Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, de 02 de Abril de 2003

^{I.- ANTECEDENTES}

^{PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25/10/00, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por la entidad Mijas Golf, SA., contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora al cantidad de 6.329.413 ptas, que hará efectivas en el plazo de dos años, por trimestres vencidos, desde la firmeza de la sentencia y que devengará el interés previsto en el artículo 921 LEC., desde la fecha de vencimiento de cada trimestre hasta su efectivo pago, sin pronunciamiento en materia de costas.}

^{SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado a ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 20/Marzo/03 donde las partes que comparecieron de conformidad con la diligencia extendida al efecto, han expuesto las alegaciones que estimaron conducentes a su derecho.}

^{TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA quien expresa el parecer del Tribunal.}

^{III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La parte demandada, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 impugna la sentencia de instancia. En primer lugar sostiene que debe revocarse, denegando el derecho de la actora al cobro del agua suministrada por cuanto no ha instalado contadores individuales a cada miembro de la Comunidad y por ello factura por un contador totalizador, contra lo que dispone el artículo 33 del Decreto sobre Suministro de Agua de Junta de Andalucía, y ello pese a haber sido requerida varias veces para que los instalara. Por eso las facturaciones son nulas a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la ley de Protección de Consumidores y Usuarios.}

^{Subsidiariamente solicita la revocación parcial y que la condena dictada contra su parte se reduzca al pago de las facturas correspondientes a los trimestres 2°, 3°, y 4°, del año 1997 que son las únicas cantidades no prescritas de entre las que se le reclaman}

^{La parte actora Mijas Golf SA. se opone al recurso alegando que el articulo 86 del Decreto de la Junta de Andalucía lo que ordena es que se escalonen a lo largo de dos años el cobro de las la deuda engendrada por errores en la facturación, pero no que el derecho a reclamar los errores por defecto en la cantidad prescriba a los dos años. Y con respecto a los contadores opone que es obligación de los usuarios la instalación de contadores individuales, y la Comunidad no lo ha hecho.}

^{SEGUNDO: La parte actora impugna a su vez la sentencia de instancia. En primer lugar en el punto referente a la falta de legitimación activa de Mijas Golf SA. para cobrar suministros anteriores a Diciembre de 1995, sostiene que aun cuando entonces la hoy actora no estaba constituida formalmente como sociedad anónima, era la misma empresa que ahora, usando entonces el nombre comercial Urbanización Mijas Golf, y por tanto no ha habido subrogación en los derechos de una persona jurídica anterior, sino que se trata de una sucesión ininterrumpida de la misma actividad comercial, si bien a partir del año 1997, con forma de sociedad anónima. Por eso las copias de los recibos de fechas anteriores están en su poder. Además la parte demandada no ha aportado uno sola prueba de que se trate de entidades suministradoras diferentes, lo que le habría sido fácil frente a la dificultad en que se encuentra Mijas Golf SA. de demostrar un hecho negativo. Por eso entiende que tiene personalidad para reclamar deudas pendientes anteriores a la citada fecha de Diciembre de 1995.}

^{En segundo lugar, y por lo que respecta a la parte de la deuda reclamada, acogida en la sentencia de instancia, entiende la demandante que no es ajustado a derecho aplicarle la regla de los tres años del artículo 1967, 4° del Código Civil, pues un contrato de suministro no es igual que una compraventa de mercaderías. Tampoco entiende aplicable la regla del número 3° del artículo 1966 del Código, pues este precepto se refiere a deudas que son fijas en su cuantía y periódicas en su vencimiento, y en este caso sólo se establece la periodicidad para facilitar el pago, y la cantidad es variable en función del consumo. Entiende que debe condenarse a la demandada al pago de la totalidad de lo reclamado (desde el año 1989) sin que a ello sea obstáculo el que la Comunidad demandada no se constituyera formalmente hasta el año 1992, pues tal Comunidad ya existía de hecho.}

^{La parte demandada se opone al recurso alegando que la actora confunde los conceptos jurídicos, pues es reiterada la jurisprudencia que asimila el contrato atípico de suministro al de compraventa, tal como se sostiene en la sentencia apelada, y por ello la regla aplicable a la prescripción es la de tres años del artículo 1967, 4° del Código Civil.}

^{Añade que la notificación del error padecido en las facturaciones, practicada en 23 de Septiembre de 1998 no interrumpe la prescripción, y sostiene que es inaudito que la actora reclame deudas desde el año 1989 siendo así que los errores de facturación, motivo de esta demanda, no se producen sino a partir del año 1995. Además el reglamento de la Junta de Andalucía requiere que la empresa suministradora se de de alta en Industria, y Mijas Golf no lo hizo hasta el año 1995, y además exige que para facturar y cobrar haya contrato de suministro, y en el presente caso el contrato es de fecha 4 de enero de 1997.}

^{TERCERO.- El primer motivo del recurso formulado por la parte demandada relativo a la falta de instalación de contadores individuales con la consiguiente nulidad de las facturaciones no puede ser acogido en esta alzada pues se trata de una cuestión nueva no planteada en la contestación a la demanda, y por tanto no debatida en el pleito ni tratada en la sentencia de instancia. Ello significa una mutatio libelli que he de ser rechazada por motivos de lealtad procesal y de preclusión, pues debió ser planteada en su momento, es decir en la instancia, por lo que su introducción, ex novo, en el recurso deviene extemporánea.}

^{Con respecto a la pretensión subsidiariamente formulada por la misma demandada de que se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se acoja solamente la obligatoriedad del pago del consumo correspondiente a los trimestres 2°, 3°, y 4° de 1997, es de ver en primer lugar que la demandada va contra sus propios actos, pues ya en su contestación a la demanda admitía con carácter subsidiario que se le condenara al pago de la misma cantidad (6.329.413 pesetas) a cuyo pago ha sido efectivamente condenada en la sentencia de instancia. Y además va también contra lo que sostiene en su contestación al recurso formulado de contrario, cuando afirma que el plazo de prescripción de la acción ejercitada por la demandante es el de tres años, que es precisamente el acogido en la sentencia de instancia.}

^{CUARTO.- Sobre el primer motivo del recurso planteado por la actora Mijas Golf SA. el examen de lo actuado permite apreciar que no se aprecian motivos serios para apreciar de se trate en el presente caso de suministro de agua prestado a la Comunidad demandada por dos empresas distintas que se hayan sucedido en el tiempo, y así lo revela el hecho de la posesión por Mijas Golf SA. de documentos relativos al suministro correspondientes a épocas anteriores a su constitución como sociedad anónima. Por ello la carga de la prueba de la existencia de dos empresas suministradoras realmente distintas correspondería a la parte que lo alega a los efectos de eximirse del pago reclamado, sin que por el cambio de denominación comercial o de forma jurídica externa se deba hacer que recaiga sobre la demandada la prueba dificultosa de un hecho negativo. Procede en consecuencia admitir que la actora se encuentra legitimada en principio para reclamar el pago de lo adeudado desde el principio de la prestación de sus servicios de suministro en el año 1989.}

^{Por lo que respecta a la prescripción de parte de la suma total reclamada la Sala sin desconocer las dudas que se suscitan al efecto entre la aplicación de la regla 4ª del artículo 1967 del Código Civil en atención a la analogía que el contrato atípico de suministro presenta con la compraventa civil de mercaderías, y la regla 3 del artículo 1966 relativa a las obligaciones que deben hacerse periódicamente por plazos no superiores al año, entiende que en el presente caso debe optarse por la aplicación de éste último por las siguientes razones:}

^{Primera: Porque si bien el suministro de aguas arroja la reconocida analogía con la compraventa de mercancías, en el caso de autos, el contrato estipulado entre las partes tiene otro contenido también muy importante, como es la recogida de aguas residuales a cargo de la entidad actora, que no tiene analogía alguna con la compraventa civil de mercancías.}

^{Segunda: Porque al haberse acordado entre las partes el pago de los servicios y suministros prestados por la actora, por períodos trimestrales, este acuerdo es fuente de la obligación a que hace referencia el número 3° del artículo 1966 del Código Civil cuando consagra la prescripción a los cinco años de "los pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves", sin que a ello se oponga, contra lo que sostiene la sociedad demandante, para sostener su tesis de la prescripción de 15 años del artículo 1964, el hecho de que las cantidades a pagar en cada período no sean siempre exactamente las mismas, es decir que los pagos hacederos no sean "fijos en su cuantía" pues el comentado precepto no lo exige y lo único que requiere es que los pagos, derivados del mismo título jurídico, sean periódicos en su vencimiento.}

^{Y tercera: Porque siendo la prescripción una institución jurídica que no dimana de razones de estricta justicia, sino de conveniencia práctica, su aplicación ha de tener carácter restrictivo, como proclama reiterada jurisprudencia, lo que quiere decir que ha de interpretarse de la forma más favorable al derecho del acreedor, que lógicamente encuentra más protección si el plazo de prescripción de su crédito es de cinco años en lugar de tres.}

^{Procede, pues, admitir parcialmente el recurso de la actora sobre este punto declarando su derecho al cobro de las cantidades erróneamente omitidas en la s facturaciones practicadas y cobradas en su día, a contar desde el cuarto trimestre del año 1993, habida cuenta de la interrupción de la prescripción que se produjo por la reclamación extrajudicial formulada a la demandada con fecha 23 de Septiembre de 1998, documentalmente probada en autos.}

^{QUINTO: Las costas del recurso planteado por la Comunidad demandada deben ser impuestas a dicha apelante a la vista de lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que proceda formular expresa condena al pago de las devengadas por el recurso de la demandante Mijas Golf SA. dado lo que dispone el párrafo 2° del mismo precepto legal.}

^{Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación}

^FALLAMOS

^{Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación de Mijas Golf SA. contra la sentencia dictada con fecha 25 de Octubre de 2000 por la Sra. Juez de Primera instancia número 3 de Fuengirola en los autos civiles 101/2000 de que este rollo dimana y desestimando el interpuesto por la representación de la Comunidad de propietarios DIRECCION000, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en cuanto condena a la Comunidad demandada al pago de la cantidad de 6.329.413 pesetas y en su lugar condenamos a la demandada al pago de las sumas omitidas en la facturación, correspondientes al período que va desde el cuarto trimestre del año 1993 al 4° trimestre de 1997, ambos inclusive, cuya liquidación se practicará en fase de ejecución de sentencia. Y la confirmamos en lo que dispone sobre la forma de pago, intereses y costas de la instancia. Con imposición a la Comunidad apelante de las costas causadas en la alzada por su recurso, y sin expreso pronunciamiento sobre el pago de las devengadas por el recurso de la Sociedad actora.}

^{Con testimonio de esta resolución, una vez sea firme, remítanse los autos originales al juzgado de procedencia para ejecución de lo acordado.}

^{Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose Audiencia publica en el día de la fecha. Doy fe.}