Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 630/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimosegunda C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020 Tfno.: 914936205 37007740 N.I.G.: 28 . 079 .00. 2 -2015/0090620 Recurso de Apelación 630/2015 Autos 496/13 Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 8 DE LOS DE COLLADO VILLALBA Apela/demandado: DON Héctor Procurador: DON JAVIER GARCIA GUILLEN Demandante/Impugnante: DOÑA Candida Procuradora: DOÑA MARTA MARCOS ALONSO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 27 de julio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el n° 496/13, ante el Juzgado de Primera Instancia n° 8 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante Don Héctor , representado por el Procurador Don Javier García Guillén y asistido por Letrado.

De otra como impugnante Doña Candida , representada por la Procuradora Doña Marta Marcos Alonso y asistida por Letrado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia n° 8 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda de DIVORCIO CONTENCIOSO instada por DÑA. Candida , frente a D. Héctor , procede decretar la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por DIVORCIO con todos los efectos legales inherentes incluida la disolución del régimen económico matrimonial, acordando como MEDIDAS DEFINITIVAS: 1 El reparto de la guarda y custodia de los hijos menores por períodos vacacionales bajo las pautas expuestas en el Fdt° 2º de la presente resolución, permaneciendo compartida la patria potestad. 2 La atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la madre hasta la mayoría de edad de los hijos menores y permaneciendo después en su uso hasta su venta o liquidación de la sociedad de gananciales. 3 El padre ingresará en la cuenta designada por la madre 400 eur/mes (200 por cada hijo menor) como contribución a los alimentos de sus hijos Elvira y Jesús Luis bajo las mismas condiciones de pago establecidas en el auto de M. Provisionales y actualizable anualmente conforme variación del IPC de la anualidad inmediatamente anterior. La 1ª actualización operará a Enero 2016. 4 HASTA LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: Serán de cuenta del esposo el abono de la hipoteca y demás conceptos asociados a la titularidad del patrimonio común. Los gastos derivadosdel uso de la vivienda y del vehículo utilizado por la esposa serán a su cargo. Se fija una PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de la esposa con cargo al esposo de 400 euros al mes durante 10 años, pagadera en 12 mensualidades, dentro de los 5 primeros días del mes, mediante su ingreso en la cuenta que a tal efecto designare la esposa, y actualizable conforme a los mismos parámetros establecidos para la pensión alimenticia de los hijos, con inicio de devengo desde la mensualidad de Dic. De 2014. Las MEDIDAS DEFINITIVAS sustituyen a las acordadas PROVISIONALMENTE, y serán efectivas desde su notificación, iniciándose la alternancia en la custodia el Viernes siguiente a la reanudación de las clases tras las vacaciones de Semana Santa a la fecha de notificación comenzando el disfrute la madre, así como el devengo de la contribución por alimentos del padre en la cuantía ahora fijada (400 eur.) se computará a partir de la mensualidad de Enero del 2015. No se imponen las costas de esta instancia.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Héctor y de oposición e impugnación por la representación legal de Doña Candida y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 16 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide la estimación de las pretensiones y solicita que se le conceda la guarda y custodia de los menores y en relación a la vivienda estima que no ha de concederse a ninguno de los cónyuges pudiendo permanecer la esposa en la misma hasta su venta o liquidación de la sociedad de gananciales y que la madre abone 150 euros al mes por cada hijo y por la hija mayor y para el caso de que se mantenga la custodia compartida que no procede fijar pensión y 150 euros por la hija mayor a cargo de la madre que abonará al padre y gastos extraordinarios por mitad y en todo caso si se mantiene la custodia compartida que se fijen 150 euros al mes por ambos hijos y hasta que la madre encuentre trabajo o tenga ingresos y 150 por la hija mayor a abonar al padre y siempre al 50 % de los gastos extraordinarios y que cuando se liquide la sociedad de gananciales el producto líquido después de deducidos los gastos corresponderá a partes iguales a ambos debiendo compensar al apelante los gastos - 50 % - correspondientes a la propiedad asumidos por el mismo desde el auto de medidas y que la pensión de 400 euros al mes se abone por 2 años y alega que tiene unos ingresos medios de 1271 ,22 euros al mes y alega que es una ejecución innecesaria y concluye que no procede la tasación de costas.

Por su parte Doña Candida pide que se le otorgue la custodia de Elvira con una pensión de 400 euros a su favor y visitas que acuerden padre e hija sin perjuicio de que reciba ayuda de profesionales se recomiende el régimen acordado y alega entre otras razones que y se alude a la alta conflictividad familiar y significa que la madre siempre se ha posicionado en el interés de los menores y recuerda que carece de ingresos y precisa que el padre arquitecto de profesión es el que siempre ha costeado y mantenido el grupo familiar.

Se presenta oposición.

