Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1399/2012 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno. 914936205

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013514

Recurso de Apelación 1399/2012

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto n° 5 de Colmenar Viejo

Autos de Divorcio Contencioso 429/2011

APELANTE: D. Victorio

PROCURADORA: Dña. ANA LLORENS PARDO

APELANTE: Dña. Magdalena

PROCURADOR: D. JORGE J. BERNABEU Y TRAVE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Iltma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Iltmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Iltma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Iltma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a trece de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el n° 429/11, ante el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, Don Victorio , representado por la Procuradora Doña Ana Llorens.

De otra, también como apelante Doña Magdalena , representada por el Procurador D. Jorge J. Bernabéu y Trave.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta Procurador de los Tribunales Dña. Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de D. Victorio , contra Dña. Magdalena , representada por el Procurador de los Tribunales, D. Jorge J. Bernabéu i Trave debo declarar y declaro el divorcio de los cónyuges D. Victorio , y Dña. Magdalena , contraído el 18/07/2003 adoptando como medidas o efectos complementarios los siguientes:

1º) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida, con el régimen de comunicaciones y visitas que acuerden las partes y subsidiariamente régimen ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la hora de entrada en el centro escolar donde habrá de llevarla el padre. Si el día anterior o posterior al fin de semana fuera fiesta y/o puente escolar o día no lectivo, el mismo quedara unido al fin de semana

Además la menor pasará con el padre un día intersemanal, que en defecto de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio hasta la hora de entrada al centro escolar en la mañana del día siguiente.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa y Verano las mismas serán repartidas equitativamente para que ambos progenitores puedan disfrutar de la compañía de la hija, repartiéndose en dos periodos de tal forma que:

-Navidad: en defecto de acuerdo, el primer periodo comprende desde el primer día no lectivo desde las 11:00 horas hasta las 11:00 horas del día 31 de Diciembre; y el segundo período abarca desde las 11:00 horas del día 31 de Diciembre hasta el último día no lectivo a las 20 horas, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años 16:30 horas hasta las 20:00 horas en el hogar del progenitor con quien no hubiese estado por la mañana.

- Semana Santa: en defecto de acuerdo, dicho periodo será disfrutado en su totalidad los años pares por la madre, y los impares por el padre.

En cuanto a las vacaciones de verano, en defecto de acuerdo, las mismas serán repartidas por mitad, dividiéndose en dos periodos: el primer periodo desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 31 de Julio a las 20:00 horas. El segundo periodo desde el día 31 de Julio a las 20:00 horas, hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años impares.-

No obstante, para las vacaciones del año 2012 y 2013 se aplicará la alternancia solicitada por la madre en su escrito de contestación pág. 20-, es decir,

1°) Desde el primer día no lectivo a las 11:00 horas hasta el 16 de julio a las 11:00

2º) desde el 16 de julio a las 11:00 horas hasta el 1 de agosto a las 11:00 horas

3º) Desde el 1 de agosto a las 11:00 horas hasta el 16 de agosto a las 11:00 horas

4º) Desde el 16 de agosto a las 11:00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases en el mes de septiembre a las 20:00 horas.

En el cumpleaños de la madre o del padre, la menor pasará esos días con dicho progenitor en horario de 11 de la mañana a 20:00 de la tarde si fuere festivo o no lectivo; y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si fuere día lectivo. Asimismo, el día del padre, la menor lo pasará con el padre y el día de la madre con la madre con el horario anteriormente reseñad. El día de cumpleaños de la hija lo pasará, en defecto de acuerdo, los años pares con la madre y los años impares con el padre.

Ambos cónyuges se comprometen a comunicarse recíprocamente el lugar, dirección y número de teléfono si lo hubiere del lugar donde pasen con sus hijos los periodos vacacionales aquí reseñados

Cualquier dolencia o enfermedad que pudieran padecer la hija, deberá ser notificada de inmediato por el progenitor que en ese momento la tenga en su compañía, al otro progenitor pudiendo en este caso ser visitada la hija en el domicilio en que habite dentro de un horario que proteja el correcto orden doméstico

En todo momento el progenitor con el que se encuentren la hija permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico y cualquier otro medio análogo con el otro progenitor dentro de un horario que proteja el debido orden domestico.

