Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 480/2012 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0008057

Recurso de Apelación 480/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 849/2011

APELANTE:C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO

APELADO:D./Dña. Serafin

PROCURADOR D./Dña. AMALIA JIMENEZ ANDOSILLA

MB

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 849/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 44 Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid, y de otra, como Apelado-Demandante: Don Serafin .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. VIRGINIA VILLANUEVA CABRER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 44 de Madrid, en fecha 15 de febrero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Amalia Jiménez Andosilla en nombre y representación de Don Serafin contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, representada por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo y, en consecuencia, debo declarar la nulidad del acuerdo 1 (punto 4 de la convocatoria), adoptado en la Junta General Ordinaria celebrada el 24 de febrero de 2.011, respecto de la 'solicitud de condueño Sr. Serafin desafección piso NUM001 ', y debo condenar y condeno a la demandada a formalizar los documentos y realizar las gestiones precisas para que figure registralmente el 'Piso NUM001 ', como de propiedad privativa de cada uno de los propietarios del inmueble, en proporción a sus respectivas cuotas, imponiendo a la parte demandada las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 26 de septiembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento ordinario número 849/2.011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 44 de los de Madrid, iniciado por demanda formulada por DON Serafin contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE MADRID. En la demanda se ejercitaba al amparo de los artículos 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y los artículos 7 de 13 de los Estatutos de la Comunidad demandada, acción de impugnación del acuerdo 1, (punto 4 de la convocatoria), adoptado en la junta general ordinaria celebrada el día 24 de febrero de 2.011, respecto de la solicitud del condueño Sr. Serafin desafección piso NUM001 , por lo que solicitaba su nulidad y se condenara a la comunidad a formalizar los documentos y realizar las gestiones precisas para que figure registralmente el piso NUM001 como de propiedad privativa de cada uno de los propietarios del inmueble en proporción a sus respectivas cuotas.

En la sentencia dictada por la llma. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 44 se estimó íntegramente la demanda con imposición de costas a la demandada, quien formula el recurso de apelación en atención a los siguientes motivos:

Preliminar.- el Juzgador de instancia incurre en una interpretación errónea de los hechos además de no pronunciarse sobre las cuestiones principales planteadas por esta representación.

Primero.- La sentencia no se pronuncia sobre su alegación efectuada en la contestación de la vulneración por parte del demandante del artículo 7 del Código Civil por ejercicio antisocial del derecho.

Segundo.- A la hora de valorar el comportamiento de las partes y si el mismo se ajusta o no a las exigencias de la buena fe no se pueden desconocer los efectos del paso del tiempo. Desde el año 2.002 en que se adoptó el acuerdo hasta que el demandante solicita su ejecución han pasado casi nueve años por lo que la situación ha cambiado considerablemente.

Solicita se dicte sentencia revocando la de instancia y desestimando la demanda con costas a la recurrida. La representación de DON Serafin se opone al recurso.

