Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 146/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020 Tino. 914936205

37007740

NIG. 28079.00.2-2014/000180

Recurso de Apelación 146/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de la Instancia n° 79 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 654/2012

Demandante/Apelante: DON Segundo

Procurador: Don Luis de Villanueva Ferrer

Demandado/Apelado: DOÑA Manuela

Procurador: Don Pablo Hornedo Muguiro

Ponente: Iltmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Iltmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Iltma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 654/12, ante el Juzgado de Primera instancia n° 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Segundo , representado por el Procurador Don Luis de Vilianueva Ferrer.

De otra, como Apelado, Doña Manuela , representada por el Procurador Don Pablo Hornedo Muguiro.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia n° 79 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. LUIS DE VÍLLANUEVA FERRER, en nombre y representación de D. Segundo frente a Da Manuela representado por el Procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de Divorcio Contencioso dictada por este Juzgado con fecha de 8 de enero de 2008 , recaída en autos n° 321/2007.

No procede la modificación pretendida, salvo en el particular relativo a la mayoría de edad, que ex lege, supone el cese de la guarda y custodia del hijo mayor, sin necesidad de petición de parte, por el mero cumplimiento de la edad.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en, el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado n° 2678 0000 89 0654 12 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 ), y ello de conformidad con la LO. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su detecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art., 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita)

Así lo pronuncio, mando, y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Segundo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Manuela , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través de! escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se establezca en favor del hijo Benjamín la pensión de alimentos en la cuantía de 250 € mensuales, con efectos desde la interposición de la demanda y, por otra parte, interesa el cese de la obligación de abonar la pensión de alimentos para el hijo Darío ,

Subsidiariamente, ofrece en favor de este último hijo el importe de 250 £ mensuales, con efectos desde la interposición de la demanda, y hasta la edad de los 23 años de dicho hijo.

Reitera la situación de la esposa en relación a sus ingresos, recuerda la situación de los hijos, la mayoría de edad del hijo, Darío , incide sobre la situación laboral y económica del esposo, con referencia al ámbito empresarial, señalando que no tiene rendimiento ni beneficio alguno de las nuevas sociedades, afirmando que debe afrontar gastos de alquiler, de consumo, etc.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación., de modo que se hace preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente, concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues si se pretende, como es el caso, la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos, o el cese de la obligación de la prestación alimenticia para uno de ellos, se hace preciso acreditar que han disminuido los ingresos, los rendimientos y beneficios de la actividad empresarial desarrollada por quien interesa tal pretensión, hasta el punto de no poder afrontar la obligación que venía impuesta en la anterior sentencia, o que, por otra parte, hayan disminuido los gastos de los hijos, notoriamente, y sobre todo en relación a los de ámbito escolar, y, en el caso interesado, si se solicita la cesación de la obligación de la prestación alimenticia, se hace preciso justificar también la situación del hijo mayor de edad, demostrando que no concurren los presupuestos definidos en el artículo 93 del Código Civil .

Conviene recordar a la parte apelante que la posibilidad contemplada en el artículo 90 del texto legal antes citado no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: De la unión entre los progenitores nacieron dos hijos, Darío , que actualmente tiene 23 años, y Benjamín , que cuenta con 17 años de edad ahora.

Se dictó en su momento sentencia de fecha 8 de enero de 2008 , acordándose otorgar el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre, aclarando que dicha vivienda se ocupaba en régimen de alquiler; asimismo, se reconoció la pensión de alimentos en favor de ambos hijos por importe de 2.200 € mensuales, al tiempo que no se reconoció el derecho a la pensión compensatoria en favor de ninguno de los cónyuges.

En dicha resolución se argumentaba que la esposa trabajaba como azafata, con contrato indefinido desde 1980, con reducción de jornada de forma ininterrumpida, de un 25%, al tiempo que se aclaraba que los hijos cursaban los estudios en el Liceo Francés, debiéndose afrontar gastos de empleada de hogar por importe de 450 € mensuales, igualmente, se aclaraba cuál era la situación profesional y empresarial del esposo, no siendo necesario repetir ahora dicha circunstancia afectante al mismo, con mención a los ingresos de aquél, a la valoración de la prueba al respecto de la actividad empresarial que desarrollaba el recurrente, y las ventajas económicas obtenidas de dicha actividad, lo que se deducía de los gastos que se debían afrontar en el año 2004 y siguientes, que eran elevados.

Es lo cierto que los gastos de los hijos no han variado actualmente, pues el hijo Benjamín continúa desarrollando los estudios en el mismo centro escolar, no siendo relevante que actualmente no se afronte gasto de comedor o de ruta.

