Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 474/2012 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0008003

Recurso de Apelación 474/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1555/2009

APELANTE:D./Dña. Marí Luz

PROCURADOR D./Dña. MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ

APELADO:C.P. CALLE000 NUM000 Y CALLE001 NUM001 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. MARTA RUIZ ROLDAN

SEINSA PROMOCIONES INMOBILIARIAS 2000,S.L.

MB

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1555/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Doña Marí Luz , y de otra, como Apelados-Demandados; C.P. C/ CALLE000 NUM000 / CALLE001 NUM001 y Seinsa Promociones Inmobiliarias 2000 S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia 42 de Madrid, en fecha 7 de febrero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Dª, María de las Mercedes Blanco Fernández en nombre y representación de Dª. Marí Luz contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 / CALLE001 nº y Seinsa Promociones Inmobiliarias 2000 S.L, absolviendo a dichas demandadas de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda y debo condenar y condeno a la actora al pago de las costas causadas en el procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 24 de junio de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante Dña. Marí Luz es propietaria del piso NUM002 letra NUM003 y de la plaza de plaza de aparcamiento número NUM004 del edificio sito en la CALLE000 número NUM000 con vuelta a la CALLE001 números NUM001 - NUM005 de Madrid.

Adquirió la demandante estos inmuebles en virtud de escritura pública de compraventa de 21 de octubre de 2005, por la cual Seinsa Promociones Inmobiliarias 2000 S.L., entidad que había promovido la construcción del edificio, vendió a la demandante el referido piso, en la planta NUM002 del edificio, con una superficie construida aproximada con inclusión de parte proporcional de elementos comunes de 52 metros 90 decímetros cuadrados, que tenía asignado una cuota de participación en el total del inmueble de 3,383%, y que es la finca NUM006 del Registro de la Propiedad número 18 de Madrid, y la plaza de aparcamiento número NUM004 en la planta de NUM007 NUM001 , nivel 1, del edificio, con una superficie construida aproximada con inclusión de parte proporcional de elementos comunes de 36 metros 96 decímetros cuadrados, la cual tenía asignada una cuota de participación en el total del inmueble de 0,376% , y que es la finca NUM006 del mismo Registro de la Propiedad, constando ambas fincas inscritas en el Registro de la Propiedad a favor de la demandante.

El enfoque general de la actora parte de considerar que las cuotas de participación de los pisos y locales del edifico fijados en el título constitutivo son erróneas, ejercitando en la demanda tres concretas acciones. Una de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios del edificio celebrada el 16 de abril de 2009. Otra para que se condene a la Comunidad de Propietarios del edificio a modificar los coeficientes o cuotas de participación con arreglo a la propuesta de reparto presentada por la demandante, o subsidiariamente según informe de Perito Arquitecto Superior a emitir en ejecución de sentencia, otorgando cuantos documentos públicos y privados fuesen necesarios hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad. Y la tercera para que se condene solidariamente a Seinsa Promociones Inmobiliarias 2000 S.L. a otorgar nuevas escrituras públicas de división horizontal, rectificación de escrituras de compraventa y cuantos documentos públicos y privados fuesen necesarios para subsanar los errores producidos en la fijación de los coeficientes y cuotas de participación, o subsidiariamente conforme al informe del Perito Arquitecto Superior a emitir en ejecución de sentencia, con otorgamiento de cuantos documentos públicos y privados fuesen necesarios para la inscripción en el Registro de la Propiedad, y asumiendo cuantos gastos, honorarios e impuestos se devengasen.

SEGUNDO.-Comenzaremos con el análisis de la acción impugnatoria de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el 16 de abril de 2009.

Según el acta de esa Junta, concurrieron a la misma nueve propietarios, aunque uno de ellos ( Dña. Piedad ) representaba también a otro propietario ( Dña. Rebeca ), que es titular de cinco inmuebles en el edificio, expresándose en el acta que concurría un 46,16% de la propiedad y un total de catorce asistentes y representados.

Bajo el punto primero del orden del día- revisión y aprobación de cuentas del ejercicio 2008 y del nuevo presupuesto de gastos- no se llegó a adoptar ningún acuerdo.

Bajo el punto segundo del orden del día- renovación de cargos en la Junta de Gobierno- se procedió primeramente a la designación de Presidente y Vicepresidente de la comunidad, no apareciendo hubiese votos en contra de los nombramientos efectuados. A continuación se trató, y a solicitud de la propia demandante, tanto el cese del señor Secretario- Administrador como la propuesta de que la comunidad de propietarios dispusiera de una cuenta bancaria propia, resultando del acta de la junta que en cuanto a la continuidad de Agisa como Secretario-Administrador se acordó por 10 votos contra 3 su continuidad, y en relación a tener la comunidad de propietarios una cuenta bancaria propia se acordó por 7 votos contra 5 que la comunidad de propietarios no tuviera una cuenta propia.