Para la ejecución de la entrega de la menor, en defecto de acuerdo, será el padre el que acuda al domicilio de la menor, no siendo necesario ni justificado el recurso al punto de encuentro

2º) Se establece una pensión de alimentos en favor de la menor a cargo del padre de 400 euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios (en los términos establecidos en el fundamento de derecho segundo), que deberá abonarse en la cuenta que designe la madre en los primeros 5 días de cada mes y actualizables anualmente según variación porcentual del IPC, conforme a lo publicado en el INE u organismo que lo sustituya.

6º) No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Victorio y de oposición e impugnación por la representación legal de Doña Magdalena y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 6 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Victorio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 28 de marzo de 2012 , que declara la disolución por el divorcio de las partes y las medidas en relación con su hija Carla , nacida el NUM000 de 2007, de 6 años de edad, impugnando la medida acordada en relación con la guarda y custodia, y subsidiariamente con la pensión de alimentos.

Se realizan alegaciones, de las que se deduce la invocación como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, en la custodia concedida a la madre; segundo subsidiariamente, para que se amplié el régimen de estancias con el padre; y tercero, en la cuantificación de la pensión de alimentos para la hija menor. Termina solicitando que se revoque la sentencia apelada, y se dicte otra que acuerde: 1) La custodia compartida por ambos progenitores 2) Subsidiariamente un amplio régimen de visitas de la menor con su padre, desde el jueves hasta el lunes de los fines de semana alternos. 3) Que cada progenitor abone los gastos de la menor por mitad tanto ordinarios como extraordinarios, o subsidiariamente se reduzca la pensión de alimentos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal en el acto de la vista solicita que se acuerde una custodia compartida, por semanas o quincenas, con una visita de una tarde entre semana con el otro progenitor, fijándose una cantidad para hacer frente a los gastos de la hija, con independencia de que cada progenitor haga frente a los gastos cuando la menor este con ellos.

SEGUNDO.- Custodia Compartida.

La legislación vigente y la jurisprudencia del TS viene insistiendo en la obligación de adoptar las medidas de custodia y de régimen de estancias y vistas de la menor con sus padres, en interés de los menores, así hay que destacar:

Con carácter general la STS de fecha 22 de julio de 2011 , pone de manifiesto: 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.'.

La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ).

La STS de 29 de abril de 2013 , declara como doctrina jurisprudencial la siguiente; 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6, y 7, debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medidas que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados pro os menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, supuesto que no coincide con el que nos ocupa.

En el presente caso se han de valorar las siguientes circunstancias para resolver la controversia existente entre los padres:

1º Las partes contrajeron matrimonio el 18 de julio de 2003, y tienen una hija menor Carla , nacida el NUM000 de 2007, de 6 años de edad,

2º Desde finales del año 2010, cesa su convivencia, se vende la vivienda familiar.

3º Los padre firman un acuerdo con fecha 7 de abril de 2011, manifestando que 'no han llegado a un acuerdo sobre la custodia de la menor, y que otorgan los siguientes pactos transitorios, que regirán entre los firmantes esta cuestión hasta que por la autoridad judicial se decida el régimen definitivo:

D. Victorio tendrá la guarda y custodia de la menor todas las tarde de los miércoles, recogiendo a su hija a la salida del colegio y llevándola al centro escolar el jueves por la mañana.

Igualmente disfrutará de los fines de semana alternos, que se iniciarán los jueves a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que dejara a su hija en el centro escolar.

Todos los demás días del mes la guarda y custodia corresponderá a Dª Magdalena '.

Este régimen se venía desarrollando desde la separación de hecho en el mes de noviembre de 2010 (como reconoce la madre en su contestación a la demanda) hasta la sentencia apelada. No constan incidencias del mismo, excepto uno concreto, en febrero porque la menor permaneció con el padre sin acuerdo de la madre. Los relevos se realizan con normalidad en el recinto escolar, como pone de manifiesto la prueba pericial oídas ambas partes.

4º Con carácter inmediato después del incidente el padre el 28 de abril interpone la presente la demanda, solicitando una custodia compartida con turnos quincenales.

5º El trabajo del padre como Guardia Civil destinado en Colmenar Viejo, lo que le permite organizarse en sus guardias y atender a la menor en todas sus necesidades.

6º La madre es Diplomada en Enfermería, trabaja en el Hospital La Paz, vive en Colmenar, también puede organizar sus guardias, le avisan con un mes y puede cambiarlas, ha atendido principalmente a la menor hasta ahora, y ha convivido con ella desde la sentencia..

