Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1022/2012 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016917

Recurso de Apelación 1022/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1872/2009

APELANTE:CONSTRUCCIONES GORGONIO CAMPOS S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARTA NUÑEZ RIANDE

VALDEPARAISO, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1022/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1872/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1022/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante-reconvenida y hoy apelante CONSTRUCCIONES GORGONIO CAMPOS, S.L., representada por la Procuradora Dª. Marta Núñez Riande; y de otra, como demandada-reconviniente y hoy también apelante VALDEPARAISO, S.L.,representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz; sobre liquidación de obra, documento privado.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, en fecha veinte de julio de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil CONSTRUCCIONES GORGONIO CAMPOS S.L contra la también mercantil VALDEPARAISO S.L, y estimando asimismo de forma parcial la demanda reconvencional formulada por ésta contra aquella, debo condenar y condeno de forma exclusiva, en virtud del instituto de la compensación de créditos, a la citada VALDEPARAISO S.L a abonar a CONSTRUCCIONES GORGONIO CAMPOS S.L, el importe de 90.000 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda (13 de noviembre de 2009) y el artículo 576 LEC desde la presente resolución, ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de ambas partes litigantes, de los que se dieron los oportunos traslados, con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintiocho de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados con los de esta resolución judicial.

Segundo .- Antes de examinar los distintos recursos de apelación y los distintos motivos de los recursos es necesario partir de los siguientes hechos:

1º) En fecha 17 de septiembre de 2004 entre las partes se firmó un contrato de ejecución de obra de una casa de campo en la localidad de Villarrubía de los Ojos (Ciudad Real).

2º) Como consecuencia de la existencia de algunos defectos y deficiencias de las obras se firmó entre las partes un documento de fecha 6 de febrero de 2008, folios 57 a 59 de los autos, documento en el que se recogió el acuerdo por el que se fijaba el importe de las obras pendientes de abonar en 300.000 €; también se recogió en un anexo las 25 partidas que la actora y contratista principal se comprometía a subsanar esas deficiencias entre el 11 de febrero y el 11 de marzo de 2008, fijando una cláusula penal de 10.000 €/día por retraso en la ejecución de las obras. Por otro lado, se pactó que el pago de los 300.000 € se haría cuando la dirección facultativa de las obras y la propiedad dieran el visto bueno a dichas reparaciones.

3º) En fecha 7 de marzo de 2008 la dirección facultativa realizó visita a las obras y en esa fecha certificó que estaban ejecutadas las obras, folio 60.

4º) En fecha 27 de marzo de 2008 se firmó un documento por el legal representante de la actora reconociendo haber recibido a cuenta la deuda pendiente la cantidad de 50.000 €; en dicho documento también se recogía literalmente 'Hoy en visita realizada a la obra, así como en otra, el día 13 de los corrientes, se ha observado que estas obras están sin terminar, por lo que se exponen cuales son ellas verbalmente por la propiedad y admitidos y tomando buena nota de ellos la constructora '.

5º) También consta en los autos que la dueña de la obra VALDEPARAISO SL, en su demanda reconvencional se limitó a solicitar la aplicación de la cláusula penal en virtud del acuerdo de 6 de febrero de 2008, habiendo también presentado una demanda independiente, sobre los vicios o defectos que a su juicio presenta la construcción.

Partiendo de tales hechos, y dada la situación en la que las partes han planteado el litigio, como acertadamente se recoge en la sentencia de primera instancia, tanto en primera instancia, como en esta alzada, las cuestiones que han de resolverse es la interpretación que ha de darse al acuerdo de 6 de febrero de 2008, y si el día 7 de marzo se habían ejecutado o no todas las reparaciones y, en su caso, si era aplicable o no la cláusula penal.

