Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 249/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimosegunda C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020 Tfno.: 914936205 37007740 N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0037030 Recurso de Apelación 249/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia n° 79 de Madrid Autos de Modificación Medidas 740/2013

APELANTE: D. Jose Pablo PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA BERMEJO GARCÍA

APELADA: Dña. Belinda PROCURADORA: Dña. ISABEL MORA GARCÍA

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _____________________________________________

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el n° 740/13, ante el Juzgado de Primera Instancia n° 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Jose Pablo , representado por la Procuradora doña María Luisa Bermejo García.

De otra, como apelado, doña Belinda , representado por la Procuradora doña Isabel Mora García.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha l de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia n°79 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª. María Luisa Bermejo García, en nombre y representación de D. Jose Pablo frente a Dª. Belinda representada por la Procuradora Dª Isabel Mora García debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de modificación de medidas acordadas en la sentencia dictada por este Juzgado con fecha 8 febrero 2006 , recaída en autos n° 457/2005.

No se hace expresa condena en costas

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Téngase en cuenta a la hora de recurrir en apelación según la Ley 10/2012 de 20 de noviembre art. 7 deberán abonar las tasas que correspondan en su caso.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado n° 2678 0000 89 0740 13 02, de la entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando, y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Pablo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Belinda , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jose Pablo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2014, que desestima la modificación de medidas solicitada, no dando lugar a la extinción de la pensión compensatoria, ni a la petición subsidiaria de que se acuerde bien la rebaja del 50% de la pensión, es el caso de seguir siendo indefinida, o bien la limitación temporal a un año desde la fecha de la sentencia, y mantiene las medidas acordadas en la sentencia de modificación de medidas de divorcio n° 457/2005, de 8 de febrero de 2006, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se alegan como motivos del recurso, primero, infracción del art. 101 del CC ; segundo, infracción del art. 100 del CC . Solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte nueva resolución por la que estimando íntegramente la demanda acuerde:

1º La extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de doña Belinda .

2º Subsidiariamente, si fuese desestimada la anterior pretensión, se reduzca su importe en un 50% de la pensión actual, o se limite por el plazo de un año a computar desde la fecha de la sentencia de la Sala.

Se revoque la imposición de costas al actor y se impongan a la parte demandada.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación, considerando la sentencia ajustada a derecho se solicita la confirmación de la sentencia dictada, manteniendo íntegramente los pronunciamientos recogidos con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Normativa legal aplicable.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el ámbito procesal y sustantivo de tos artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3°, 91 in fine , 100 , y 101 del Código Civil , puesto que en suplico de la demanda interesa la parte actora la extinción de la pensión compensatoria, o subsidiariamente su reducción en el importe o en el plazo a recibirla.

Conviene destacar como la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La STS, de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

La STS, de 10 de enero de 2012 , sobre la alteración de las circunstancias dispone: 'Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC "si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100CC ) o la convivencia del perceptor don una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-".

TERCERO.- Motivos del recurso. El recurrente considera que existe una infracción del art. 101 del CC , al no considerar la sentencia hoy impugnada, que concurren los requisitos exigidos para la extinción de la pensión compensatoria, no habiéndose hecho un exhaustivo examen de la prueba y una correcta valoración de la misma; y que en síntesis, fija en las siguientes alegaciones: por haber sufrido variación el patrimonio del Sr. Jose Pablo ; que no es cierta la afirmación de la sentencia de que el negocio se realiza a través de las nuevas sociedades, porque las sociedades Lausan y Castell Capilar ya tenían perdidas anteriormente; que las empresas Callao Capilar y Cartago Capilar no producen beneficios netos; que va a tener nuevos gastos por el futuro nacimiento de un nuevo hijo; que la ex esposa no se ha incorporado a la vida laboral pese a su formación y a estar capacitada para la obtención de un empleo; que la ex esposa ha rescatado diversas pólizas en su beneficio;

Es necesario hacer una referencia a los antecedentes obrantes para dar respuesta a las alegaciones del recurso.

1º Con fecha 8 de febrero de 2006, se dictó sentencia de divorcio, aprobando el Convenio Regulador de 9 de enero de 2006, en los autos n° 457/2005, en el que, en la Cláusula quinta se fijó pensión compensatoria a la esposa de 900 € mensuales que será ingresada todos los meses, antes del día cinco en la cuenta que designa la esposa, y que será actualizada todos los años según las variaciones del IPC

2º En Escritura de Liquidación de la sociedad legal de gananciales, de 10 de abril de 2006 las partes disuelven su régimen económico matrimonial, y se liquida la misma, realizándose las correspondientes adjudicaciones (38- 58, y 246-266).

3º El presente procedimiento se inicia por demanda del Sr. Jose Pablo , en el mes de julio de 2013, dando lugar a la sentencia de 1 de julio de 2014, desestimando la pretensión de extinción, limitación temporal o reducción de la cuantía de la pensión compensatoria a la esposa.

