Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 99/2012 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0001691

Recurso de Apelación 99/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1294/2009

APELANTE:INVAFI, S.L.

PROCURADOR D./Dña. DELICIAS SANTOS MONTERO

APELADO:D./Dña. Luis Pablo , D./Dña. Pablo Jesús y TECNICA Y PROYECTOS , SA

PROCURADOR D./Dña. ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS M.

FERROVIAL AGROMAN, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROSARIO LARRIBA ROMERO

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN 99/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D.JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D.JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

En Madrid a veintisiete de noviembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº. 1294/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcobendas, a los que ha correspondido el Rollo 99/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante INVAFI, S.L. ,representado por la Procuradora Sra. Dª. Delicias Santos Montero; y de otra, como demandados y hoy apelados TECNICA Y PROYECTOS, S.A. (TYPSA), DON Luis Pablo y DON Pablo Jesús representados por el Procurador Sr. D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros y como demandado y hoy apelado FERROVIAL AGROMAN, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª. María Rosario Larriba Romero; sobre de vicios constructivos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, en fecha 1 de septiembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por INVAFI S.L. y condeno:

A TYPSA y Pablo Jesús a que le abonen la cantidad de 21.600 euros, más el IVA que corresponda, para reparación de las grietas generalizadas en el edificio.

Absuelvo de la petición relativa a los defectos por grietas a Luis Pablo .

A TYPSA y Pablo Jesús a que procedan a la reparación de las deficiencias relativas a las placas de Alucobond y según las indicaciones que menciona el informe del Sr. Gabino (doc. 8 de la demanda) en su pág. 18, con un límite máximo de presupuesto de 12.638,13 euros( si el IVA fuera finalmente de 18%)

Además, deberán indemnizarla con la cantidad de 48.554,37 euros por reparaciones ya efectuadas. De estos, 37.035,57 euros devengarán el interés legal del dinero desde 29-7-09, y los otros 11.518,80 devengarán elmismo interés desde la fecha de la audiencia previa, 26-4-2010.

Absuelvo de la petición relativa a los defectos por las placas de Alucobond a Luis Pablo .

A TYPSA, Pablo Jesús y Luis Pablo a que le abonen solidariamente la cantidad de 79.983,65 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha 29-7-2009, por las obras de sustitución del lucernario.

A TYPSA, Pablo Jesús Y Luis Pablo y FERROVIAL AGROMAN S.A. a que efectúen las obras para las reparaciones de las filtraciones de agua y humedades en las plantas del sótano destinadas a garaje y que son: a) reparar y revisar la impermeabilización de los sumideros o canaletas en los que se observa que se han producido los atascos. El precio será el que marca el perito Don. Gabino en la pág. 9ª de su informe, de 23 euros por metro cuadrado que resulte necesario afectar, más el margen del beneficio industrial y gastos generales del 19% y el IVA correspondiente.

b) Aumentar la capacidad de los sumideros que propone Don. Gabino en la pág. 10 de su informe ampliatorio, con un costo de 1.860 euros, más otro 19% de beneficio industrial y el IVA.

c) Inyectar las coqueras y fisuras, que se presupuestan en 2.350 euros, más el beneficio e IVA, según la misma pág. 10ª del informe citado.

No se imponen las costas.'

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veinticinco de septiembre de dos mil trece.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo para dictar sentencia por la cantidad de asuntos pendientes en esta Sección.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada que no se opongan a los que a continuación se exponen, rechazándose los restantes.

Segundo .- Acusa la actora y apelante en primera Alegación de su recurso la incongruencia en que a su juicio ha incidido la sentencia de primer grado, con infracción de los artículos 218 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 9 apartado 3 y 24-1 de la Constitución , y con sustento en que ella interesó, amén de determinadas indemnizaciones, la reparación de todos las grietas sufridas en el edificio, de todos los defectos acaecidos en la colocación de las placas de Alucobon y en relación con las filtraciones de agua y goteras de las plantas sótano destinadas o garaje, mientras que la sentencia concede en relación con las grietas una indemnización, y en orden a las placas de las fachadas y filtraciones de agua en reparación pero con un límite máximo cuantitativo, es decir que se pidió la reparación 'in natura' de los defectos en cuestión, que solo en ejecución podría transmutarse en indemnización por la vía de los artículos 706 y ss L.E.C , y se ha concedido una prestación indemnizatoria.

Así resumida, la alegación decae por las siguientes razones. En primer lugar el Juzgador de instancia explica conveniente y convincentemente tal proceder en función del informe pericial Don. Gabino y de la proscripción del art. 219 del Texto Procesal, y, en segundo término, y fundamentalmente, por cuanto que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2012 : 'Ciertamente la clara dicción del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios') no debería plantear problema de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, ni justifica la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y a la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone en la actualidad el art. 19-6 de la L.O.E ., al decir que el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos ( STS 21 de diciembre de 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos, equivalente, a la sea tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria que más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño.

Como explica - sigue la sentencia de 11-5-12 - la sentencia de 10 de marzo de 2004 , citada entre otras en la de 15 de febrero de 2011 , caben tres soluciones:

Obras de subsanación y reparación 'in natura' y

Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la comunidad de propietarios, y,

Solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de Propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general de las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó.

La sentencia de 13 de julio de 2005 , de forma matizada, ha señalado que el pago constituye una excepción a la regla general del artículo 1098 C.C . y para ello se precisa, entre otras cosas, una serie de circunstancias (requerimiento desatendido por los agentes responsables para ejecutar las obras de reparación de los desperfectos existentes).

En cualquier caso - concluye la sentencia objeto de comentario - no existe incongruencia (ni esta se puede esgrimir en este recurso) cuando, respetando la causa de pedir, se condena la reparación de los desperfectos o a la indemnización correspondiente'

La segunda alegación queda resuelta con lo hasta ahora razonado.

Tercero.- En la Alegación Tercera se denuncia por la recurrente la 'desestimación de la petición admitida en la Audiencia Previa consistente en la reclamación de 880,40 € correspondientes a la reparación parcial de grietas'.

Dice la resolución recurrida - compartida en este extremo por la Sala según ya se ha anunciado - '... pero lo que no se puede hacer es diferir a la fase de ejecución la concreción de los trabajos necesarios, pues se estaría dejando para la ejecución un auténtico proceso declarativo, prohibido por el art. 219 LEC . No se puede condenar a efectuar las reparaciones que determina el informe Don. Gabino porque éste no lo concreta, sino que se limita en las páginas 29 y 30 a decir cómo se deberían hacer .... pero sin aportar ni una sola medición ni presupuesto detallado', a lo que se añade 'Esta circunstancia no la opone TYPSA Y OTROS como causa de desestimación de la demanda por su indeterminación. Sin embargo, se admite por su perito la valoración de los 21.600 euros que hace Don. Gabino . De las grietas reclamadas se han arreglado las de doc. 3 presentado en la audiencia previa, por importe de 880,40 euros, que la actora ha utilizado para aumentar su reclamación, no para reducirla. Si la valoración inicial era de 21.600 euros y se han arreglado grietas incluidas en ella (así se dice por el letrado de la audiencia) por valor de 880,44 euros, lo que no se puede es aumentar la reclamación, pues no se dice que las grietas reparadas sean nuevas'.

La argumentación transcrita está presidida por la lógica impecable y, por ello, se reitera, es ahora compartida por la Sala, con la consecuente claudicación de Alegación examinada.

Cuarto .- La Cuarta Alegación combate la absolución del Arquitecto Superior codemandado, Sr. Luis Pablo , de los defectos atinentes a las grietas y a las placas de Alucobon.

Por lo que se refiere a las grietas el informe Don. Gabino es harto elocuente en cuanto a su importancia y generalización, siendo 'inadmisibles porque además del deplorable aspecto estético del edificio, incompatible con la representatividad que exige la empresa usuaria de las oficinas y le dan un aspecto de viejo e inseguro, suponiendo por tanto un óbice para su uso ordinario y normal, que se ve afectado por abombamiento de la pared y desconchones en las mismas, con mas ostensibles y enormes grietas en los muros y paredes..', y su origen se radica 'en unos casos, principalmente en los sótanos, en la rigidez del retocado entre la última hilada y el forjado.... Lo que se debiera haber previsto en el proyecto, o en caso contrario haberlo subsanado en la fase de Dirección de Obra, reflejando en el Libro de Ordenes la forma correcta de ejecución', y, 'en otros, principalmente en el ático de instalaciones, a las dilataciones que se producen por los contrastes térmicos...', de cuyo deplorable aspecto del edificio por mor de las grietas en cuestión son harto elocuentes las fotografías acompañadas con el informe.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1986 , y las que en ella se citan, establece que constituye un deber ineludible para los profesionales que intervienen en la realización de una obra, comprobar cumplidamente la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción, atribución de responsabilidad que no solo es dable achacar a los constructores, en tanto suministran y utilizan tales materiales y a los aparejadores o arquitectos técnicos, en cuanto los emplean en mezclas constructivas, cuya dosificación y utilización deben inspeccionar, al ser una obligación que reglamentariamente les viene impuesta, sino que también es imputable al arquitecto de la obra, al estar incardinado tal deber de vigilancia dentro de las obligaciones como director de aquella, bajo cuya superior inspección y recibiendo las oportunas órdenes plasmadas en los oportunos libros registros, han de actuar los primeros, según las reglas y normas de la buena construcción, cuyo deber como supremo responsable de la edificación ha de correr a cargo de tal dirección técnica, que es la que en definitiva viene encomendada al Arquitecto Director de la Obra, como expresamente previene el Decreto de 19 de febrero de mil novecientos setenta y uno', precisando a su vez la Sentencia de 26 de mayo de 2005 que 'Efectivamente se trata de obras puntuales mal realizadas pero no determinantes de exonerar por completo al Arquitecto pues estas ejecuciones para nada estaban excluidas de su actuación de control y vigilancia en aras a llevar a cabo unas edificaciones lo más eficaces posible a efectos de que resultasen útiles seguras y sin defectos que las menoscabasen o pusieran en peligro su habitabilidad conveniente'.

Aplicando la doctrina legal expuesta a la envergadura y origen de las numerosas grietas también reseñadas, debe el Técnico Superior responder solidariamente de tal defecto, con la correspondiente acogida de la Cuarta alegación en este extremo.

No ocurre, en cambio, lo mismo, con la defectuosa implantación de las placas verticales de Alucobon, pues, por mucho que quiera extenderse la responsabilidad del Arquitecto, no parece que deba alcanzar al detalle del oportuno atornillamiento o anclaje de tales placas.

Quinto .- Asimismo ha de perecer la Quinta alegación relativa a la forma de restituir por las goteras y humedades, a cuyo efecto basta con hacer remisión a lo ya razonado en el ordinal segundo precedente, a lo que se añade la certera y pormenorizada valoración de las periciales practicadas, en este aspecto, verificada por el Juzgador de instancia en su Octavo fundamento y la no menos acertada conclusión a que llega en su atención.

Sexto .- Las parciales estimaciones a que conduce cuanto queda expuesto relevan de expresa declaración en orden a las costas causadas en ambas instancias, conforme a lo respectivamente dispuesto por los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que acogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INFAVI, S.L. contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 3 de Alcobendas, con fecha de 1 de septiembre de 2011, en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS la expresada resolución en el exclusivo sentido de, con estimación asimismo parcial de la demanda, incluir como condenado solidario del apartado 1) de su parte dispositiva al codemandado D. Luis Pablo , dejando sin efecto su absolución en este mismo apartado, al tiempo que CONFIRMAMOS sus restantes pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.