Y bajo el punto tercero del orden del día -toma de decisiones acerca de la problemática con los coeficientes de participación- se acordó por 10 votos contra 1 distribuir las cuotas según los coeficientes que figuraban en las escrituras de las viviendas.

TERCERO.-La sentencia recurrida desestima la acción impugnataria de los acuerdos adoptados por la Junta de propietarios por no haber salvado la demandante su voto, ni manifestado reserva de acciones o expresa disconformidad con los acuerdos tomados en la Junta, lo que afectaba a su legitimación.

En el segundo fundamento jurídico de la sentencia impugnada se alude, por lo dicho, a que la demandante carece de legitimación pasiva, lo que no pasa de ser un simple error gramatical, pues la demandante no puede carecer de legitimación pasiva sino activa; y a este mero e irrelevante error gramatical se agarra la parte apelante para mantener nada menos que un vicio de incongruencia procesal de la sentencia.

Pero de pronto, bastaría señalar que una sentencia que desestima la demanda sin apartarse de la causa de pedir no puede ser incongruente. Además, la objeto de examen, se halla debidamente motivada, a salvo el error gramatical mencionado.

Cuestión bien distinta es la apreciación del requisito de haber salvado el voto a que se refiere el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Este precepto dispone que 'Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Este tribunal, interpretando el anterior precepto ya había entendido en sus sentencias de fechas 11 de diciembre de 2007 , 19 de enero de 2010 y 17 de mayo de 2011 que bastaba con que el propietario hubiera votado en contra del acuerdo para que pudiera impugnarlo, pero es que actualmente además es doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 24 de mayo de 2013 que la expresión 'hubiesen salvado el voto' del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene, y así razonan ambas sentencias que 'El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008 , declara, entre otras cosas, que 'no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo'. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo'), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.'

Así que aplicando esta doctrina jurisprudencial debemos partir de la correcta legitimación de la demandante para impugnar los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios, al tener por suficientemente demostrado que votó en contra de los mismos.

CUARTO.-Mediante escrito de fecha 16 de enero de 2009 la actora solicitó al Presidente de la Comunidad de Propietarios que convocase una junta general extraordinaria con el punto del orden del día del cese del Secretario-Administrador por el presunto incumplimiento de sus obligaciones contractuales, o bien que tal extremo se incluyera en el orden del día de la siguiente junta general, impugnando la demandante los acuerdos tomados en la junta general de 16 de abril de 2009, cuya declaración de nulidad pretende, por no haberse incluido en el orden del día el extremo solicitado.

Disponiendo el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal que 'Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre' no parece que se pueda mantener con carácter general que la falta de inclusión en el orden del día de la junta de propietarios de algún extremo interesado por alguno de ellos pueda conllevar por sí la nulidad de cuantos acuerdos se adoptasen en dicha junta de propietarios.

En cualquier caso, y como bien alega la Comunidad de Propietarios demandada, se incluyó en el orden del día de la Junta general a celebrar un punto relativo a la renovación de cargos, y como resulta del acta, bajo ese punto del orden del día y a solicitud de la actora se trató la cuestión del cese del Secretario-Administrador, por lo que carece de toda consistencia pretender la nulidad de los acuerdos adoptados por esta causa.

QUINTO.-Es cierto, como mantiene la parte demandante, que para el cómputo de los votos no se tuvo en cuenta las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal respecto a la mayoría de propietarios asistentes, pues para aquellos acuerdos para los que basta una mayoría simple la Ley de Propiedad Horizontal requiere una doble mayoría de propietarios y de cuotas de participación, debiéndose computar como un solo propietario el que sea dueño de varios inmuebles, sin perjuicio de la mayoría exigida de cuotas de participación, así dispone el artículo 17 de la Ley que para la validez de los demás acuerdos que no precisen de mayorías cualificadas bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, siendo válidos en segunda convocatoria los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Es la cuestión precisamente examinada en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1995 , que declara que 'El problema, en efecto, relativo a si cada propietario dispone de un sólo voto o de tantos como apartamentos o pisos de su propiedad tenga dentro de la misma comunidad de propietarios para la obtención de las mayorías exigidas legalmente como 'quorum' necesarios en orden a la validez de los acuerdos de la junta de propietarios, no está resuelto de manera explícita por la norma y, por ello, ha dado ocasión a dudas doctrinales sobre el criterio a seguir. Frente, en efecto, a la interpretación que propugna la sentencia recurrida, cabe mantener -como dice la sentencia de primera instancia- que la Ley exige en ambas convocatorias la concurrencia de dos mayorías, la personal, en la que se contabilizan individualmente el voto de cada uno de los propietarios que forman la comunidad, con independencia del número de apartamentos, viviendas o locales de los que sea propietarios, y la mayoría económica, en la que se tiene en cuenta la cuota de participación de cada propietario, cuota que se obtiene sumando todos los coeficientes que correspondan a cada apartamento individualizado, y que consta o debe constar en el título constitutivo de la comunidad' y 'Esta Sala acepta la interpretación que asigna un voto a cada propietario, ya sea propietario de un solo piso o apartamento o local individualizado o de varios dentro del mismo inmueble sujeto a la ley de propiedad horizontal, al margen, claro es, de la mayor o menor cuota de participación de que disponga, bien sea por un piso o local, bien sea como resultado de la suma de las correspondientes a varios pisos o locales, cuota individual o global que se computará en su totalidad en la formación de las mayorías de las cuotas de participación. La Ley, ha establecido dos mayorías que se conjugan para la validez de los acuerdos (Artículo 16.2º), mayoría del total de los propietarios y mayoría de las cuotas de participación; estas mayorías son, en segunda convocatoria, mayoría de los asistentes que represente a su vez la mitad del valor de las cuotas de los presentes. Es decir, se ponderan dos elementos uno personal y otro económico. Si la voluntad de la Ley hubiera sido la valoración de la persona- propietario exclusivamente por su representatividad económica manifestada en la cantidad de sus cuotas de participación en la propiedad conjunta la solución más lógica habría pasado por la eliminación del elemento personal como factor corrector o de equilibrio frente a la mera representatividad económica. Mas su inclusión y permanencia en la ley, sugiere una mayor coherencia de la solución que se inclina por el postulado 'un propietario, un voto', con independencia de sus cuotas de participación, criterio que, como más aconsejable, merece ser acogido. Es verdad que la ley no resuelve el problema concreto de manera clara. Mas sí aparece nítidamente que la ley no ha querido otorgar una preponderancia total de unos propietarios (los más fuertes) sobre otros (los más débiles), no obstante ponderar la importancia de las cuotas de participación. En consecuencia el cómputo ha de hacerse por personas una a una, es decir, de modo que tenga un sólo voto el propietario de varios pisos'.

SEXTO.-Lo anterior trae como consecuencia que los propietarios asistentes no fueron 14 como se indica en el acta de la junta, sino 10, pues Dña. Rebeca pese a ser propietaria de cinco inmuebles solo computa como un solo propietario respecto de la mayoría de asistentes, pero tal error solo puede tener incidencia en aquellos acuerdos en que hubiese existido una diferencia de cuatro o menos votos de propietarios entre las opciones sometidas a votación, y si se observa el acta de la junta se comprobará que esta situación únicamente concurre respecto al acuerdo de tener o no una cuenta bancaria propia para la Comunidad (siete votos en contra y cinco a favor), pues en cuanto a los demás acuerdos la diferencia entre los votos en uno y otro sentido es superior a cuatro (diez votos a favor de la continuidad del Secretario-Administrador frente a tres en contra, y diez votos a favor de distribuir las cuotas según los coeficientes que figurasen en las escrituras frente a un voto en contrario).

Desde el aspecto del acta de la Junta y la omisión de algunos de los extremos señalados en la Ley de Propiedad Horizontal, tema también suscitado por la parte actora, ya declaramos en nuestra sentencia de 28 de mayo de 2013 que en un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal, los acuerdos que se adopten en la Junta de propietarios han de reflejarse en un documento denominado 'acta'( apartado 1 del artículo 19 de la Ley 49/1960, de 21 de julio de 1960 , sobre la Propiedad Horizontal). Cada reunión de la Junta de propietarios debe dar lugar a su correspondiente acta en la que consten los acuerdos adoptados.

Esta acta debe expresar la fecha y lugarde celebración de la Junta, los propietarios asistentes, presentes o representados,y los acuerdos adoptados,con indicación de los votos a favor y en contra,así como las cuotas de participación que respectivamente suponga.Y tiene que estar firmada por el presidente y el secretario.Siendo la ausencia o el error respecto de cualquiera de estos requisitos 'insubsanable'( párrafo tercero y último del apartado 3 del artículo 19 de la L.P.H .).

Además el acta también deberá expresar el autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido, el carácter de la Junta, ordinario o extraordinario, y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria, los cargos de los asistentes con indicación de sus cuotas de participación, el orden del día de la reunión y, respecto de los acuerdos adoptados, los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos en caso de que ello fuere relevante para la validez del acuerdo (apartado 2 del reseñado artículo 19). Pero, la ausencia o error respecto de cualquiera de estos requisitos, es 'subsanable';Subsanación que deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación ( párrafo tercero y último del apartado 3 del artículo 19 de la L.P.H .).

Igualmente tiene que reflejarse en el acta los propietarios privados del derecho de votopor no encontrarse al corriente en el pago de todas las deudas vencidas en la comunidad ( apartado 2 del artículo 15 de L.P.H .).

Ante el acta de una reunión de la Junta de propietarios con un defecto o error subsanable,cualquiera de los propietarios del edificio lo que debe hacer es instar, de la Comunidad de Propietarios y extrajudicialmente, la subsanación, lo que deberá hacer antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, en la que deberá ratificarse la subsanación.

Se suscita la duda acerca de la consecuencia jurídica que, un defecto o error insubsanable,produce en el acta de la reunión de la Junta de propietarios que lo contiene y en los acuerdos que en la misma se reflejan. Manteniéndose posturas discrepantes en la doctrina. Pues, mientras para algunos autores (minoritarios, se produce, en todo caso, la nulidad del acta y de los acuerdos que en ella se reflejan. Otros autores (mayoritarios), rechazan que, en todo caso, se produzca la nulidad del acta y de los acuerdos en ella reflejados, debiendo analizarse cada caso concreto intentando siempre que los meros formalismos no lleven consigo posibles nulidades que perjudiquen a toda la Comunidad, de tal manera que solo tendrán trascendencia las omisiones cuando afecten al fondo de los acuerdos y puedan provocar indefensión a algún comunero. Ponen de manifiesto estos autores que la propia Ley no consagra la sanción de la nulidad para los defectos insubsanables de un acta. No se impone a las Comunidades de Propietarios la obligación de contar con profesionales a su servicio para redactar las actas. En cuanto a la firma del presidente y del secretario quedaría en manos de estas dos personas dar validez a la Junta. Y, por último, el sinsentido que supondría que un acuerdo adoptado en la Junta que fuera contrario a la ley y a los estatutos ya no pudiera ser impugnado transcurrido el plazo de un año, y, sin embargo, transcurrido ese plazo del año (la acción de nulidad del acta que conlleva la de los acuerdos en ella reflejados no está sometida a plazo alguno de caducidad), pudiera lograrse la nulidad de un acuerdo que fuera conforme a la ley y los estatutos porque en el acta se observa un defecto insubsanable. Esta Sala se decanta por la segunda de las opiniones reseñadas.

El acta de la reunión de la Junta de propietarios no es más que un mero y simple documento privado,al cual, la jurisprudencia, ha venido negando el carácter constitutivo y su eficacia «ad probationem», que no se establece expresamente en la Ley de Propiedad Horizontal y que por su importancia procesal no puede interpretarse en tal sentido ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1988, R.J. Ar. 1306 ; 11 de noviembre de 1988, R.J. Ar. 8433 ; 2 de marzo de 1992, R.J. Ar. 1831 ; 19 de julio de 1993, R.J. Ar. 6160 ; 10 de julio de 1995, R.J. Ar. 5554 ; 23 de febrero de 1996 , R.J. Ar. 1588).

Pues bien, en el presente caso la falta de expresión en el acta de la junta de los nombres de los propietarios que hubieran votado a favor y en contra de los acuerdos solo tiene trascendencia respecto al acuerdo de tener o no la Comunidad de Propietarios una cuenta bancaria propia, pues en cuanto a los demás acuerdos adoptados y dada la diferencia entre los votos en un sentido y en otro la indicación de los nombres de los propietarios que hubieran votado a favor y en contra deviene irrelevante.

En consecuencia, y en atención a estos razonamientos, solo cabe declarar la nulidad del acuerdo adoptado relativo a que la Comunidad de Propietarios no tuviera una cuenta propia bancaria.

El acta de la junta se halla cerrada a la fecha de su celebración, sin que la mayor o menor dilación en enviarla a los propietarios pueda conllevar ni la nulidad de la propia acta ni mucho menos de los acuerdos adoptados en la junta.

SEPTIMO.-Por otra parte, ni los acuerdos adoptados resultaban gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, ni suponían un grave perjuicio para algún propietario que no tuviera obligación jurídica de soportarlo, ni aparecen adoptados con abuso de derecho.

Lo que sucede, simplemente, es que la demandante está equivocada y pretende modificar el título constitutivo de la Comunidad de Propietarios en lo que atañe a las cuotas de participación por una vía errónea, lo que tiene que ver con la absoluta inviabilidad de las otras dos acciones ejercitadas.

OCTAVO.-La Comunidad de Propietarios demandada no puede modificar la cuota de participación que según el título constitutivo corresponde a cada piso o local salvo que concurra un acuerdo unánime de todos los propietarios o un acuerdo con la mayoría prevista en el actual artículo 10 en relación al artículo 3 de la Ley en los casos expresamente previstos en el primer precepto ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010 y 20 de febrero de 2012 ).

Establece el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal que en el título constitutivo se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, tomándose para su fijación como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios y elementos comunes, y es importante ya resaltar que para la fijación de la cuota de participación no se atiende exclusivamente a la superficie útil de cada piso o local en relación al total del inmueble, sino que ha de atenderse también a otros elementos de matiz más subjetivo como el emplazamiento exterior o interior, la situación del inmueble, y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

Existe una tendencia doctrinal proclive a la modificación mediante resolución judicial de los coeficientes de participación cuando éstos no respeten los criterios legales antes señalados, lo que se puede apreciar en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2005 , y en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid -Sección 25ª- de 18 de abril de 2005 , Málaga -Sección 4ª- de 4 de febrero de 2008 y Pontevedra -Sección 2ª- de 14 de octubre de 2008 , pero como para la fijación de la cuota de participación no solo ha de atenderse a la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble sino a otros elementos de matiz más subjetivo que hemos indicado, parece razonable admitir que la modificación judicial de los coeficientes de participación solo podrá tener lugar cuando se demuestre que contravienen clara, patente e inequívocamente los criterios legales expresados.

Una pretensión de este tipo será bastante difícil que prospere sin una completa prueba pericial que acredite no solo que las cuotas de participación establecidas contravienen clara e inequívocamente los criterios legales de aplicación, sino que además facilite una nueva distribución aceptable de las cuotas de participación ajustadas razonablemente a dichos criterios legales.

Pero además, esa acción de rectificación de los coeficiente de participación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal requiere traer al proceso como demandados a todos y cada uno de los propietarios de la comunidad, con un interés directo en la fijación de la cuota de participación de su respectivo inmueble, y asimismo a los titulares de todos aquellos derechos reales que pudieran ver afectados sus intereses por la alteración de las cuotas de participación (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1988 ).

Y algo parecido ocurre con la un tanto insólita pretensión de que la sociedad promotora del edificio otorgue nuevas escrituras públicas de división horizontal y rectificación de escrituras públicas (no sabemos si solo de la actora o también de todos los demás propietarios no demandados), y decimos esto porque el título constitutivo de la propiedad horizontal solo se puede otorgar por el propietario único del edificio antes de haber transmitido algún inmueble a tercero (pues entonces no sería propietario único), por acuerdo unánime de los propietarios existentes, o por laudo o resolución judicial, pero nos resulta del todo evidente que un promotor inmobiliario que ha transmitido la propiedad de las viviendas y locales construidos carece de facultades para otorgar una nueva escritura pública de división horizontal o para modificar la otorgada cuando era propietario único del edificio.

NOVENO.-Así que de cuantas pretensiones se ejercitaron en la demanda solo procede declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General de Propietarios celebrada el 16 de abril de 2009 y relativo a no tener una cuenta bancaria propia la Comunidad de Propietarios, desestimándose las restantes pretensiones formuladas, lo cual implica una estimación parcial de la demanda, y en estos extremos se debe revocar parcialmente la sentencia recurrida, con estimación también parcial del recurso de apelación interpuesto.

DECIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes, sin que tampoco haya lugar a especial imposición de las causadas en este recurso ( artículo398.2 de la citada Ley procesal).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Marí Luz contra la sentencia que con fecha siete de febrero de dos mil doce pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuarenta y dos de Madrid, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, para declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 número NUM000 con vuelta a la CALLE001 números NUM001 - NUM005 de Madrid y celebrada el 16 de abril de 2009 relativo a no tener una cuenta bancaria propia la Comunidad de Propietarios, confirmándose la desestimación de las demás pretensiones formuladas en la demanda; sin especial imposición, ni de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.