Valorada toda la prueba obrante por esta Sala, en especial, las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de los años 2005 (fs. 59-68); 2006 (fs. 69-79; 2007 (fs 80-87); 2008 (fs. 88-94); 2009 (fs. 95-100); 201.0 (fs. 101-106; 2011 (fs. 107- 120); 2012 (fs. 122-133); los extractos bancarios del BBVA y de Caja Madrid; las Nota informativas del Registro Mercantil Central, de las empresas Lausan SA (f. 267-271); el informe de AXESOR sobre Lausan SA de diciembre de 2006 (fs. 272-323); la Nota Informativas del Registro Mercantil Central, de las empresas Castell Capilar SL SA (f. 324-334); el informe de AXESOR sobre la misma sociedad de diciembre de 2006 (fs. 328-345), la misma firma AXESOR da un informe de fecha 4-12-2013 sobre el ejecutivo Jose Pablo , (fs. 349-366); datos generales de identificación de Cartago Capilar SLU del año 2012, y de Callao Capilar SL a fecha 4-12-2013, de la misma firma AXESOR (399-422); que existe en trámite un procedimiento de ejecución por impago de la pensión; el informe del BBVA de que el Sr. Jose Pablo es titular de cuatro cuentas, dos de ahorro una de ellas cancelada, y de la otra consta movimientos bancarios a los folios 456 a 502, una a la vista cancelada en el 2006, y una imposición a plazo fijo cancelada el 19-1-2008; el Punto Neutro Judicial informa que el Sr. Jose Pablo figura como titular junto con doña Encarnacion de una parcela y un inmueble sito en Torrevieja Urb. La Siesta, y del 50% del usufructo junto con la demandada, de un local de oficinas sito en Madrid c/ Bravo Murillo 101, figuran a su nombre también un Mercedes Benz R 350, matriculado en el año 2007, y una motocicleta Honda, de 1998; consta de alta en la SS desde el 1-7-1995 (fs. 537-542); que el Sr Jose Pablo tenía un contrato de alquiler de valla desde el año 2010, por 630 € netos /mes, con la empresa Caliche SL y posteriormente desde el año 2013 por 650 €, que se factura a nombre de Transportes Caliche SL (fs. 588-612); el resumen de las nóminas de la sociedad Cartago Capilar SLU, desde el año 2010 a diciembre de 2013 (fs. 628-747) constando inicialmente cuatro trabajadores y finalmente dos; las declaraciones anuales de los impuestos de Sociedades de Cartago Capilar SLU, de los años 2009 a 2012, y de Callao Capilar SL de 2011 a 2012 (fs. 749-852); la cuenta de Pérdidas y Ganancias de Cartago Capilar SLU del año 2010 a 2013, y de Callao Capilar SL de 2012 y 2013 (fs. 853-857); los IVA por el alquiler de locales industriales de 2008 a 2013 (fs 879-895); el impuesto sobre sociedades de 2006 de Lausan SA (fs. 897 -904); el contrato de arrendamiento del local sito en Plaza de Callao n° 1 de Madrid, constando que ha tenido un descenso temporal desde el 1-8-2011, quedando en 625 € más IVA. (917), copia del borrador del IRPF 2013 (919- 922); los pagos de la hipoteca en el BBVA abonados por el Sr. Jose Pablo desde el año 2006 a febrero de 2014, de cantidades entre los 1053,93 a 734,56 € (923-929); el informe de vida laboral de la Sra. Belinda que desde el año 1982 figuraba de alta en la mercantil Lausan SA; y como autónomo desde 1-7-1995 hasta su baja 30-9-2013 (f. 935); que no ninguna prueba pericial se ha realizado que acredite técnicamente el descenso alegado en los ingresos y beneficios de las sociedades de las que es administrador único el actor; se ha de concluir que los datos económicos más relevantes de los ingresos del Sr. Jose Pablo se han tenido en consideración en la sentencia al examinar con detalle los ingresos de los Ejercicios fiscales desde el año 2005 al 2012, y del patrimonio, que damos por reproducido.

Haciendo la única salvedad del usufructo de la vivienda y parcela de Torrevieja.

En la primera alegación el recurrente considera que el Sr. Jose Pablo , ha sufrido variación en su patrimonio, cuando la sentencia dice lo contrario, de la prueba practicada en la escritura de liquidación consta que se le adjudicaron los n° 3º local comercial, y la mitad indivisa del n° 2, piso en Madrid, al Sr. Jose Pablo . La diferencia estriba en la vivienda y parcela de Torrevieja, hay que tener en cuenta que la sentencia de divorcio es de 8 de febrero de 2006 , aprobando el de Convenio Regulador de 9 de enero de 2006, y que, es desde el 2 de mayo de 2006, cuando figura como titular de la nuda propiedad Grondal Ksatarina, y ella, pareja estable del Sr. Jose Pablo y él son titulares del 50% del usufructo por título de compraventa. El dato carece de relevancia para la resolución de las peticiones del recurrente, porque aun desconociendo los ingresos y patrimonio de la Sra. Encarnacion , lo cierto es que el Sr. Jose Pablo , ha visto beneficiada su situación económica patrimonial, no sufriendo disminución ninguna.

En segundo lugar se hace referencia a la precaria situación económica de las sociedades Lausan SA y Castell SL, oponiéndose a la manifestación de que el negocio se realiza a través de las nuevas sociedades constituidas Cartago Capilar SLU y Callao Capilar SL, con posterioridad al divorcio, hay que tener en cuenta que las mismas tienen el mismo objeto social, se encuentran en expansión, y de todas ellas es administrador único el actor, la primera con beneficios netos en el año 2011 y 2013, y las diferencias existentes en su situación económica, queda de manifiesto en las prueba documental obrante, aportada por las partes de todas las mercantiles citadas, sin que se pueda olvidar que todas ellas se han venido gestionando por el Sr. Jose Pablo , siendo él quien ha decidido cómo hacerlo.

Seguidamente se insiste en que el Sr. Jose Pablo va a tener un nuevo hijo y ello supondrán nuevos gastos, aunque se trata de un hecho nuevo, conviene decir que como el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión compensatoria fijada en sentencia, ni tampoco de alimentos si los hubiera, que no es el caso, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades del hijo nacido posteriormente, y exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las de otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

También se defiende que la esposa desde el divorcio, no se ha incorporado a la vida laboral, postura pasiva de la misma que considera el recurrente que se debe de valorar. Resulta acreditado que la pensión compensatoria se fijó con acuerdo de las partes, sin limitación temporal ninguna, por tanto este pacto supone un reconocimiento de que concurren los requisitos para establecer la pensión compensatoria, y que los mismos no aconsejaron en su momento una temporalidad en la compensatoria. A estos datos ciertamente hay que añadir, que la beneficiaria de la pensión después de 22 años de matrimonio, en los que colaboró en los de negocios matrimoniales, bajo la dirección del esposo, al ser el administrador único, figurando de alta en una de las sociedades y después como autónoma; no nos constan ni en el convenio regulador ni en la prueba practicada, su preparación o formación, ni su actividad laboral, solo tenemos el documento obrante al folio 935; ponderadas todas estas circunstancias, oídas las partes en los interrogatorios al visionar el CD, y los documentos obrantes, teniendo en cuenta su edad, su confianza en la modalidad de pensión compensatoria establecida sin limitación temporal, y en su situación económica consecuencia de la liquidación, no puede entenderse que su actitud al no reincorporarse a la vida laboral, la haga desmerecedora de una extinción ni reducción de la pensión establecida.

Por último, las alegaciones relativas a que la demandada ha rescatado determinadas pólizas, no puede ser objeto de este procedimiento, ni considerarse que por ello se haya reducido ni desvirtuado el empeoramiento en la situación entre los ex cónyuges, por la que se deba de extinguir ni de reducir la pensión compensatoria, sin perjuicio de los derechos que de sus actuaciones puedan corresponder a la contraparte.

En consecuencia, se ha de concluir que los argumentos del recurrente referentes a la solidaridad post conyugal, a los años transcurridos, no son causa ni de extinción ni de modificación de la pensión compensatoria, tampoco lo es el hecho de que la Sra. Belinda no trabaje, puesto que esta posibilidad ya la tuvieron en consideración las propias partes en el convenio cuando fijaron la pensión compensatoria de 900 € mensuales sin limitación temporal ninguna. Por lo que solo se ha de valorar si el derecho a la pensión se extingue por concurrir una de las siguientes causas: contraer nuevo matrimonio, la convivencia marital, que ni se alega ni se acredita, se ha de centrar la controversia en valorar si se ha acreditado o no que haya cesado la causa que lo motivó, el desequilibrio económico reconocido por las partes al establecerlo sin limitación temporal ni cuantitativo ( art. 101CC ); o que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias en la fortuna de uno u otro cónyuge, para reducir la cantidad, ( art 100 CC ), y nada de ello ha resultado acreditado con carácter sustancial, en el presente procedimiento.

Por todo ello, se considera que, no concurre ninguna de las causas previstas para la extinción de la pensión compensatoria, ni tampoco, se han alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al momento de fijarse la pensión compensatoria, con carácter que no sea voluntario, no dando lugar ni a la extinción, ni a la modificación de la pensión compensatoria acordada en su día por las propias partes y aprobada en sentencia sin limitación temporal ni de su cuantía, en las actuales circunstancias, debiéndose de confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Jose Pablo , contra la Sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, n° 79 de Madrid, en los autos de modificación de medidas, seguidos bajo el n° 740/13 entre dicho litigante y doña Belinda , debemos confirmar y confirmamos íntegramente ía resolución impugnada.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina n° 3283 sita en la calle Capitán Haya n° 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0249 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe