Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, de 08 de Abril de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de abril de 2004, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por la DIRECCION000 contra la DIRECCION001 , por los motivos expuestos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas"}

^{SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de abril de 2.005, quedando visto para sentencia.}

^{TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.}

^{FUNDAMENTOS JURIDIDOS}

^{PRIMERO.- Frente a la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Torremolinos, se alza la apelante la DIRECCION000 manteniendo que el Juzgador de instancia reconoce expresamente en el texto de su resolución que la DIRECCION000 se configura como una Urbanización Privada, si bien sostiene que los viales que integran la misma, no pueden calificarse como elementos comunitarios, teniendo carácter de titularidad pública, de acuerdo con lo contemplado en el Real Decreto 781/86, artículo 74, y Ley 7/1985, de 2 de abril, artículo 26, con lo cual finalmente acuerda desestimar la demanda promovida.}

^{La demanda rectora de este procedimiento interesaba en el suplico de la misma que se condenase a la DIRECCION001 a la realización de los trabajos necesarios para proceder a la Demolición de la Arqueta descrita en la misma, el soterramiento en su caso de acuerdo con los criterios técnicos que correspondan de tuberías que dicha Arqueta pueda albergar, restitución del entorno y firme a su estado original, y finalmente la construcción de una nueva Arqueta en su caso, en terrenos propios y específicos que correspondan a la DIRECCION001 , de acuerdo a su configuración espacial determinada en el Area de Urbanismo del Ayuntamiento de Benalmádena; oponiéndose a esta pretensión la Comunidad demandada pues conforme a la actual legislación urbanística no existen Urbanizaciones privadas, sino Urbanizaciones de iniciativa particular, siendo así que no existen viales privados, que no de dominio o titularidad pública aunque no hayan sido recepcionados, y que la obligación de conservación no otorga la titularidad.}

^{SEGUNDO.- La Comunidad recurrente en su escrito de demanda, decía que se encuentra constituida como una Urbanización Privada, y en tal sentido como Complejo Inmobiliario de tal carácter que viene contemplado en el artículo 24 de la vidente Ley de Propiedad Horizontal, dotada igualmente de sus propios estatutos reguladores, y tiene asumidas las obligaciones de mantenimiento y conservación de los distintos elementos comunes, tales como viales públicos, acerados, alumbrado público, redes de suministro de agua potable y red de saneamiento, equipamientos que al resultar la antedicha Urbanización como Privada, no han sido recepcionados por el Ayuntamiento de Benalmádena, que no desarrolla en tal sentido, en la misma, ningún tipo de labor relativa a la conservación, mantenimiento o adecentamiento.}

^{El artículo 343 del C. Civil, los artículos 79 a 83 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, los artículos 74 a 87 del R.D. legislativo 781/86, de 18 de abril del texto refundido de las Disposiciones generales en materia de Régimen Local, y los artículos 2 a 8 del R.D. 1372/1986, de 13 de junio, Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, establecerá que los bienes de las Entidades Locales se clasificarán en bienes de dominio público y bienes patrimoniales. Los bienes de dominio público serán de uso o servicio público. Son bienes de "uso público" local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento utilizaciones generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la Entidad Local. Son bienes de "servicio Público" los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades Locales, tales como Casas Consistoriales, Palacios Provinciales y en general, edificios que sean sedes de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, montes catalogados, escuelas, cementerios y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestaciones de servicios públicos o administrativos. Tienen la consideración de comunales aquellos bienes que siendo de dominio público, aprovechamiento corresponde al común de los vecinos. Son Bienes patrimoniales o propios los que siendo propiedad de la Entidad Local, no están destinados al uso público, ni afectados a algún servicio público, y pueden constituir fuentes de ingresos para el erario de la Entidad.}

^{Por otra parte como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1989, con cita de las de 11-12-1963 y 10-2-1981, "......la determinación de si un lugar litigioso es vía de uso público o privado, es una cuestión de hecho, determinable por el uso inmemorial del mismo, por la afectación a un servicio público, o por su inclusión en un inventario, doctrina que es obligado poner en relación con las disposiciones de la Ley de Régimen Local y su Reglamento de Bienes, en los que enumera esta clase de bienes (artículos 79 a 83 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, artículos 74 a 87 del R. Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril del Texto Refundido de las Disposiciones Generales en materia de Régimen Local y artículos 2 a 8 del R. D. 1372/1986, de 13 de junio Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y artículos 343 y 344 del C. Civil), presumiéndose como públicas las calles y caminos siempre que las primera formen parte del suelo urbano.}

^{TERCERO.- Expuesto lo que antecede, mantiene la recurrente que la calle donde se ha instalado la Arqueta es de titularidad privada, y sostiene que ello viene demostrado por el oficio remitido por el Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena (folio 31), donde se hace constar literalmente que: ".......dado el manifiesto interés por la continuidad del paso de la línea de autobús por la DIRECCION000 , de carácter privado, los posibles deterioros que se produzcan en la calzada serán subsanados por el titular del vía....", así como por el hecho de que se les concediera la correspondiente licencia urbanística para la ampliación de la calzada (folio 31).}

^{Por su parte la demandada, que mantiene el carácter público de la citada calle donde está colocada la arqueta, en apoyo de su tesis, aporta informe emitido por el Arquitecto Técnico del citado Ayuntamiento (folio 62) en el que se lee textualmente: "Que el Ayuntamiento ha llevado a cabo un ensanche de la vía pública en la antigua Crta. de Benalmádena-Fuengirola y, concretamente en el trayecto que va desde la N-340 hasta la entrada de las DIRECCION001 y DIRECCION000 , afectando dicho ensanche a las tuberías de suministro de agua potable que suministra a la DIRECCION001 , lo que produjo un cambio de trazado de esas tuberías. Como consecuencia de ese cambio fue necesario instalar un mecanismo de válvulas de escape para evitar sobrepresiones. Las referidas válvulas de escape, con su correspondiente arqueta fueron colocadas en una zona que ocupa un espacio reservado a acera, actualmente al principio de la calle Berlín"}

^{Este Tribunal entiende que con independencia de la titularidad pública o privada de la acera en cuestión en donde se instaló la arqueta que es objeto de litis, lo cierto es que la misma se tuvo que ubicar debido al ensanche llevado a cabo por el Ayuntamiento de la vía pública en la antigua carretera de Benalmádena - Fuengirola, y que ello provocó un cambio en el trazado de las tuberías, circunstancias en modo alguno imputable a la urbanización demandada; pero lo cierto es que, el propio Ayuntamiento de aquella localidad había concedido a la Urbanización Torremar la correspondiente licencia urbanística para la construcción en el tramo de terreno donde se encuentra la arqueta de una nueva acera; por tanto, esta Sala entiende que es posible conciliar los intereses de ambas Urbanizaciones, en el sentido de permitir que la arqueta siga instalada en el lugar donde se ubica actualmente y que no olvidemos ha sido debido al cambio de trazado de las tuberías, con la construcción de la acera cuya licencia ya estaba otorgada, y ello en el sentido de condenar a la DIRECCION001 a que rebaje la arqueta hasta el nivel previsto para la acera sin que exista sobresaliente de la misma, habida cuenta de que la calle presenta una acusada pendiente hacia sur, todo lo cual conlleva la estimación parcial del recurso de apelación.}

^{CUARTO.- Que a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, debiendo soportar cada una de las partes las originadas en la primera instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 394 del mismo texto legal.}

^FALLO

^{Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Rosario Escobar León, en nombre y representación de la DIRECCION000 , contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torremolinos, en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 499/03, y en su consecuencia se revoca la sentencia en el sentido de condenar a la DIRECCION001 a que rebaje la arqueta que ha instalado en la C/Berlín hasta el nivel previsto para la acera sin que exista sobresaliente de la misma, habida cuenta de que la calle presenta una acusada pendiente hacia el sur, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.}

^{Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.}

^{Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.}

^{Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.}