Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 922/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/Feraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015268

Recurso de Apelación 922/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 310/2012

APELANTE:D./Dña. Evangelina

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER SOTO FERNANDEZ

APELADO:NAVARRO OBRAS Y PROYECTOS SL

PROCURADOR D./Dña. BLANCA RUIZ MINGUITO

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 922/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 310/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 922/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante Dª. Evangelina , representada por el Procurador D. Francisco Javier Soto Fernández; y de otra, como demandada y hoy apelada NAVARRO OBRAS Y PROYECTOS, S.L.representada por la Procuradora Dª. Blanca Ruiz Minguito; sobre no resolución contrato de arras, no incumplimiento.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, en fecha veinte de julio de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr Soto Fernández, en nombre y representación acreditada en la Causa.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a NAVARRO OBRAS Y PROYECTOS SL de la demanda que se les formula de contrario.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D Evangelina al abono de todas las costas de este procedimiento incluyendo el costo del informe técnico emitido por D Isidoro y los gastos de testigos o peritos.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte demandante y hoy apelante Dª. Evangelina y denegado por Auto de fecha doce de diciembre de dos mil doce, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día treinta de octub re del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo .- Con carácter previo a resolver lo distintos motivos del recurso de apelación debe tenerse en cuenta que la acción que se ejercita por la parte actora es la resolución del contrato de arras por falta de cumplimiento de la parte vendedora del plazo pactado, y en segundo lugar la devolución dobladas las cantidades entregadas en concepto de arras penitenciales o de arrepentimiento.

Debe por otro lado partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos:

1º) En fecha 18 de julio de 2008 las partes firmaron un contrato de arras en relación a la vivienda sita en el Molar (Madrid) CALLE000 nº NUM000 , pactando en dicho contrato que la fecha de la escritura pública de compraventa se firmaría en un plazo que no podría pasar del 30 de septiembre de 2009, también se pactó que dicho plazo podría prorrogarse por un plazo de cuatro meses para el caso que se produjera alguna de las circunstancias previstas en el contrato.

2º) El certificado final de la obra se otorgó el día 7 de abril de 2010.

3º) Consta en los autos un escrito de la entidad COCILU encarga de la instalación de la cocina de 9 de abril de 2012, en el que se recoge que la actora el 24 de abril de 2010 encargó la modificación de la cocina, habiendo abonado la cantidad de 2.000 €, abono de dicha cantidad que tuvo lugar el día 21 de julio de 2011, folio 23.

4º) En fecha 30 de septiembre de 2011 la actora comunicó la resolución del contrato de arras por incumplimiento de la vendedora, reclamando la devolución dobladas de las cantidades entregadas a cuenta del precio.

5º) Obra en los autos informe emitido por D. Isidoro , que intervino como arquitecto técnico en la dirección facultativa de las obras, folios 66 a 78 en el que se valoran las obras de mejoras en la vivienda en 6.376 €.

6º) En fecha 4 de julio de 2012, la entidad ORONA, empresa instaladora del ascensor en la vivienda, certificó que se había puesto en funcionamiento de forma definitiva el día 6 de junio de 2012 (folio 144).

Tercero . Por la representación procesal de Dª. Evangelina se alega como primer motivo del recurso de apelación la infracción de normas procesales que causan indefensión a la parte actora, alegando que al no haberse admitido la prueba por ella propuesta en la audiencia previa, solicitando en esta alzada la declaración como testigos de D. Teodosio y Dª. Milagrosa .

Sobre este concreto motivo del recurso de apelación, no se puede desconocer que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se recoge en el artículo 24 de la Constitución Española , incluye el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en derecho, si bien dicho derecho fundamental como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2011 'Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable'.

En el presente caso no cabe entender que se haya producido la vulneración que se alega en este primer motivo del recurso de apelación, cuando en esta alzada solo se solicitó la declaración como testigos de D. Teodosio y Dª. Milagrosa , familiares directos de la parte apelante, por lo que dicha prueba debe entenderse irrelevante a fin de resolver la controversia planteada.

Cuarto .- Se alega como segundo motivo del recurso de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba, tanto en el hecho que se declara probado de que el pago de 2.000 € lo fue para abonar los cambios introducidos en la concina de la vivienda, o sobre la valoración que se hace respecto a las comunicaciones de las partes sobre la resolución del contrato, así como la falta de valoración del oficio remitido por la entidad ORANA , sobre la puesta en marcha del aparato elevador de la vivienda el día 13 de julio de 2012, alegando que el juzgador solo ha tenido en cuenta las pruebas de una sola de las partes para resolver el litigio.

Sobre este concreto motivo del recurso de apelación, lo cierto es que no se puede disgregar y valorar de forma individual o sesgada la valoración que del conjunto de la prueba se hace en la sentencia apelada, pues lo que se pretende es que prevalezca la valoración sesgada y parcial de alguno de los elementos probatorios, de la valoración objetiva e imparcial que se recoge en la sentencia apelada, y de forma expresa sobre las cuestiones que se recogen en este fundamento de derecho, por un lado la causa y destino del pago de la cocina de la vivienda, y por otro la valoración parcial que se pretende dar del oficio recibido de la empresa ORANA , sobre la puesta en marcha de forma definitiva del aparato elevador de la vivienda.

Quinto .- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba , en especial del informe emitido por el aparejador que no tiene la cualidad de informe pericial, entendiendo que el citado testigo no dice la verdad sobre los hechos sobre lo que versó el informe por el aportado, cuando la afirmación que hace dicho testigo que el mes de abril de 2010 la vivienda estaba terminada no era cierto, pues existía una puerta descolgada en el salón, y faltaba un grifo en la vivienda, falta de acabado de la vivienda que se deduce también del oficio remitido por la entidad ORONA, que certifica que el aparato elevador se puso en funcionamiento el día 13 de julio de 2012, alegando que tampoco ha quedado acreditado que la parte actora en ningún momento solicitó que se realizaran mejoras en la vivienda.

Con carácter previo a resolver este concreto motivo del recurso de apelación debe tenerse en cuenta que la acción que se ejercita por la parte actora es la resolución del contrato de arras por falta de cumplimiento de la parte vendedora del plazo pactado, y en segundo lugar la devolución dobladas las cantidades entregadas en concepto de arras penitenciales o de arrepentimiento.

Sobre la resolución del contrato por incumplimiento la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2012 viene a señalar 'la resolución por incumplimiento en base al artículo 1124 del Código civil prevé el caso de que, en obligaciones sinalagmáticas, como las derivadas del presente precontrato bilateral de compraventa, la parte que ha cumplido pueda resolver si la otra parte no cumple. Se trata de incumplimiento básico; no defectuoso, sino esencial y se trata de incumplimiento objetivo, como dice la sentencia de 12 de junio de 2008 reiterando jurisprudencia anterior:

' La jurisprudencia de esta Sala, que ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 7 de mayo de 2003 , y 26 de noviembre de 2007 ), ha señalado también que la descripción de la conducta cumplidora o incumplidora de los contratantes son cuestiones de hecho reservadas a los órganos de instancia, cuyas declaraciones deben respetarse en casación a menos que se impugne en debida forma, alegando error de derecho cometido por aquéllos en la valoración de la prueba ( SSTS 8 de febrero de 1993 y 21 de marzo de 2002 , por citar solamente algunas)'.

En el presente caso si bien existió un retraso, toda vez que la firma de escritura pública de compraventa y entrega de la vivienda, estaba previsto que se firmara como máximo el día 30 de septiembre de 2009, y el certificado final de obra es de 7 de abril de 2010, y por lo tanto existió un retraso en la ejecución de la obra, también es un hecho no discutido en los autos que la propia parte actora en abril de 2010, solicitó la modificación de algunos elementos de la vivienda, en especial de la cocina, y que no procedió al pago de esa modificación a empresa encargada de su instalación hasta el día 21 de julio de 2011, por lo que al menos hasta esa fecha no se pudo instalar ese elemento en la vivienda, de tales hechos debe entenderse que el retraso en la ejecución de las obras no puede calificarse de incumplimiento esencial del contrato, cuando el 24 de abril de abril de 2010, solicita la modificación de la concina de la vivienda, cuando ya se había otorgado el correspondiente certificado final de obra, y solo insta la resolución del contrato el día 30 de septiembre de 2011, cuando ya se habían llevado a cabo 1as modificaciones solicitadas en la vivienda.

En cuanto al informe elaborado por D. Isidoro , se alega que no se trata de un informe pericial, toda vez que el mismo no reúne los requisitos legales.

Con independencia de las dificultades que puedan existir sobre la calificación o no de dicho informe pericial, toda vez que la persona que ha llevado a cabo dicho informe se encuentra en alguno de los casos previstos en el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que fue contratado por la demandada para prestar sus servicios técnicos, asumió la dirección técnica de la obra, con la incidencia que tal hecho pueda tener sobre su interés en el resultado del proceso, en todo caso, dicho informe que no puede ser calificado en sentido técnico de informe pericial, toda vez que no se emite por un tercero extraño a la cuestión litigiosa, nada impide que el Juez pueda tener en cuenta la valoración de las obras que se hace por dicho testigo privilegiado, al ser el mismo un testigo perito de acuerdo con lo establecido en el artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debiendo entenderse que en la sentencia apelada se ha procedido a una correcta valoración de la prueba, tanto en relación con el informe elaborado por dicho testigo, como de las aclaraciones y precisiones que realizó en el acto de, juicio, pues el hecho de que tuviera esa condición de miembro de la dirección facultativa de la obra, no impide que se pueda tener en cuenta sus manifestaciones; sin que en modo alguno el informe de la entidad ORONA, folio 144, se pueda deducir que la vivienda no estaba terminada hasta esa fecha, pues el hecho de que la puesta en funcionamiento de forma definitiva del ascensor el 6 de junio de 2012, no implica ni que la obra no estuviera terminada antes, ni que el ascensor no estuviera en funcionamiento aunque fuera de forma provisional.

Sexto .- Como cuarto motivo del recurso de apelación se alega que se infringe el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber incluido en las costas la condena al pago de los honorarios del informe pericial aportado por la demanda, cuando el informe por ella aportado no tiene ese carácter, dado que dicho informe se aportó como prueba documental y declaró en el acto del juicio como testigo y no como perito.

En relación a este concreto motivo del recurso de apelación, la propia parte demandada al contestar a la demanda , alude que aporta con la demanda informe emitido por D. Isidoro , pero sin precisar si se aporta como informe pericial, en el mismo documento, folios 66 a 78, solo se recoge que es un informe valorado, y en el acto de declaración de D. Isidoro , fue interrogado como testigo, como así fue propuesto por la parte demandada y ahora apelada, por lo que en este extremo tiene razón la parte actora, en el sentido de que no se puede incluir en las costas los honorarios de un informe que no puede ser calificado de informe pericial.

Séptimo .- De conformidad con lo establecido en el art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora, al desestimarse la demanda.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial de la demanda no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alza.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Evangelina , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 87 de Madrid de fecha veinte de julio de dos mil doce, en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 310/2012, debemos REVOCARla indicada resolución en el único extremo recogido en el fundamento de derecho quinto de esta resolución judicial; desestimándose el resto de los motivos del recurso de apelación.

Todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.