio de vía pública sobrante al Camino de Las Cebadillas de una extensión a determinar por una Comisión La valoración es de 100 pesetas por metro cuadrado. Y, tras la correspondiente liquidación, se fija el precio de compra en 93.527 pesetas (por lo que se trata de un terreno de 935'27 metros cuadrados) que don Ismael paga con dinero ganancial, en tres plazos (el 1 de marzo de 1970, 33.527 pesetas, el 1 de septiembre de 1970, 30.000 pesetas y el 1 de marzo de 1971, 30.000 pesetas). Y, sobre este terreno comprado al Ayuntamiento y contiguo a la DIRECCION000 , construye, el matrimonio formado por don Ismael y doña Dolores , una nave de aproximadamente 400 metros cuadrados con dinero ganancial. No se establecen mojones ni elementos de división o separación entre el terreno adquirido del Ayuntamiento con su nave y la finca llamada DIRECCION000 . En el año 1971 doña Dolores procede a inmatricular en el Registro de la Propiedad la finca llamada DIRECCION000 , que había adquirido por sucesión mortis causa de su padre, y, al describirla en cuanto a sus linderos, incluye el terreno comprado al Ayuntamiento (luego la donará, mediante escritura pública otorgada el día 29 de enero de 1993, a su hijo don Jesus Miguel - mitad indivisa- y a sus nietas doña María Virtudes y doña María Inmaculada -una cuarta parte indivisa a cada una-).

Nos encontramos ante dos trozos o pedazos de tierra distintos, por una parte el adquirido por doña Susana por sucesión mortis causa de su padre, que es un bien privativo de ella, y, por otra parte el adquirido del Ayuntamiento, del que se discute si es privativo de doña Susana o ganancial.

En cuanto a la prueba pericial del ingeniero técnico topográfico es muy completa, por lo que a la materia en la que el perito es especialista se refiere, pero también se adentra en cuestiones estrictamente jurídicas en las que pone de manifiesto una ignorancia absoluta. Es cierto que estamos ante dos terrenos entre los que no existen cercas o cualquier otro elemento que las separe, pero ello no impide que sean de la propiedad de dos personas distintas o que uno sea privativa y el otro ganancial.

Respecto a la inmatriculación, por doña Susana , de su finca en el registro de la Propiedad, éste no da fe ni de los linderos, ni de la descripción, ni de la superficie. De ahí que no constituya un obstáculo insalvable para mantener que, el trozo de terreno adquirido del Ayuntamiento, sea ganancial. Se trata de una inmatriculación y el Registro de la Propiedad no determina, en nuestro derecho, el dominio sobre las fincas en él inscritas. Tampoco puede invocarse la teoría de los actos propios, ya que existen otras terceras personas (los demás legatarios) que se ven afectados por la naturaleza privativa o ganancial del terreno adquirido del Ayuntamiento. En cuanto al dato de que esa finca inmatriculada haya sido donada a don Jesus Miguel , doña María Virtudes y doña María Inmaculada , es de reseñar que estas tres personas demandadas en este juicio se han allanado a la demanda y, por ende, han reconocido que el terreno adquirido del Ayuntamiento con su nave no forma parte de lo que les han donado por ser un bien ganancial.

La referencia que, por los demandados-reconvinientes, se hace a la 'accesión', para justificar el carácter privativo del terreno adquirido del Ayuntamiento, no es muy acertado. Dispone el artículo 353 del Código Civil que la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen o se les une o incorpora natural o artificialmente. Si bien nada tiene que ver con la accesión, como modo de adquisición de la propiedad, lo que los bines producen ( artículos 354 a 357 del Código Civil). De ahí que la accesión quede reservada para definir la adquisición de una cosa por el propietario de la principal a la cual se le une o incorpora otra para formar un todo 'inseparable'. Y la accesión respecto a los bienes inmuebles aparece regulada en los artículos 358 a 374 del Código Civil, donde se contiene una referencia a la modificación de la configuración de los predios por obra de las aguas (artículos 366 a 374), que tampoco nada tiene que ver con la accesión. En consecuencia, queda reducida la accesión de bienes inmuebles a la edificación, plantación o siembra en predio ajeno, partiéndose del supuesto de que el predio sea de la propiedad de una persona y lo construido, sembrado o plantado de la propiedad de otra persona distinta. No contemplándose en absoluto que el propietario de una finca pueda adquirir por accesión la finca colindante más pequeña adquirida por otra persona.

La resolución de la presente controversia encuentra su adecuado encaje técnico jurídico en la regulación del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales ( artículos 1.344 a 1.410 del Código Civil). Se trata de una parcela de terreno adquirida del Ayuntamiento constante matrimonio con dinero ganancial y que, por ende, es ganancial ( número 3° del artículo 1.347 del Código Civil). Sobre ella se construye un establo o nave que también es ganancial ( artículo 359 del Código Civil). A lo que debe añadirse la presunción de ganancialidad del artículo 1.361 del Código Civil.

Por último, y a efectos meramente dialécticos, aunque el terreno adquirido del Ayuntamiento fuera privativo de doña María Virtudes (que no lo es ), lo que no cabe duda es que la nave edificada lo fue con fondos de la sociedad de gananciales, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1359 del Código Civil, la nave también seria privativa, pero la sociedad de gananciales devendría acreedora contra doña María Virtudes del aumento de valor que el bien privativo tuviera como consecuencia de la edificación (en este caso muy considerable), por lo que tampoco se habría producido preterición del legitimario don Aurelio , ya que en el testamento, a través de la institución de heredero, se habría dispuesto a su favor de un tercio de la parte que al testador le corresponde en el crédito que la sociedad de gananciales tendría contra doña Susana . Lo que sucedería es que el caudal relicto de don Ismael no estaría integrado por la parcela y la nave sino por un crédito de la sociedad de gananciales contra doña María Virtudes .

OCTAVO.- Las costas ocasionadas en esta apelación se imponen a la parte apelante, al confirmarse la sentencia apelada, dictada en la primera instancia, y no apreciarse la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento ( párrafo segundo del artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, de aplicación al presente recurso de apelación, en base a lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Esperanza , doña Esperanza , don Millán y don Aurelio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 1997, por el Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Lorenzo de El Escorial en el juicio de menor cuantía número 53/95, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Al notificarse la presente sentencia, indíquesele, a las partes litigantes, que, contra la misma, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Lorenzo de El Escorial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.