SEGUNDO.-Alterando el orden de los motivos del recurso y en cuanto a lo que se refiere al ejercicio antisocial del derecho que la recurrente imputa al demandante cabe señalar que 'El titular de un derecho ostenta un poder compuesto por un conjunto de facultades, esto es, posibilidades concretas de actuación. Y en principio puede ponerlas en práctica en el momento, contra la persona y en la forma que considere oportuna. Pero esta doctrina del ejercicio del derecho subjetivo se ha visto matizada por la teoría del abuso del derecho, en base a la cual los derechos no pueden ser utilizados, en atención a un objetivo cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu y del papel social que están llamados a desempeñar. Teoría del abuso del derecho desarrollada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 (R.J. Ar. 293) en la que se fijaron como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho los siguientes: a) El uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva -cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva -cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho- (Elementos que se reiteran en las sentencias de esa misma Sala de 24 de febrero de 1959 -R.J. Ar. 1080 - y 22 de septiembre de 1959 -R.J. Ar. 3359-). Al reformarse el Código Civil, por la Ley de 31 de mayo de 1974, se recoge la teoría del abuso del derecho en el número 2 del artículo 7 ('La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia en el abuso'). Pero, aun después de su entrada en vigor, la jurisprudencia continúa reseñando, como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho, los reflejados en la clásica sentencia de 14 de febrero de 1944 (Así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 1089/1994 de 2 de diciembre de 1994, R.J. Ar. 9395 ; 964/1992 de 3 de noviembre de 1992 , R.J. Ar. 9190). En cualquier caso la teoría del abuso del derecho es un remedio extraordinario, al que sólo puede acudirse en casos patentes y manifiestos (como exige el artículo 7 del C.c .) en los que no resulta provecho alguno para el agente que ejercita su derecho quien únicamente actúa imbuido del propósito de causar daño ( Sentencias de la Sala Primera del T.S. número 683/1994 de 11 de julio de 1994, R.J. Ar. 6388 ; 6 de abril de 1987 , R.J. Ar. 2491). ( Sentencia de esta Sección de fecha 25 de mayo de 2.004 , Ponente Sr. Belo González).'

En el presente caso DON Serafin no actúa imbuido únicamente del propósito de causar daño a la comunidad de propietarios, como se alega reiteradamente, sino que pretende dar cumplimiento a un acuerdo adoptado conforme a las disposiciones legales, que le hace titular de una copropiedad sobre el piso NUM001 desde el año 2.002, y del que puede disponer si no quiere permanecer en la indivisión. La Sala Primera del Tribunal Supremo, como doctrina general, viene declarando (Sentencias de 5 de junio de 1989 , 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999 ) 'que la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto'.

TERCERO.-La Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, fue profundamente modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, que entró en vigor el día 28 de abril de 1999 (en base a lo dispuesto en los artículos 2 y 5 del Código Civil , habida cuenta de su publicación en el Boletín Oficial del Estado el día 8 de abril de 1999). En el régimen de la propiedad horizontal, la mayoría requerida para la adopción de acuerdos de la Junta de Propietarios se establece en el artículo 17 'La unanimidad solo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad'. Añadiéndose en el artículo 12 que: '....cualquier ...alteración...de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...'. De tal manera que, cualquier acuerdo de la Junta de Propietarios que conlleve una alteración de los elementos comunes afecta al título constitutivo y requiere unanimidad.

El acuerdo adoptado por unanimidad de los copropietarios en fecha 8 de abril de 2.002 puede dejarse sin efecto por la misma unanimidad, cosa que evidentemente no se produce, pues el demandante lo que pretende es que se cumpla.

En el artículo siguiente, el 18, se regula la acción de impugnación ante los Tribunales de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios, privando de legitimación activa, como es lógico, al propietario que hubiera votado a favor del acuerdo. Por lo demás la eficacia jurídica de la prosperabilidad de esta acción de impugnación se agota en la nulidad del acuerdo impugnado que se tiene por no adoptado.

La Ley de Propiedad Horizontal no concede al propietario que votó en la junta a favor de la adopción del acuerdo la acción de impugnación del acuerdo no adoptado. Lo contrario sería absurdo, pues, la eficacia jurídica en la que se agota la prosperabilidad de la acción impugnatoria, ya siempre se habría logrado desde un principio (tenerse por no adoptado el acuerdo propuesto en la junta).

La no adopción, en la junta general de propietarios, de un acuerdo por no lograrse la mayoría requerida por la ley no impide que en las juntas generales de propietarios sucesivas pueda de nuevo volverse a proponer el mismo acuerdo y, si en alguna se logra la mayoría requerida por la ley, se adopte. Lo que no cabe es que los propietarios que en la junta han votado a favor de un acuerdo que no ha logrado la mayoría requerida en la ley para ser adoptado, 'impugne' este acuerdo no adoptado, para que el Tribunal dé por aprobado y adoptado este acuerdo. Pues ello, nada tendrían que ver con una acción de impugnación de un acuerdo adoptado en una junta general de propietarios.

Al margen de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general de propietarios (que es la ejercitada en el presente proceso), la Ley de Propiedad Horizontal protege a los propietarios que habiendo votado en la junta de propietarios a favor de una acuerdo éste no hubiera sido adoptado por no lograrse la mayoría requerida por ley, al decir, en el párrafo tercero y último de la norma 3ª del artículo 17 , después de indicar que en segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes, que: 'Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los párrafos anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas'. Precepto eminentemente protector de las minorías, al que puede acudir, cualquiera de los propietarios que hubiere votado a favor de un acuerdo que no se hubiere adoptado por no alcanzar la mayoría exigida en la ley, para lograr que el tribunal modifique la voluntad colectiva de la comunidad de propietarios, teniendo por adoptado el acuerdo que no alcanzó la mayoría exigida en la ley, en base a la equidad. Pero ésta no es la acción que se ejercita en el presente proceso.

CUARTO.-En el presente procedimiento ha sido acreditado que DON Serafin pretendía al concurrir a la junta general ordinaria de fecha 24 de febrero de 2.011 que se procediera a ejecutar y por tanto a dar cumplimiento al acuerdo adoptado en la junta de la comunidad de propietarios en fecha 8 de abril de 2.002 en el que se acordó por unanimidad desafectar el piso NUM001 que era la vivienda del portero, dejando de ser un elemento común del inmueble y pasando a ser una propiedad proindivisa de los copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas. Acuerdo que la comunidad adoptó por unanimidad de los condueños conforme al artículo 17 de la LPH . Acuerdo no impugnado y por tanto vigente y ejecutivo pero al que no se ha dado cumplimiento formal. Acuerdo al que en su caso deben de dar cumplimiento todos y cada uno de los propietarios que forman la comunidad puesto que se modifica el título constitutivo y se alteran todas las cuotas de participación. (Tal y como se hizo en el año 1.974 al subsanarse la escritura pública de 3 de diciembre de 1.968, documentos 4, 5 y 5 bis aportados con la demanda.)

Ante dicha solicitud, la de ejecutar el acuerdo y no otra fue la propuesta presentada según se reconoce por el demandante y por la demandada en su escrito de contestación, la mayoría de la comunidad de propietarios votó en contra, pues únicamente votó a su favor el ahora demandante, por lo que el acuerdo no se adoptó. Y por lo tanto no procede declarar nulo un acuerdo no adoptado y ha de rechazarse la demanda.

No es posible entender que se votara a favor de la anulación del acuerdo de fecha 8 de abril de 2.002, dado que no fue lo propuesto por el condueño Sr. Serafin en la junta. Ni que tal acuerdo quede sin efecto, pues tal propuesta no se llevó a la junta. Ni se votó a favor del mismo por las mayorías requeridas por la Ley de Propiedad Horizontal para adoptar un acuerdo que suponga la modificación del título constitutivo de la comunidad .Se reitera el acuerdo de la junta de 8 de abril de 2.002 es vinculante para todos los condueños y estos han de dar cumplimiento al mismo, en caso de no hacerlo el demandante puede instar el correspondiente procedimiento para hacerlo efectivo y que se eleve a escritura pública para que la modificación de las cuotas comunitarias y la adjudicación a cada uno de los condueños acceda al registro de la propiedad, lo que no puede pretender a través de la impugnación de un acuerdo que realmente no se adoptó.

En razón a lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y revocar la sentencia apelada.

QUINTO.-Desestimándose la demanda formulada procede condenar al demandante al pago de las costas causadas en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC . La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de costas causadas en esta alzada en virtud de lo que dispone el artículo 398.2 LEC .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Federico Pinilla Romeo en representación de C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid en fecha 15 de febrero de 2.012 que debemos revocar y revocamos por lo que procede desestimar la demanda formulada por DON Serafin contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA NUMERO NUM000 DE LA DIRECCION000 DE MADRID con expresa imposición de las costas causadas en la instancia al demandante.

No procede expresa imposición de costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.