En el acto de la vista oral en esta alzada las partes, asistidas en la comparecencia de sus respectivos letrados, alcanzaron un acuerdo en las cuestiones personales relativas a la guarda y custodia de los hijos, Elvira de 16 años de edad como nacida el NUM000 de 1999 y Jesús Luis de la misma edad y el régimen de visitas respecto de los respectivos progenitores no custodios, pactando además la asistencia de todos los miembros del grupo familiar a terapia familiar de los SS.SS., lo que procede aprobar dado el interés de los menores, todo ello en aplicación de cuanto se establece en los artículos 90 , 91 y concordantes todos ellos del CC ., y a la vista de la situación fáctica creada tras el dictado de la sentencia en que la hija permaneció en el domicilio materno y Jesús Luis ha pasado a residir junto al padre.

Los términos del acuerdo fueron los siguientes: Elvira queda bajo la guardia y custodia de la madre - con carácter temporal - hasta tanto se normalice la relación paterno - filial, previo dictamen de los profesionales de los Servicios Sociales que asistan al grupo familiar, tal y como a continuación se acordará. Jesús Luis queda bajo la guarda y custodia del padre, también con carácter temporal. En ambos casos el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de ambos con sus respectivos progenitores no custodios o queda al libre acuerdo y voluntad de los interesados

Todos los miembros del grupo familiar - incluida la hija mayor - acudirán a terapia familiar que establezcan los Servicios Sociales de zona y bajos cuyas premisas, pautas y consideraciones se adoptará cualquier medida con relación a las comunicaciones de los hijos respecto de ambos padres.

SEGUNDO.- Pactados así los términos que conciernen a la situación personal de los interesados resta resolver las cuestiones económicas que conciernen a los hijos y a la ahora apelada.

Y al respecto se plantea cuestión sobre la vivienda familiar. El art. 96 del C. C . establece que ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'. Y es lo cierto que el interés más necesitado de protección sin duda viene representado por la unidad familiar compuesta por la ahora apelada y la hija con la que la misma reside habida cuenta que la misma carece de ingresos para cubrir el alojamiento de la menor que con ella reside y el padre, sin embargo, con ingresos suficientes para ello ha alquilado una vivienda cercana al domicilio familiar que satisface la cobertura de aquella necesidad del hijo que con el mismo reside, además de la de la hija mayor ya trasladada en su día al entorno convivencial paterno.

De esta forma es claro que no puede ser acogido el recurso que se formula debiendo mantener la sentencia recurrida, con la concesión de la vivienda familiar a madre e hija y ello basta que la ultima alcance la mayoría de edad todo ello en aplicación de cuanto se ha dictado doctrinalmente por el TS.

TERCERO.- Se cuestiona la pensión de alimentos por una y otra parte instando el padre la disminución de la cuantía y la madre el incremento de la misma. Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss y concordantes todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, estos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales. Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la medida establecida en la sentencia apelada si bien adaptando la misma a la nueva situación creada, pactada y finalmente aprobada en esta resolución. Y de esta forma es claro que no procede establecer pensión alguna a cargo de la madre y a favor de la hija ya mayor de edad y residente junto al padre por cuanto no constan ingresos de ninguna clase de doña Candida quien tiene reconocida la pensión compensatoria por el desequilibrio que la separación le produce - como se indicará- debiendo por lo tanto eximir a ia misma de pensión de clase alguna, en tanto en cuanto perduren las circunstancias y condicionantes actuales. Lo mismo cabe decir respecto al hijo Jesús Luis quien acude a un colegio público y genera los gastos propios y habituales de un niño de su edad,- al igual que su hermana Elvira que también acude a un centro público - sin que pueda establecer pensión alguna a su favor y a cargo de la madre debiendo por lo mismo el padre afrontar los gastos de su manutención y formación por cuanto consta que el ahora recurrente presenta un rendimiento neto según la declaración fiscal del año 2011 de 26732,86 euros siendo los datos, de la siguiente anualidad realizados en régimen de estimación directa, similares, y en arrojando asimismo otros rendimientos de actividades profesionales de esta última anualidad de 17.443,81 euros, ascendiendo en el año 2013 a algo más de 36000 euros con saldos en diversas cuentas superiores a 9700 euros, 5600 euros, 1036 euros, 2300, euros 900 euros, etc... En el informe pericial reconoce el propio interesado unos ingresos de unos 2000 euros al mes, lo que mal se compagina con los gastos que dice afrontar en el propio dictamen que se reseñan, entre otros en cuantía de 1200 euros de alimentos y cargas familiares, hipoteca de 660 euros, - documentación de 603, 36 euros y el seguro de la misma, pagos de mutualidad que cifra en 450 euros, 800 del alquiler - se aporta contrato de alquiler - y los servicios propios de la vivienda, etc, etc,..relatando la situación económica de la empresa como sana, si bien ha de pagar la hipoteca de la vivienda de Menorca - con recibos de 874 euros - que está alquilada por temporadas y que figura a nombre de la sociedad, que declare el interesado es unipersonal. Reside en un chalet adosado integrado en una urbanización con piscina.