7º Consta la proximidad entre los domicilios paterno y materno y el centro escolar, porque ambos permanecen viviendo en Colmenar Viejo.

8º La prueba pericial pone de manifiesto que ambos progenitores tienen verdadero interés atención y compromiso en atender a la menor, con buen vinculo afectivo con su hija, igual que la menor tiene bien desarrollado el vinculo afectivo con los dos progenitores; que pueden complementarse para llevar a cabo el buen crecimiento y el desarrollo evolutivo de la menor. No se aprecia incapacitación para el ejercicio de sus funciones parentales en ninguno de ellos.

9º Se alegada por la parte demandada un alto grado de conflictividad, con enfrentamiento y tensiones, comunicándose por e-mails. No se acredita ni de la prueba ni de la pericial practicada que las tensiones propias de una ruptura estén incidiendo negativamente en la hija menor Carla , que muestra buena vinculación con los dos y buena adaptación escolar.

Haciendo constar la parte demandada que no concurren los requisitos de procedibilidad del art. 92.8 del CC , se ha de recordar a la partes que la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional n° 185/2012, de 17 de octubre , ha dictaminado que el inciso del art. 92.8 del Código Civil , tras la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, relativo a que el informe del Ministerio Fiscal para la custodia compartida ha de ser 'favorable', debe de ser suprimido. El Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en el art. 124 de la CE , está sometido al principio de legalidad e imparcialidad, y tiene la misión de velar por la defensa de los derechos de los menores, pero ello no puede impedir que el órgano jurisdiccional esté facultado para acordar el régimen de custodia que estime más adecuado. Los motivos alegados por el TC para la eliminación del término 'favorable', en síntesis son, que limita injustificadamente la potestad jurisdiccional, que conforme a lo dispuesto en el art. 117.3 de la CE se otorga en exclusiva al Poder Judicial, y supone otorgar un poder de veto al Ministerio Fiscal; segundo, la exigencia del informe favorable, invade las competencias jurisdiccionales por tanto es contraria al art. 39 de la CE , que dispone que todos los poderes públicos, entre los que se encuentran los Jueces, deben de asegurar la protección integral de los menores; tercero, que condiciona el derecho de la parte a obtener un pronunciamiento sobre el fondo.

Se puede concluir en el presente supuesto familiar, que ambos padres han de considerarse buenos progenitores, con dedicación a su hija, y con la voluntad de atenderla y cumplir con sus obligaciones de la patria potestad ampliamente, sin perjuicio de que por la organización familiar en el reparto de tareas por ellos observado, la dedicación de la madre ha sido mayor hasta el momento, se considera como una buena opción beneficiosa para la hija menor acordar la custodia compartida, que pueden desarrollar en atención a la edad de la menor por semanas completas de lunes a lunes, entregándola y recogiéndola en el colegio, sin perjuicio de que los padres puedan llegar a otros acuerdos.

En definitiva, que conviene al interés primordial de la menor que se adopte la guarda y custodia compartida ( SSTS de 1 octubre 2010 , 11 febrero y 12 mayo 2011 ). Se considera que 'Con ello se fomentara la integración de la menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, b) se evita el sentimiento de pérdida, c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores, d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. ( STS 25-11-2013 ).

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser estimado.

TERCERO.-

Teniendo en cuenta que las circunstancias laborales y económicas son semejantes, aunque la madre disponga de mayores ingresos, por lo que se debe de estar a lo solicitado por el padre, de que cada uno de ellos se ocupe de las necesidades de la menor cuando este con ellos. De la menor solo se acreditan unos gastos de comedor y desayuno, por un importe aproximado de 155 € mensuales, por ello se considera que los padres deben de abrir una cuenta a nombre de ambos donde cada uno de ellos ingresará la cantidad de 150 € mensuales, para hacer frente a los gastos ordinarios de colegio, libros, material inicial al principio de curso, y de sanidad; respecto de los extraordinarios se abonaran al 50%, contando el progenitor que los realice con el acuerdo previo de ambos progenitores, o en su caso por decisión judicial, excepto los que por su carácter urgente deben de realizarse con carácter inmediato.

CUARTO.- Impugnación de Doña Magdalena .

Se impugna el pronunciamiento relativo a que en los supuestos de enfermedad de la menor pueda ser visitada en el domicilio del otro progenitor, por la tensión existente actualmente entre los progenitores.

En realidad, una enfermedad larga que obligara a la menor a no poder salir del domicilio de uno de sus padres, es algo excepcional, que el Juzgador de Instancia ha previsto en la Sentencia, como de hecho se hace por los padres, superando sus problemas entre ellos y pensando en el bien de su hija, medida que aun siendo la custodia compartida se ha de mantener porque es buena para la menor, sin perjuicio de que si los padre no lo creen conveniente, no lo ejerzan.

En consecuencia procede desestimar la impugnación y mantener la medida acordada.

QUINTA.- Costas.

Estimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aunque se desestima la impugnación del recurso no procede condenar a la recurrente a las costas que se puedan generar en esta alzada, por la especial naturaleza de estos procedimientos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Victorio , y desestimando la impugnación de Doña Magdalena , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Colmenar Viejo , en autos de divorcio contencioso, seguidos bajo el n° 429/13, que debemos revocar y revocamos y en su lugar se acuerda:

1º Se atribuye la guarda y custodia de la menor de forma compartida a ambos progenitores, distribuyéndose del siguiente modo, por semanas alternas, realizándose el intercambio en el propio colegio de forma que uno de los progenitores la dejará el lunes por la mañana en el colegio y el otro la recogerá a la salida.

2º Se establece el siguiente régimen de estancias y visitas.

La menor estará con el progenitor que no convive la tarde de los miércoles, desde la salida del colegio a las 20,00 h de todas las semanas.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, en caso de discrepancia:

Las de Semana Santa, cada año a un progenitor, en defecto de acuerdo, la madre los pares y el padre los impares.

Las de Navidad se divide en dos periodos, el primer periodo desde la salida del colegio del último día de clase al día 31 de diciembre a las 11.00 h, y el segundo desde esa fecha al primer día de clase que la llevara al colegio. El día 6 de enero a quien no le haya correspondido estará con la menor desde las 16,30 h a las 20,00 h. La madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares, y viceversa el padre.

Las vacaciones escolares de verano en defecto de acuerdo serán repartidas por mitad desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 31 de julio a las 20,00 h y el segundo desde el 31 de julio a las 20,00 h hasta el día anterior al inicio escolar. Repartiéndose los periodos como en las vacaciones de Navidad.

En el cumpleaños de la madre o del padre, la menor pasará esos días con dicho progenitor en horario de 11 de la mañana a 20:00 de la tarde si fuere festivo o no lectivo; y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si fuere día lectivo. Asimismo, el día del padre, la menor lo pasará con el padre y el día de la madre con la madre con el horario anteriormente reseñado. El día de cumpleaños de la hija lo pasará, en defecto de acuerdo, y siempre que no sea día escolar, los años pares con la madre y los años impares con el padre.

Ambos cónyuges se comprometen a comunicarse recíprocamente el lugar, dirección y número de teléfono si lo hubiere del lugar donde pasen con sus hijos los periodos vacacionales aquí reseñados.

Cualquier dolencia o enfermedad que pudieran padecer la hija, deberá ser notificada de inmediato por el progenitor que en ese momento la tenga en su compañía, al otro progenitor pudiendo en este caso ser visitada la hija en el domicilio en que habite dentro de un horario que proteja el correcto orden doméstico.

3º Ambos progenitores, cubrirán las necesidades de su hija cuando este con ellos, de alimentación, vestido y ocio, y en concepto de gastos necesarios para su hija deberán de abrir una cuenta a nombre de la menor y de ellos, en la que ingresaran cada uno 150 € cada mes, en doce mensualidades, que se actualizará anualmente al 1 de enero de cada año, por cada progenitores, de ácueo con el IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística, comenzando el 1 de enero de 2015. De la cuenta común se abonaran los gastos del colegio, escolaridad, libros, material escolar, uniforme, chándal, y actividades escolares. Los gastos extraordinarios que por cualquier concepto médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, se abonaran al 50% por ambos progenitores, siempre que estén de acuerdo ambos progenitores y sean necesarios y urgentes.

No procede hacer condena en costas.

Devuélvase a la parte el depósito legal constituido para interponer el recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial; y dese destino legal al depósito constituido por la Sra. Magdalena por el Órgano a quo una vez que sea firme esta resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina N° 1835 sita en la calle Capitán Haya n° 46, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1399 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe