Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 418/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020 Tfno. 914936205

37007740

NIG. 28.079.00.2-2014/0013402

Recurso de Apelación 418/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 368/2012

APELANTES: D. Higinio

Dña- Petra

PROCURADORA: DÑA. ANTONIA MARÍA JOSÉ BLANCO BLANCO

APELADO: D. Dimas

PROCURADOR: D. ROBERTO SASTRE MOYANO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Iltma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Iltmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña Rosario Hernádez Hernádez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Relaciones Paterno-Filia les, bajo el n·368/2012, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

Pe una, como apelantes, don Higinio y doña Petra , representados por la Procuradora doña Antonia María José Blanco Blanco.

De otra, como apelado, don Dimas , representado por el Procurador don Roberto Sastre Moyano.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando en parte la demanda promovida por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de Dª Petra y Dº Higinio frente a Dº Dimas sobre regulación de visitas de la parte actora con sus descendientes menores de edad Teofilo y Carlos Manuel , se dispone que, a falta de acuerdo diferente entre las partes, los menores permanecer en compañía de sus abuelos maternos el segundo fin de semana de los meses pares desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, teniendo lugar estas estancias en el lugar de residencia habitual de los niños; cuatro días durante las vacaciones escolares de Navidad que -en caso de discrepancia- abarcarán desde las 11 horas del día 27 de diciembre hasta las 20 horas del día 30 del mismo mes, así como diez días durante el periodo estival que, en defecto de pacto diferente, comprenderán desde las 11 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 10.

El régimen de estancias de los fines de semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

Salvo acuerdo en contrario, los menores deber ser recogido y reintegrado en su domicilio habitual.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación conforme al art. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5o del art. 774 de la LEC ,

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la LOPJ . y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, lo pronunció mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Higinio y don Petra , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Dimas y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día l de diciembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de don Higinio y doña Petra , demandantes-apelantes, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de septiembre de 2013, que estimando parcialmente la demanda acuerda un régimen de visitas y estancias de los menores Teofilo y Carlos Manuel con sus abuelos, nacidos el NUM000 de 2001 y NUM001 de 2003, de 13 y 9 años de edad en la actualidad, estableciendo un fin de semana de los meses pares, a falta de acuerdo el segundo del mes, del viernes a la salida del colegio al domingo a las 20)00h en el lugar de residencia habitual de los menores; cuatro días durante las vacaciones escolares de Navidad, en caso de discrepancia, desde las ll h del día 27 de diciembre hasta las 20,00 h del 30 del mismo mes; y de diez días durante el periodo estival, en defecto de pacto desde las 11,00 h del día 1 de julio hasta las 20,00 h del día 10 de julio.

En el recurso presentado en nombre de los abuelos, se oponen principalmente a que las visitas de los fines de semana sean cada dos meses y hayan de celebrarse en Madrid; se alegan como motivos del recurso: primero, valoración no adecuada ni atemperada con la realidad; segundo, falta de congruencia del fallo de la sentencia. Solicita, que se estime el recurso, se dejen sin efecto los pronunciamientos de la sentencia, y se acuerde;

a. Que se establezca un régimen de visitas entre abuelos y nietos según se solicitó en la demanda.

b. Subsidiariamente el establecido en la sentencia, pero permitiendo a los abuelos trasladar a los menores a Sagunto el fin de semana que le corresponde.

c. Subsidiariamente, un fin de semana de cada dos meses, en el domicilio de los abuelos maternos o donde estos deseen; cuatro días durante las vacaciones escolares de Navidad, en caso de discrepancia, desde las ll h del día 27 de diciembre hasta las 20,00 h del 30 del mismo mes; y de 30 días durante el periodo estival, julio en los años pares y agosto en los impares; permitiéndose las comunicaciones telefónicas dos días a la semana.

d. Condenando a la demandada al pago de las costas de esta apelación.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia, habiendo analizado el Juzgador de instancia todos los argumentos expuestos y entendiendo como el Ministerio Fiscal, y por el informe pericial psicosocial

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- El interés del menor.

El principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada supuesto familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto de visitas y estancias con los abuelos maternos. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, el artículo 160 del CC .

En materia de las relaciones abuelos nietos, se habrá de tener en cuenta el interés del menor y la potenciación de las relaciones familiares (art. 8.1 Convención de Derechos del Niño) ( STS 24-5-2013, rec. 732 de 2012 ).

TERCERO.- Visitas con los abuelos.

La Exposición de Motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre mediante la que se modifica el art. 160 del C. Civil s entre otros, establece:

'Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución , que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

En este sentido, las normas vigentes del Código Civil dispensan un tratamiento exiguo a un elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores, esto es, las relaciones de los nietos con sus abuelos. En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin. De acuerdo con todo lo anterior, la modificación legislativa que se aborda en esta ley persigue un doble objetivo. En primer lugar, singularizar desde un aspecto sustantivo, de forma más explícita y reforzada, el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos...

Igualmente es objeto de atención el artículo 160 del Código Civil , cuya aplicación no sólo se circunscribe al caso de las rupturas matrimoniales, y pretende articular una salvaguarda frente a otras situaciones como el mero desinterés de los progenitores o la ausencia de uno de ellos que en tales circunstancias perjudicase las relaciones de los nietos con sus abuelos.

Valorando los propios antecedentes de la norma, del art. 160 del CC se establece que aún cuando la relación prioritaria sea la paterno filial, debe prestarse una especial atención a la relación abuelos-nietos, en interés de los propios menores.

Como pone de manifiesto la STS de 14 de noviembre de 2013 , 'La pernocta no puede acordarse con carácter general pero tampoco puede impedirse indiscriminadamente')

Concreta la misma STS en las relaciones de abuelos y nietos que nada obsta a la pernocta de un menor de siete años, e impidiendo al mismo tiempo la de un menor de 14 meses ( STS 28-6-2004, rec. 889/1999 ). Igualmente Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular sin que nada obste a la pernocta una vez atendidas las circunstancias de cada caso ( STS 27-7-2009, rec. 543 de 2005 ). Sobre la relación con los abuelos también cabe citar también la STS 20-10-2011, rec. 825 de 2009 .

A la vista de esta doctrina, liemos de declarar que no es el primer caso en que se autoriza la pernocta de los menores con los abuelos, en periodos convenientemente ponderados, por lo que no estamos ante un tema novedoso, dado que esta Sala ya ha dado una respuesta suficientemente clara a la cuestión, no impidiendo la pernocta ni el traslado al domicilio de los abuelos, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto para su determinación.

CUARTO.- Supuesto concreto.

Del conjunto de la prueba practicada en el presente supuesto sometido a nuestra consideración, queda acreditado los siguientes hechos que se deben de valorar para dar respuesta a los motivos del recurso:

1º La relación de los nietos Teofilo y Carlos Manuel , de 13 y l1·años en la actualidad, con sus abuelos maternos ha sido muy estrecha y buena, sin que conste ningún obstáculo para restringirlas, pues el contacto ha sido asiduo, incluso vivieron con ellos, en Sagunto.

2º Desde la muerte de la madre, en el mes de abril de 2011, hasta la sentencia de instancia solo se han visto en dos ocasiones, y, en el gabinete psicosocial; apreciando los técnicos: 'complicidad y muestras de cariño mutuo', que demuestra la existencia de un vinculo afectivo, y de una relación cercana, habiéndose comunicado por teléfono, llamadas que hacen los abuelos.

3º Los menores han expresado su deseo de verlos, sin perjuicio de verbalizar extremos, que no son propios de menores, sino de tos adultos que los rodean, sobre cómo desarrollar este régimen de visitas.

En las conclusiones el informe obrante en autos (folios 170-180), de fecha 1-7-2013, se reconoce que reiniciar el régimen de visitas no solo ser positivo para los menores, sino también necesario pava su desarrollo y formación de su propia historia de vida, siempre que se vean preservados de los conflictos familiares, relacionados con el tío materno; pese a ello se inclina el equipo sin dar ninguna otra explicación a que las visitas se celebren en Madrid, de un fin de semana cada dos meses en el lugar de residencia de los menores, 'para no interrumpirles sus rutinas diarias', la sentencia con una referencia concreta a la disponibilidad de los abuelos, su edad, y ausencia de obligaciones laborales, resuelve que se celebren en Madrid

Valoradas los hechos expuestos, teniendo en cuenta el interés de los menores, su edad de 13 y 11 añs, en la actualidad, que las visitas se han reducido a los meses pares, y no a un fin de semana al mes, como se recoge con mayor frecuencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y precisamente teniendo en cuenta que ambos abuelos tienen 70 años, no tienen casa en Madrid, ni lugar donde residir, y crear un ambiente familiar con sus nietos, resultando sin ninguna duda, frio y ajeno un hotel u hostal, el gasto que para ellos puede suponer de mantenimiento, noches, transporte, comidas y atención a sus nietos, etc., y las buenas comunicaciones entre Madrid y Valencia, gracias al AVE y desde Valencia con Sagunto, con trenes y autobuses, no se aprecia ninguna razón de peso para evitar que los menores puedan desplazarse basta Sagunto a permanecer con sus abuelos, el fin de semana establecido en los meses pares del año, permitiéndoles trasladarlos a Sagunto o al lugar donde se encuentren los abuelos, pero siempre con ellos a su cuidado, y bajo su responsabilidad, evitando situaciones que preocupen a los menores con el tío materno.

El motivo del recurso relativo a que los menores puedan permanecer durante un mes en verano con los abuelos maternos, no puede prosperar, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, o en un futuro, por su edad, puedan decidir los propios menores; en la actualidad, se considera suficiente para mantener la relación y al afecto de los menores con sus abuelos el tiempo concedido en la sentencia. Debiéndose estimar en parte el recurso,

QUINTO.-Costas.

Estimándose en parle el recurso, no procede hacer condena en costas en la presente alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Higinio y doña Petra , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Familia nº 27 de los de Madrid, en autos de Relaciones de los menores con sus abuelos, contra don Dimas , seguidos bajo el nº 368/12, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y en su lugar se acuerda:

1' Los menores permanecerán en compañía de sus abuelos maternos, a falta de otro acuerdo, el segundo fin de semana de los meses pares, desde el viernes por la tarde; a la salida del colegio o las 18,00 h hasta el domingo a las 21,00 h, permitiéndose a los abuelos trasladarlos bajo su responsabilidad a Sagunto o donde ellos se encuentren.

2º Los abuelos maternos podrán comunicar telefónicamente o por cualquier otro medio telemático, dos días a la semana, a falta de otro acuerdo los martes y los jueves, en horario que no perjudique sus estudios.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de instancia.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el órgano a quo, devuélvase al Sr. Hilario y a la Sra. Petra el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, SA., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0418 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así· por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe