Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, de 08 de Abril de 2005

^{I.- ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16.04.04, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ramírez Serrano, en nombre y representación de D. Mariano , asistido por el Letrado D. Ignacio Ochoa de Retana Gómez de Uribarri, contra Dña. Amelia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Medina Godino y asistida por el Letrado D. José Francisco Ramírez Pro, debo declarar y declaro que las obras realizadas por la demandada en el patio común de uso privativo son contrarias a los estatutos y a la Ley de Propiedad Horizontal, condenando a la misma para que realice cuantas obras sean necesarias para restituir el patio al estado que se hallaban en su origen, con imposición de las costas judiciales."}

^{SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 06.04.05, quedando visto para sentencia.}

^{TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO, quien expresa el parecer del Tribunal.}

^{II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Contra el pronunciamiento judicial que le condena a restituir el patio a su estado originario al ser contrarias las obras realizadas a los Estatutos de la Comunidad y a la Ley de Propiedad Horizontal, se alza la demandada, alegando, en síntesis error en la apreciación de la prueba, al no quedar acreditado perjuicio alguno por la obra realizada, y reproduciendo la argumentación sostenida en la instancia, en el sentido de ser la parte actora la única que se opone, que son válidas las autorizaciones posteriores e infracción del artículo 7.1 de la L.P.H. y del artículo 10 de los Estatutos, al mostrar la comunidad su desinterés en usar de su derecho. Pretensión a la que se opone la parte apelada al mostrar su conformidad con las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia.}

^{SEGUNDO.- La legitimación del actor como comunero para interesar la restitución de patio común, aunque de uso privativo, viene siendo reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como señala la Juzgadora de Instancia, doctrina, que esta Sala hace suya en evitación de reiteraciones innecesarias, legitimación que en modo alguno puede pugnar con el artículo 10 de los Estatutos de la Comunidad DIRECCION000 Es más consta (folio 48) que tras ser tratado el tema en Junta, se concluyó por la Comunidad que las partes llegaran a un acuerdo y que caso de no existir éste " si se denunciara a la Comunidad, ésta siempre manifestará que no ha autorizado ninguna construcción y que los gastos serían abonados ... por la propietario de la vivienda 12-1º F, que ha llevado a cabo dicha obra ilegal". La presentación de varias autorizaciones por la recurrente al contestar la demanda, algunas interesadas como acredita la prueba testifical practicada, tampoco puede llevar a concluir, como equivocadamente pretende la parte actora que exista un consentimiento tácito de la Comunidad a la realización de las obras y que el único comunero disconforme es el actor. Y contrariamente a lo sostenido en el recurso, la prueba documental (y para ello basta acudir a las fotografías aportadas con el acta notarial) y la prueba testifical practicada, acreditan la existencia de perjuicios. No sólo con la nueva construcción se puede acceder más fácilmente a la vivienda del actor, que de quedar en este estado ilegal, le obligaría a proteger su vivienda con rejas móviles para poder tender, sino que también se ve prácticamente desposeído de su derecho a tender en el patio común, que es la finalidad de ésta, al haber colocado una canasta de baloncesto, cerca del tendedero. Y es que sabido es, que el problema de distribución del "onus probandi" no es más que la atribución de las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba a quien tenía la carga de la misma : el artículo 1214 del Código Civil - vigente artículo 217 de la LEC- sólo se infringe (STS de 12-05-1992) si el Juez impone a quien no debe, según dicho precepto, la carga de la prueba, y el hecho de que el Juez valore positivamente las pruebas de uno de los litigantes frente a las del otro no entraña quebrantamiento del "onus probandi". Y con esta conclusiones tampoco se infringe el artículo 7.1 de la L.P.H.: éste se refiere a obras realizadas en elementos privativos y el patio que nos ocupa, no es privativo de la recurrente, sino común, aunque tenga reconocido un uso privativo, por lo que para la realización de las obras, debió requerir autorización a la Comunidad de Propietarios. Por lo ello y sin necesidad de mayor argumentación, se está en el caso de desestimar el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.}

^{TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).}

^{En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,}

^{F A L L A M O S}

^{Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Amelia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.}

^{Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.}

^{Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.}