Por su parte, el hijo, Darío , actualmente realiza los estudios en la Universidad Villanueva, de carácter privado, generando gastos análogos o superiores a los que se propiciaban cursando los estudios en el centro escolar antes indicado, sí bien cabe advertir que ha realizado los estudios de administración de empresas, de una duración de cuatro años, y en el año 2013, en febrero, en el acto de la vista, declaró como testigo advirtiendo que los estudios los concluiría en junio o en septiembre de dicho año, al tiempo que se ha acreditado que también ha completado su formación durante la carrera en Nueva York, si bien no consta que haya percibido remuneración alguna por prácticas, y continúa conviviendo con su madre. Se debe afrontar el gasto de alquiler de la vivienda que ocupan los hijos y la madre, que asciende a 1.800 € mensuales aproximadamente, concepto que no es novedoso, como tampoco lo es el gasto de alquiler de la vivienda que ocupa el esposo, por importe de 1.100 € mensuales.

No ha variado la situación de la esposa en el ámbito profesional, aún advirtiendo que actualmente ya desarrolla su trabajo a jornada completa, lo cual era absolutamente previsible.

Por lo demás, conviene resaltar que el esposo ha ocultado su auténtica situación empresarial y económica, según se puede comprobar del escrito de demanda, en la que sólo se refiere a la situación de las entidades mercantiles que ya fueron valoradas en la sentencia de divorcio, dedicadas a proyectos publicitarios y de marketing.

No puede decirse, en cualquier caso, que la situación de estas empresas se haya alterado, no se encuentran en concurso de acreedores, no están liquidadas, según anunció en su momento el recurrente, siguen obteniendo beneficios en los años 2010, 2011, y se mantiene un volumen y cifras de negocio muy similar a épocas anteriores, todo lo cual ya fue analizado y valorado convenientemente en la anterior sentencia.

Es relevante afirmar ahora que el recurrente ha ocultado que también es administrador, desde el 30 de junio de 2011, de la entidad Más Madera Interactive SA, no siendo creíble que ostente cargo sin remuneración y beneficio alguno. Asimismo, también ha ocultado en la demanda que ejerce como director general de Plan Events, aun manifestando el apelante que resultó ser una marca.

A mayor abundamiento, la entidad Albatros es una sociedad familiar; la entidad Signarama tiene varías franquicias, en Madrid, en Alcobendas, en Majadahonda, habiéndose comprobado que la documental afectante a estas sociedades, memorias y balances, se encuentra en la pieza de medidas provisionales, no deduciéndose la imposibilidad de continuar con dicha actividad mercantil y profesional o empresarial, habiéndose valorado correctamente en la sentencia apelada la ciña de negocios y el elevado volumen de gastos, lo que permiten deducir que la actividad en cuestión es viable en todos los aspectos, lo que se deduce también del propio reconocimiento que el recurrente hizo en el interrogatorio al respecto de las previsiones de futuro, en octubre del 2012, de la sociedad Signarama, afirmando en una entrevista que le fue realizada que estaban dispuestos a cubrir nuevas áreas de España, en el País Vasco, Aragón, Castilla y León, teniendo como objetivo la puesta en marcha de 10 nuevas unidades, al tiempo que afirmaba en dicha entrevista que la facturación había crecido en un 20%.

Analizadas todas las anteriores circunstancias, y teniendo en consideración la especial situación en la que ya se encuentra el hijo, Darío , es procedente limitar temporalmente tal derecho a la pensión de alimentos en favor de dicho hijo, y puesto que ya está a punto de concluir de modo definitivo su preparación, que le proporciona una alta cualificación personal, si bien se ha de dar un tiempo prudente al mismo en orden a la efectiva incorporación al mercado de trabajo, lo que conlleva prorrogar tal derecho a la pensión de aumentos durante dos años a contar desde la sentencia de instancia, sin perjuicio de la suspensión de la obligación de abonar los alimentos a dicho hijo, si en este periodo de los dos años aquél se incorpora a(mercado de trabajo y obtiene ingresos o salario suficientes para su propia manutención, todo lo cual determina la estimación parcial del recurso.

En lo demás, es lo procedente desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia apelada.

CUARTO; Al estimar parcialmente la demanda, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la instancia.

Al estimar el recurso interpuesto, parcialmente, conforme al artículo 398 de! texto procesal antes indicado, no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Luis de Villanueva Ferrer, en nombre y representación de Don Segundo , contra la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia n° 79 de los de Madrid , en autos de Modificación de medidas n° 654/12, seguidos a instancia del citado contra Doña Manuela , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de reconocer el derecho a la pensión de alimentos a favor del hijo, Darío , con cargo al padre, en la litis matrimonial, durante dos arlos, a contar desde la sentencia de instancia, sin perjuicio de la posibilidad de la suspensión del pago de dicha pensión si se acredita en este período la incorporación al mercado de trabajo de dicho hijo, y la obtención de suficientes ingresos para su propia manutención.

No se hace declaración sobre condena en las costas de la instancia.

Desestimándose el resto de las pretensiones planteadas en el recurso, se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.