Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 601/2012 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0009806

Recurso de Apelación 601/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2316/2010

APELANTE:D./Dña. Gregoria

PROCURADOR D./Dña. ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO

APELADO:FASS S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANA PRIETO LARA-BARAHONA

COMUNIDAD DE PROPIETARIO DE CALLE000 Nº NUM000

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 601/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio 2316/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 601/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante DÑA. Gregoria , representada por la Procuradora Dña. Isabel Julia Corujo; y de otra, como demandada y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE MADRID representada por el procurador D. Miguel Ángel Araque Almendros; y de otra como demandada y hoy apelada FASS S.A, representada por la Procuradora Dña. Ana Prieto Lara-Barahona; sobre restitución de elementos comunitarios.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, en fecha trece de marzo de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: 1.- Desestimo la demanda presentada por Dª Gregoria contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 y la mercantil FASS S.A., a las que absuelvo de las pretensiones deducidas contra ellas. .-2.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintisiete de noviembre de dos mil trece.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone.

Primero.- Referido el primer motivo del recurso a la 'infracción de los efectos de cosa juzgada', invocando que la sentencia recurrida impone 'una auténtica revisión de la dictada por su órgano superior', la cual se 'revoca de facto', como punto de partida es de destacar que el pleito seguido entre las partes ahora litigantes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, de conformidad con la demanda que dio origen al mismo (a los folios 151 y siguientes de autos) tenía por objeto, en orden a la chimenea o shunt objeto de autos, exclusivamente 'la colocación de un conducto interior metálico que suba por toda la altura del edificio hasta el exterior por el actual hueco...' (hecho tercero de la demanda), tal y como lo ratifica que lo que se peticionaba era la nulidad del acuerdo adoptado el 14 de julio de 2006: 'solicitud de Fass de realizar unas obras que afectan a elementos comunes de la finca... las obras consisten en la colocación de un conducto interior metálico que suba hasta el exterior... solicita se pase a votación la autorización para esta obra...'.

Es decir, el objeto de aquel pleito no abarcaba en modo alguno el usode dicho hueco sino, única y exclusivamente, la instalación del referido tubo, no cabiendo acoger la tesis de la actora de, al impugnarse dicho acuerdo, 'estaba implícito que la actora se oponía a que ya se sacaran humos libremente por la misma', pues la instalación del tubo metálico es algo distinto a dicho uso, el cual se podía efectuar aún sin dicha instalación.

Sentado lo cual, los motivos referidos al rechazo de la petición contenida en la demanda rectora de las actuaciones referida a la retirada del ya citado tubo metálico instalado deben de ser acogidos en virtud de la fuerza de cosa juzgada que ostenta la sentencia dictada por la Sección 12ª de esta Audiencia resolviendo el pleito anteriormente seguido, cuya eficacia se pretende al solicitar en el pleito actual dicha retirada, sin que para tal acogida sea óbice el que la retirada del tubo 'empeoraría la situación de todas las viviendas e iría en contra de los intereses de la parte actora' pues dicha parte es quien tiene la facultad de instar o no la ejecución en cuestión volviendo a la situación anterior a la colocación del ya tan repetido tubo metálico.

Por otra parte, en orden a la acción negatoria de servidumbre que se apunta en el recurso, la Sala coincide con la Juez a quo en que la misma no se ejercitó en la demanda en la cual se solicita la reposición del hueco/chimenea/shunt (cuestión más adelante a tratar) a su estado original, no declaración de inexistencia de servidumbre alguna.

Segundo .- Referido el segundo motivo del recurso a que la Junta de Propietarios de 17 de abril de 1986 'no autorizó la evacuación de humos y gases por el shunt colindante con la vivienda de la actora', manteniendo en definitiva que, a demás del shunt de las viviendas, había una chimenea distinta y distante que ejercía y ejerce la expansión de gases de la caldera, de forma que, antes de 1998 los humos no evacuaban por el shunt colindante con la vivienda, por lo que el acuerdo de 1986 no se refería a dicho shunt, para centrar la cuestión es de significar, ante la confusión terminológica de las palabras usadas, que de lo actuado, tal y como considera la Juez a quo, se desprende que en la actualidad existen: a) una 'chimenea con dos tubos' de evacuación de gases de combustión de las calderas de calefacción y agua caliente (fotos 8 y 10 del informe pericial aportado por la actora), b) una 'chimenea con un tubo de sección rectangular' (foto 7 de aquél al folio 269 de autos).

Por ello, coincidiendo además esta chimenea con la vertical del hueco existente entre las viviendas NUM001 y NUM002 , no ofrece lugar a la duda no solo que esta 'chimenea' (según termino del citado perito) es a la que se refieren las actuaciones, como que por esta es por donde, antes de instalarse el tubo metálico por su interior, se evacuaban los humos de FASS, con independencia de hacerlo primitivamente (cuando tal chimenea se usaba para la evacuación de gases y humos del cuarto de calderas) por otro lugar.

Así, lo cierto es que el acuerdo de 17 de abril de 1986 permitió a FASS conducir la evacuación de humos procedentes de su cocina por la 'chimenea de aireación del cuarto de calderas', como consta en el acuerdo ( al folio 137 de autos), en definitiva, utilización de la 'chimenea' que es por donde se instaló posteriormente el tubo metálico, es decir, no existe duda alguna de referirse el acuerdo de 1986 al uso de la chimenea (o hueco) colindante a la vivienda de la actora, en donde se ubica el tubo metálico en cuestión, ya que la misma es el que originariamente se usaba para la extracción de gases/humos del cuarto de calderas al ser la que se 'entubó' en virtud del acuerdo adoptado en el año 2006.

Si bien se aduce que la autorización concedida por el acuerdo adoptado en 1986 se refería a hueco o chimenea distinta a la ya citada (la actual, de sección rectangular, con el tubo en su interior), no existen en autos elementos acreditativos de ello, no enervando ello el que en el acuerdo de 1986 se hable de que 'ambas canalizaciones pasen a compartir un mismo conducto' pues la referencia a 'los dos extremos de la misma' lo es a 'descubrir' la chimenea de aireación del cuarto de calderas por su inicio como por su final, por abajo y por arriba.

Si bien también se aduce que no tendría sentido el solicitar autorización para instalar el ya tan citado tubo metálico si ya la tenía para usar el 'shunt como chimenea', la Sala no comparte tal tesis cuando en 1986 únicamente se autorizó el uso de la chimenea, no la colocación de un tubo metálico retirando las varillas que cruzaban aquél.

Tercero.- Por todo ello el recurso debe de ser estimado en parte en el sentido indicado, razón por la que se confirma la no imposición de las costas de la instancia, no efectuándose imposición de las de esta alzada ( art.398 Lec ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la demandante Gregoria contra la sentencia dictada en fecha trece de marzo de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 2316/2011, contra Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 y FASS S.A, debemos REVOCAR y revocamos en igual forma condenando a las demandadas a la retirada del tubo metálico instalado en el interior de la chimenea rectangular del edificio objeto de la litis, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.