Tercero.- Por la representación procesal de CONSTRUCIONES GORGONIO CAMPOS SL se impugna la sentencia dictada en primera instancia alegando como primer motivo del recurso de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba por resultar arbitraria, incoherente y contraria a toda lógica con infracción de los artículos 217.1.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que el juzgador de primera instancia ha basado de forma esencial su sentencia, y las conclusiones en ella recogidas de forma exclusiva en el documento de 27 de marzo de 2008, sin haber valorado el resto de la prueba practicada, cuando dicho documento si bien no fue impugnado en su autenticidad, sí fue impugnando en cuanto a su valor probatorio; cuando a juicio de la parte ahora apelante se impugnó parte de su contenido, validez probatoria que, en su caso, debe verse también desvirtuada por el hecho de que el legal representante de la demandada y actora reconvencional no compareciera al acto del juicio, por lo que se le había tenido que tener por confesa a dicha parte en base al artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y, cuando no se concreta ni en el documento, ni en la sentencia cuál de las 25 reparaciones que se recogieron en el documento de 6 de febrero de 2008 estaban sin ejecutar, cuando según la certificación emitida por la dirección facultativa de fecha 7 de marzo de 2008 se había declarado que estaban ejecutadas la totalidad de las obras, y cuando la empresa dueña de la obra no ha aportado prueba alguna que acredite que se han tenido que ejecutar obras por un tercero.

Con relación a este concreto motivo del recurso de apelación la primera consideración que debe hacerse es que la sentencia apelada no hace una interpretación ni arbitraria, incoherente y contraria a toda lógica, como se denuncia en este motivo del recurso de apelación; al contrario, la sentencia lleva a cabo una valoración lógica e imparcial de la prueba.

Entrando en el examen de las infracciones que se alegan, como es por un lado la valoración y eficacia probatoria que se hace de las pruebas practicadas, especialmente de los documentos aportados por las partes y especialmente de los documentos de fecha 6 de febrero de 2008, folios 57 a 59 de los autos, y del documento de 27 de marzo de 2008, debe traerse a colación el valor y eficacia probatoria que debe darse a los documentos privados reconocidos.

Ahora bien, en cuanto a la eficacia probatoria de los documentos públicos, y en su caso a los documentos privados reconocidos por las partes, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-12-2005 'Además, fuera del ámbito de lo que es norma de prueba legal o tasada, y solamente norma legal de prueba, esta Sala tiene reiterado que la documental pública no es preferente o privilegiada respecto de otras pruebas. Y en esta línea la reciente Sentencia de 30 de septiembre pasado dice que 'el artículo 1.218 del Código Civil ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la escritura pública hace prueba de la prueba y del hecho de su otorgamiento, pero no de su contenido, cuya veracidad intrínseca puede ser desvirtuada por prueba en contrario - SS. de 25 de enero de 1988 , 23 de octubre de 1992 , 30 de septiembre de 1995 y 11 de julio de 1996 - ', y añade que 'la fuerza probatoria del artículo 1218 no impide combatirla y declarar la falta de correspondencia entre las declaraciones que el documento pueda contener y la realidad por convicción adquirida de otros elementos probatorios'. Sobre esta cuestión el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a establecer que los documentos privados harán prueba plena en los procesos en los términos del artículo 319 de la ley cuando su autenticidad no haya sido impugnada, mientras que el artículo 391 de la ley, atribuye plena eficacia probatoria a los documentos públicos, respecto del hecho o acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se producen dichos documentos, etc.'.

En el presente caso al no haberse impugnado los citados documentos, debe reconocérseles la eficacia probatoria que establece el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso debe entenderse que la sentencia ahora apelada ha procedido a una correcta valoración de ambos documentos, y de forma muy especial del documento de fecha 27 de marzo de 2008, pues si la parte ahora apelante reconoce que firmó dicho documento, en él se recoge de forma expresa 'que estas obras están sin terminar', debe entenderse que ante el reconocimiento que en dicho documento hace la parte ahora apelante de que tales obras, que no pueden ser otras que las del anexo del documento de 6 de febrero de 2008 están sin terminar, no es necesario que se valore, y menos de la forma que pretende la parte apelante, ni el certificado emitido por la dirección facultativa de 7 de marzo, y menos aún que deba darse el valor probatorio que pretende la parte apelante a la declaración que dichos integrantes hicieron en el acto del juicio como testigos, dado por un lado el proceso civil pendiente entre ellos y la dueña de la obra, y por otro la denuncia penal que se interpuso contra ellos por el dueño de la obra.

Se alega también que se infringe el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haber tenido por confeso al legal representante de la dueña de la obra, al no haber comparecido en el acto del juicio. La ficta confessio está configurada como una simple facultad potestativa del órgano jurisdiccional, que podrá o no aplicar, y en caso de aplicación, con ponderación y moderación según las circunstancias en cada caso, evitando automatismos que pudieran conducir a arbitrariedad.

Como señala esta Sala en Sentencia de 1 de marzo de 2012 'La facultad que recoge el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite al Tribunal tener por ciertos los hechos en los que hubiera podido intervenir personalmente y cuya fijación le pueden ser enteramente perjudiciales de la parte que no comparezca al acto del juicio, es una simple facultad del Tribunal de la que debe hacerse un uso racional, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate y a las demás pruebas practicadas en el acto del juicio. La 'ficta confessio' que se contempla no es un efecto que se produce de manera automática ante la incomparecencia de cualquiera de las partes o de sus representantes legales, sino que se está en presencia de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad'.

En modo alguno cabe entender que en la sentencia apelada haya existido una errónea valoración de la prueba especialmente de la prueba documental, y tampoco que se haya infringido el artículo 304 de la ley toda vez que el hecho de que no se haya hecho uso de esa facultad implique infracción alguna en la sentencia impugnada.

Cuarto .- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega que la sentencia vulnera el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que habiendo alegado que era inaplicable la cláusula penal la sentencia no ha resuelto dicha cuestión.

Se debe distinguir entre la incongruencia por omisión de la sentencia cuando no se haya resuelto alguna de las pretensiones formuladas en la demanda, con el que no se esté de acuerdo con el contenido de la sentencia, y es lo que ocurre en el presente caso, toda vez que si la sentencia después de un examen de la cláusula penal, entiende que es aplicable parcialmente si se ha pronunciado de forma expresa sobre la alegación de no aplicabilidad de ella, puesto que si la sentencia estima parcialmente la demanda reconvencional y condena al pago de la pena pactada en el acuerdo de las partes de 6 de febrero de 2008, es evidente y palmario que ha desestimado la petición de que no se aplique dicha cláusula penal.

Por otro lado se alega que no se han tenido en cuenta los requisitos necesarios para aplicar la cláusula penal. Partiendo del hecho probado en los autos, en virtud del documento suscrito entre las partes el 27 de marzo de 2008, en el que la ahora apelante reconoce que las obras recogidas en el anexo del acuerdo de 6 de febrero no estaban ejecutadas en su totalidad a fecha 27 de marzo, es indudable que concurren todos y cada uno de los requisitos necesarios para su exigibilidad, puesto que en modo alguno las partes supeditaron la aplicación de la cláusula penal al pago por parte del dueño de la obra del resto del precio; del contenido del acuerdo de 6 de marzo de 2008 se deduce lo contrario, es decir el constructor debe ejecutar las obras pendientes y una vez ejecutadas se debería abonar el precio pendiente, siendo la cláusula penal, una obligación accesoria que asumió de forma voluntaria el constructor para garantizar esa obligación principal, por lo que en modo alguno puede serle exigible al dueño de la obra que hubiera pagado el resto del precio pendiente, sin haberse terminado la totalidad de las obras.

Quinto .- Como tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCIONES GORGONIO CAMPOS SL, se alega la infracción de los artículos 216 , 209 , 218 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que la demanda por ella interpuesta ha sido estimada en su integridad y, por lo tanto, debían haberse impuesto las costas de la demanda principal a la parte demandada.

Si bien es cierto que tanto la demanda principal como la demanda reconvencional son dos demandas independientes, con el efecto fundamental de que ambas demandas han de tramitarse y resolverse en el mismo proceso, y, por lo tanto, que han de ser objeto de pronunciamientos separados, tanto sobre las pretensiones principales, como en materia de costas, lo cierto es que en la sentencia impugnada se acuerda de oficio la compensación de deudas, tanto la derivada de la demanda principal, como de la demanda reconvencional, por lo tanto, al haberse reducido la cantidad reclamada en la demanda principal, como consecuencia de la estimación parcial de la demanda, y de la compensación judicial de ambas deudas debe entenderse que se ha procedido a una correcta aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto .- Por la representación procesal de VALDEPARAISO SL se impugna la sentencia dictada en primera instancia por entender que es incompatible la estimación de la demanda y de la reconvención, al entender que ambas pretensiones son incompatibles.

Sobre esta alegación del escrito de apelación, en modo alguno cabe entender que ambas pretensiones sean incompatibles, toda vez que nada impide que el ahora apelante deba proceder al pago de la obra pendiente de abonar, y en su caso se liquide la correspondiente indemnización por aplicación de la cláusula penal y se proceda, en su caso a la compensación de ambas deudas en la cantidad concurrente.