Es decir sus ingresos sin duda son superiores a los manifestados a juzgar por el volumen de gastos que dice afrontar acreditándose en los autos conforme a las previsiones del articulo 217 de la LEC que el mismo aparece vinculado en su condición de arquitecto a la Ordenación Pormenorizada del Sector P-51 ' La Peraleda Grande' de las NN SS de Galapagar, según se documenta mediante la incorporación de la memoria a los autos.

En esta tesitura es claro que no procede fijar pensión alguna a cargo de la madre y por los dos hijos que permanecen junto al pare debiendo mantener también la pensión de Elvira en atención a las circunstancias expuestas y que el padre asume aquella la manutención de ambos hijos y sufraga el pago de la hipoteca en su integridad,

CUARTO.- Se cuestiona también el pago de las cargas familiares hasta la liquidación de las sociedad legal de gananciales lo que procede mantener habida cuenta los condicionantes económicos anteriormente expuestos dado que la madre carece de recursos habida cuenta que la unidad familiar se mantuvo con los ingresos del ahora recurrente y por ello en aplicación de cuanto se dispone en el artículo 103 , 90 y 91 del CC .., procede confirmar la sentencia recurrida aún teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial del TS a propósito del pago de la hipoteca de la vivienda familiar, dado que doña Candida carece de ingresos propios con los que afrontar el pago de cuota alguna de la mínima cuantía, y ello claro está sin perjuicio de las repercusiones que tales pagos tengan al realizar la liquidación del haber ganancial.

QUINTO.- Se cuestiona el pago de la pensión compensatoria. De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que este gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge. De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, ana cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión. Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de la ahora apelante quien cuenta con 41 años al haber nacido el NUM001 de 1963 y contrajo matrimonio el 7 de octubre de 1989 del que nacieron 3 hijos no constando actividad laboral de la esposa desde el año 1999 percibiendo prestación por desempleo en el año 2000, acreditándose que doña Candida realiza una búsqueda activa de empleo, hace cursos y está vinculada a una fundación de mayores de 45 años con riesgos de exclusión social. En esta tesitura y dados los datos económicos anteriormente analizados no procede sino mantener lo establecido en la sentencia al no existir circunstancias que aquí se puedan valorar para limitar a priori la concesión de la pensión por lo QUE con desestimación del recurso planteado procede confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.- Y por último se plantea una cuestión claramente ajena a este cauce procedimental y es lo relativo a la tasación de costas al parecer practicada en un procedimiento de ejecución derivado de las cuestiones debatidas, -sobre los que no existen datos en estas actuaciones - extremos que claramente son extraños esta vía procesal y sustantiva que encuentra su regulación en los artículos 449 y ss de la LEC .

Pues bien, nada de lo resuelto en el fallo de la sentencia que ahora se apela concierne a la referida tasación de costas vinculada a un Decreto que declaró el archivo de tales diligencias, todo lo cual conduce a desestimar este motivo de apelación y a confirmar la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Héctor y estimando en parte la impugnación formulada por Doña Candida contra la Sentencia dictada en fecha17 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia n° 8 de los de Collado Villalba , en autos de divorcio seguidos, bajo el n° 496/13, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y aprobamos los acuerdos alcanzados en esta apelación del siguiente tenor literal: ' Elvira queda bajo la guarda y custodia de la madre - con carácter temporal - hasta tanto se normalice la relación paterno - filial, previo dictamen de los profesionales de los Servicios Sociales que asistan al grupo familiar, tal y como a continuación se acordará. Jesús Luis queda bajo la guarda y custodia del padre, también con carácter temporal. En ambos casos el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de ambos con sus respectivos progenitores no custodios o queda al libre acuerdo y voluntad de los interesados Todos los miembros del grupo familiar - incluida la hija mayor - acudirán a terapia familiar que establezcan los Servicios Sociales de zona y bajos cuyas premisas, pautas y consideraciones se adoptará cualquier medida con relación a las comunicaciones de los hijos respecto de ambos padres. '.

A fin de que se lleve a cabo lo que aquí se acuerda y aprueba ofíciese por el Juzgado a los correspondientes SS.SS. de Zona en los términos establecidos. No se acuerda pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de la hija mayor ni a favor del hijo menor Jesús Luis . Se mantiene la pensión de Elvira a cargo del padre en los términos establecidos en la sentencia apelada. El pago de las cuotas hipotecarias del padre y de las demás cargas de la titularidad y propiedad ganancial serán a cargo del padre sin perjuicio de la repercusión que tales abonos tengan al momento de liquidar el haber ganancial.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, precédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir e impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya n° 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0630-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe