Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 697/2012 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0011451

Recurso de Apelación 697/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1228/2010

APELANTE:D./Dña. Jenaro y D./Dña. Brigida

PROCURADOR D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO

APELADO:CAIXABANK S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

HAUS PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. FABIOLA JEZZABEL SIMON BULLIDO

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 697/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1228/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 697/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes DON Carlos José y DOÑA Brigida , representados por la Procuradora Dª. Olga Romojaro Casado; de otra, como demandada y hoy apelada CAIXABANK, S.A.,representada por el Procurador Don Joaquín Fanjul de Antonio; y de otra como demandada y hoy también apelada HAUS, PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L.,representada por la Procuradora Doña Fabiola Jezzabel Simón Bullido; sobre rescisión unilateral de contrato de compraventa.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 8 de mayo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Dª. Olga Romojaro Casado en nombre y representación de D. Carlos José y Dª. Brigida contra Haus Proyectos Inmobiliarios S.L. y Caja de Ahorros y Pensiones 'La Caixa' absolviendo a dichas demandadas a las pretensiones contra ellas deducidas en la demanda y debo condenar y condeno a los actores al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante Don Carlos José y Doña Brigida , del que se dio traslado a las contrapartes quienes se opusieron al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día once de diciembre de dos mil trece.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Esgrimiéndose en el recurso de apelación error en la aplicación del derecho, en concreto de los artículos 1124 y 1105 del Código Civil en tanto en cuanto la sentencia justifica el retraso acontecido en la entrega del inmueble adquirido por haber sido declarada en concurso voluntario de acreedores la constructora Tecnor Proyectos y Obras, S.A., quedando paralizadas las obras desde septiembre 2008 hasta el 9.3.2009 ya que la estipulación quinta, párrafo 3º, del contrato establece que la compradora, en el supuesto de causas técnicas, administrativas o de fuerza mayor, acepta el retraso que se produzca, la Sala considera dicho motivo de plena acogida pues lo cierto es que la declaración en concurso de la constructora de la obra, con suspensión de la misma, en modo alguno puede implicar la concurrencia de alguna de las causas de aceptación del retraso ya citadas.

Así, como las resoluciones reproducidas en el recurso razonan, no cabe entender que dicha declaración concursal implique un supuesto de fuerza mayor del artículo 1105 del Código Civil pues, recordemos, para ello debía de tratarse de un hecho que no hubiese podido preverse en absoluto o que, previsto, fuese inevitable, lo cual no compagina con la indicada declaración concursal y consiguiente suspensión de la obra, ni aun a meros efectos, no definitivos - extinción de la obligación-, sino transitorios -retardando el cumplimiento de la obligación-, no tratándose de un accidente que por su intensidad y fuerza excesiva quede fuera del curso ordinario y regular de la naturaleza ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20.6.1916 ), todo ello bajo el prisma de no tratarse de circunstancia imprevisible ni inevitable y nada extraña al ámbito o sector en que se desenvolvía, siendo de recordar que fue la promotora quien eligió la empresa constructora así como que también pudo haber previsto que, ante tal declaración, la construcción la finalizase otra empresa constructora.

De cualquier forma, en su caso, tampoco tal suspensión de la obra podría determinar la pretendida justificación del retraso cuando debiendo de haber sido entregada la vivienda el 30 de julio de 2009 (a los 18 meses del acta de replanteo más otros seis de prórroga, estipulación quinta del contrato), la licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta el 10 de marzo de 2010, es decir, siete meses y medio de retraso, y la suspensión de la obra por la declaración concursal -según se invoca- perduró únicamente cinco meses y medio (del 24.9.2008 al 10.3.2009). La estimación de dicho motivo hace innecesario el estudio del primero -utilización de material probatorio no propuesto ni admitido-.

Segundo .- Sentado lo cual, prevista la entrega de la vivienda antes del 30.7.2009 y no obtenida la licencia de primera ocupación hasta el 10 de marzo de 2010, procede entender ello como un auténtico incumplimiento contractual que faculta para la resolución del contrato no ya solo ante el lapso de tiempo transcurrido -siete meses y medio- sino cuando el carácter esencial del plazo de entrega deriva de la propia estipulación quinta del contrato: transcurrido el plazo por causas técnicas, administrativas o de fuerza mayor: 'No supondrán causa de resolución contractual', por lo que debe de entenderse que sí integran tal causa los restantes retrasos, pudiendo optar por la rescisión del contrato como expresamente se recoge.

Tercero.- En orden a la caducidad de los avales opuesta por el Banco ya que en los mismos constaba 'el aval permanecerá en vigor hasta el plazo máximo establecido, 30/11/2008 a partir del cual el presente documento quedará sin efecto ni valor y el derecho de reclamación del beneficiario quedará caducado', procede reproducir lo razonado en Sentencia de 27.12.2007 de la Sección 11 de esta Audiencia : 'Cumplidos por tanto los presupuestos para la ejecutividad del aval , constituido en fecha distinta y posterior a la del contrato de compraventa, no puede atenderse a requisitos formales no contemplados en la Ley y establecidos entre avalada y avalista sin intervención de las beneficiarias, pues supone de hecho una renuncia por parte de éstas a los derechos que, sin duda como consumidoras de un bien de primera necesidad, les reconoce la Ley 57/68 , cuando lo cierto es que el artículo 7 º de la misma leyestablece que 'los derechos de la presente ley otorga los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables', especialmente en lo referido al establecimiento de un plazo de validez del aval -hasta el 31 de agosto de 2.006- cuando la Ley es clara en que el efecto de la expedición de la cláusula de habitabilidad es la cancelación del aval y por tanto en clara contravención de lo dispuesto en esa Ley de carácter tuitivo e irrenunciable, no pudiendo verse perjudicadas las consumidoras por un pacto entre avalista y promotora estableciendo un plazo de validez del aval restringido y superando los límites del plazo de entrega convenido en el contrato, vinculándolo a unos requerimientos no contemplados en la norma y excediendo las fechas pactadas, todo lo cual lleva a considerar que se vulnera la normativa contenida en la Ley 26/1.984, de 19 de julio, LGDCU, y lleva a reputar ex oficio tales estipulaciones como nulas y que han de tenerse por no puestas, visto lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil ,considerando el aval cuya ejecución se pretende plenamente válido, puesto que la limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta caso de rescisión del contrato, y sin perjuicio'.

Criterio sostenido en otras como en la de 10.7.2009 de la Sección 11 de esta Audiencia, Auto de 10.11.2009 de la Sección 18 y Sentencia de 2.11.2012 de esta Sala .

Cuarto.- Debiendo de correr igual suerte el alegato vertido por el Banco en la contestación a la demanda de haberse pactado en dos de los avales que el aval se hacía efectivo previa aportación de 'los justificantes de ingreso a nombre del beneficiario en la cuenta especial de las cantidades reclamadas', el motivo no puede prosperar cuando no solo constan las facturas emitidas por los pagos realizados, reconocidos por la promotora -vid suplico de la reconvención- sino cuando, además, a la codemandada la Caixa le hubiese resultado fácil el demostrar que las cantidades no se ingresaron en la cuenta especial abierta en esa misma entidad, siendo de destacar que al contestar a la demanda lo que se esgrimió fue el no realizarse el requerimiento 'en la forma pactada en los avales', no que no se hubiesen ingresado las cantidades en la cuenta especial. De cualquier forma resulta sorpresivo el alegato cuando en los dos avales que se citan -de 9.1.2008 y 17.4.2008- consta el importe máximo avalado -8.523'62 y 3.652'98 €-, coincidente con los reflejados en las facturas de la promotora.

Quinto.- Por todo ello procede, con estimación del recurso y revocación de la Sentencia apelada, la estimación de la demanda en su integridad, todo ello con imposición a las demandadas de las costas de la instancia y sin hacer imposición de las de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal de las demandantes D. Carlos José y Dª. Brigida contra la sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil doce dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 1228/2010, debemos REVOCARla indicada resolución y estimando la demanda interpuesta por D. Carlos José y Dª. Brigida contra Caixabank, S.A. y Haus Proyectos Inmobiliarios, S.L. declaramos resuelto el contrato de compraventa objeto de autos condenando a las demandadas al abono solidario de 28.669'58 €, así como a Haus Proyectos Inmobiliarios, S.L. al pago de 6.088'34 €, en ambos casos más el 6% anual hasta la total deducción de las mismas.

Todo ello con imposición a las demandadas de las costas de la instancia y sin hacer imposición de las de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.