A fin de resolver los distintos motivos de este recurso de apelación, no se puede desconocer que las pretensiones planteadas por las partes lo es en virtud del acuerdo suscrito en fecha 6 de febrero de 2008, y ambas pretensiones lo son en base a las alegaciones formuladas por ambas partes, como era la obligación del dueño de la obra de pagar la parte del precio pendiente, y del constructor de ejecutar las reparaciones que se recogían en el anexo al acuerdo de 6 de febrero de 2008, por lo que al haber sido esos los términos en los que se planteó por las partes, el litigio debía solo examinarse dichas cuestiones.

Es un hecho que ha quedado probado, como se recoge en la sentencia de primera instancia y también en esta alzada, que en fecha 27 de marzo de 2008 no se habían llevado a cabo todas las reparaciones recogidas en el acuerdo de 6 de marzo de 2008, en virtud del propio reconocimiento de la constructora.

Ahora bien, el hecho de que en dicho acuerdo se recoja que el importe del resto del precio se abonaría cuando se ejecutaran las obras, previo Vº Bº del la dirección facultativa de las obras y de la propiedad, ello no pude implicar que sin el asentimiento de la propiedad no surgiría la obligación de proceder al pago del resto del precio, pues sería dejar a la voluntad de una de las partes, en este caso el dueño de la obra el cumplimiento del contrato, por lo que ha de entenderse que la sentencia apelada cuando llega a la conclusión que la cláusula penal solo es aplicable hasta el día 27 de marzo de 2008, porque a partir de ese día las obras del acuerdo de 6 de febrero de 2008 están ejecutadas, debe entenderse que ha procedido a extraer una consecuencia lógica del resultado de las pruebas y a su valoración conforme establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Séptimo.- Por la representación procesal de VALDEPARAISO SL alega como segundo motivo del recurso de apelación, de forma escueta, se impugna la sentencia dictada en primera instancia, en la que solo se estima parcialmente la reconvención, cuando a juicio de la parte ahora apelante, no cabe entenderse que si el día 27 de marzo de 2008, no estaban terminadas las obras, no cabe tampoco que sí lo estaban al día siguiente 28 de marzo de 2008.

Sobre esta cuestión en el escrito de apelación no se alegan los motivos por los que no debe prevalecer la valoración de la prueba y las conclusiones que se recogen en la sentencia apelada, en la medida que en ella se llega a la conclusión que el día 27 de marzo de 2008 no se habían terminado de una forma completa todas las obras a que se refería el documento de 6 de febrero de 2008, porque así se reconocía por el ahora apelada en el escrito de esa fecha 27 de marzo de 2008.

Por el contrario, en la sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero que recoge de una forma clara y precisa una serie de hechos, como son por un lado el acta notarial de 27 de junio de 2008, en el que no se recoge la existencia de ninguna de las 25 deficiencias y reparaciones del documento de 6 de febrero de 2008, lo que lleve a concluir que esos trabajos debieron concluirse antes de levantar esa acta notarial, y en base al resto de la prueba que se valora correctamente en el fundamento derecho tercero de la sentencia, se recoge que los trabajos deberían ejecutarse poco después de la firma del documento de 27 de marzo, por lo que al no acreditarse por la actora reconvencional la fecha exacta en la que se llevaron a cabo esos trabajos, concluye que ante esa falta de prueba, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que debe corresponder al actor reconvencional, la fecha hasta donde debe aplicarse la cláusula penal, solo la aplica hasta ese día.

Frente a esta valoración objetiva e imparcial de la prueba, así como del examen exhaustivo de todos y cada uno de los datos que ha llevado al juez a esa conclusión el escrito de apelación se limita a disentir de esas conclusiones, pero sin que se recoja un solo dato o elemento probatorio que acredite ese error en la valoración de la prueba por parte del juzgador.

Octavo .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte debe abonar las costas derivadas de su respectivo recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la parte demandante CONSTRUCIONES GORGONIO CAMPOS, S.L. y de la demandada VALDEPARAISO, S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid en fecha veinte de julio de dos mil doce , 20 de julio de 2012 , debemos CONFIRMARla indicada resolución.

Todo ello con imposición a cada parte apelante de las costas derivadas de su recurso de apelación, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.