Sentencia Civil 702/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 832/2021 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO: Por la representación procesal de la entidad Silkmore Spain SL., se presentó recurso de apelación , alegando en primer lugar, aparente error en los costes financieros, en el sentido que deben modificarse los fundamentos de derecho tercero y decimoséptimo en donde deben sustituirse los costes financieros de 55.761,19 € para el petitorio primero por 5.761,19 €, siendo correcta la redacción del fallo primero, y del fundamento decimoctavo al referirse al petitorio segundo, en donde figuran los costes financieros de 49.999,84 €. En segundo lugar, se alega que ha existido error en la interpretación tanto en la legitimación activa, como en la incidencia del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga. En tercer lugar, existe error en la valoración de la prueba respecto de la duplicidad e inutilidad de las reparaciones.Por todo lo expuesto se solicita la revocación parcial de la resolución dictada y en su lugar se dicte otra sentencia por la que se recoja en primer lugar la rectificación de los costes financieros del petitorio segundo que ascienden a 49.999,84 €. En segundo lugar, se condene a los codemandados al reembolso de lo gastado en reparaciones, como a la reparación de los defectos pendientes de reparación.

Por la representación procesal de la entidad Ferrovial Agroman SA, se presentó recurso de apelación , alegando en primer lugar, error en la sentencia de la posición de la parte recurrente y falta de adecuación de los fundamentos jurídicos de la misma. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba y del principio de la carga de la prueba, que hace que exista un injusta condena y una indebida desestimación de la reconvención. En tercer lugar, errónea apreciación de la cosa juzgada en la sentencia recurrida.En cuarto lugar, se alega la improcedencia de la estimación del petitorio tercero. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda y se estime la demanda reconvencional, condenando a la entidad Silkmore a abonar la cantidad de 641.500 € mas los intereses legales y el pago de las costas procesales causadas. Y subsidiariamente se estime la excepción de cosa juzgada, y se proceda a compensar la cantidad de 194.909,89 €, mas la cantidad de 5.761,19 €, estimandose parcialmente la reconvención y se condene a la entidad Ferrovial a abonar la cantidad de 55.396,61 €, o bien, la cantidad de 49.635,42 €.

Por las representaciones procesales de las entidades Silkmore Spain SL, y Ferrovial Agroman SA, se presentaron respectivamente escritos de oposición a los recursos de apelación planteados de contrario.

Por la representación procesal de D. Alexander y D. Alberto, se presentó escrito de oposición al recurso planteado por la entidad Silkmore Spain SL, impugando todas las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Por la representación procesal de D. Ángel, se presentó escrito de oposición al recurso planteado por la entidad Silkmore Spain SL, impugando todas las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Por la representación procesal de la entidad Bureau Veritas Iberia SA, se presentó escrito de oposición al recurso planteado por la entidad Silkmore Spain SL, impugando todas las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO : Una vez examinadas las alegaciones de los recurrentes, con carácter previo habrá que tener en cuenta los siguientes hechos:

1) Por la representacion procesal de la entidad Silkmore Spain S.L, se presentó la presente demanda de juicio ordinario, en fecha 13 de febrero de 2012, contra las entidades mercantiles Ferrovial Agroman SA, Management&Development Consulting International SL, Bureau Veritas Iberia SL y contra el Arquitecto Ángel y Arquitectos Técnicos Alberto y Alexander, solicitando en el suplico lo siguiente:

1) Declarar la responsabilidad individual de cada uno de los demandados ( excepción hecha de Bureau Veritas), de los defectos de construcción ( 2007-2008) de esta demanda y se les condene al reembolso a la actora del sobrecoste soportado en la reparación de dichos defectos que asciende a la cantidad de 250.670,92 €, en la proporción que resulte de la imputación de responsabilidad a cada uno de ellos, y subsidiariamente para el caso que no sea posible determinar la imputación individual de responsabilidad, declarar la responsabilidad solidaria de los demandados ( excepción hecha de Buerau Veritas) por los defectos de construcción descritos en el apartado II (Defectos 2007-2008) de esta demanda, y se condene al reembolso solidario a la actora de sobrecoste soportado en la reparación ascendente a 250.670,92 €.

2) Declarar la responsabilidad individual de cada uno de los demandados en la medida de las pruebas que se practiquen en este procedimiento, por los defectos en la construcción descritos en el apartado III ( defectos 2009-2010), y se les condene en primer lugar al rembolso de los trabajos efectuados que ascienden a 1.268.922,88 €, en la proporción que resulte de la imputación de responsabilidad de cada uno de ellos, y en segundo lugar, se condene a la reparación in natura de los defectos pendientes de reparar, y subsidiariamente, para el caso que no sea posible determinar la imputación individual, se declare la responsabilidad solidaria de todos los demandados por los defectos de construcción descritos en el apartado III ( 2009-2010)y se le condene al abono solidario a la actora en las reparaciones ya ejecutadas que ascienden a 1.268.922,88 €, y en segundo lugar, que se condene a la reparación in natura de los defectos aun pendientes de reparar.

3) Declarar la responsabilidad individual de cada uno de los demandados ( excepcion hecha de Bureau Verita, en la medida que resulte de las pruebas practicadas en este procedimiento por los defectos de construcción descritos en el apartado IV ( defectos de red interna de fecales/ pluviales), y en primer lugar se condene al reembolso de los trabajos de reparación ya efectuados que ascienden a 2.200 €, en la proporción que resulte a la responsabilidad de cada uno de ellos y en segundo lugar, que se les condene a la reparación in natura de los defectos que resulten de las pruebas en este procedimiento. Y subsidiariamente, para el caso que no sea posible determinar la imputabilidad individual, se declare la responsabilidad solidaria de todos los demandados ( excepción hecha de Bureau Verita) de los defectos del apartado IV, y se les condene al abono solidario de las reparaciones ya ejecutadas por importe de 2.200 €, y en segundo lugar se les condene a la reparación in natura de los defectos que resulten de las pruebas que se practiquen.

4) Declarar la responsabilidad de Ferrovial en la medida que resulte de la pruebas que se practiquen , por los defectos de construcción descritos en el apartado V ( defectos red sector SUP E6) de esta demanda, y se le condene a la reparación in natura de los defectos que resulten de las pruebas que se practiquen.

5) Para todos lo petitorios de reparación in natura, se declare la obligación de los condenados a iniciar las obras de reparación en el plazo que prundentemente fije el Juzgador, y para el caso que no las iniciaren se autorice a la actora a ejecutarla a costa de los demandados condenados, imponiendo a los demandados la obligación de depositar en cuenta de la actora la cuantía de las reparaciones que resulte de la pericial judicial, lo mismo ocurrirá respecto de la obligación de los condenados a la obligación de terminar las obras de reparación en el plazo que prudentemente designe el Juzgador; y subsidiariamente para el caso que la pericia judicial no fije cuantías de la reparaciones pendientes, ni los condenados inicien las reparaciones en el plazo que prudentemente fije el Juzgador, se condene a los demandados condenados al pago a la actora de la cuantía de las reparaciones que resulte del presupuesto que la actora solicite a un tercero.

Tal y como consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, la parte actora aclaró y modificó el suplico de la demanda quedando fijado en los siguientes términos:

1) Condenar a Ferrovial Agroman al reembolso a la actora del sobrecoste soportado en la reparación de los defectos descritos en el apartado II ( defectos 2007/2008) de esta demanda que asciende a 194.909,89 €, mas el coste financiero de este sobrecoste por importe de 55.761,19 €.

2) Se declare la responsabilidad solidaria de todos los demandados por defectos de construcción descritos en el apartado III ( defectos 2009/2010) de esta demanda y consecuentemente se les condene a todos ellos solidariamente, en primer lugar al reembolso a la actora de los trabajos de reparación ya efectuados que ascienden a 1.318.922,72 €, y, en segundo lugar, igualmente de forma solidaria, se les condene a la reparación in natura de los defectos aún pendientes de reparar.....

3) Se declare la responsabilidad solidaria de todos los demandados ( excepción hecha de Bureau Verita) y se les condene solidariamente por defectos en la construcción descritas en el apartado IV ( defectos red interna de fecales/pluviales) de esta demanda, y consecuentemente se les condene por un lado al reembolso solidario de las reparaciones ya ejecutadas por importe de 2.200 €, y en segundo lugar, se condene solidiariamente a la reparación in natura de los defectos referidos en la tercera página del documento 36 de la demanda, y subsidiariamente respecto de aquellos defectos que al sentencia individualize se condene al autor....

4) En relación a los defectos red fecales/ pluviales del Sector Sup E6 referidos en el apartado V de la demanda, condenar a Ferrovial Agroman a la reparación in natura.

5) Que para todos lo petitorios de reparación in natura , se declare la obligación.....

Pues bien, habrá que tener en cuenta tambien que la comunidad de propietarios DIRECCION000 presentó demanda de juicio ordinario nº 807/2012, en fecha 7 de mayo de 2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, contra la promotora Silkmore Spain, la constructora Ferrovial-Agroman y contra D. Alberto y D. Alexander, ( aclarando en la demanda que a finales de 2007 la promotora Silkmore SL, comenzó la venta de los inmuebles construidos en la urbanización, estando a fecha de abril de 2012, vendida prácticamente en su totalidad) por los daños siguientes : 1) Daños Pavimento y adoquinado; 2) Filtración de agua de lluvia en bordes de terrazas o cubiertas; 3) Humedades en sala de juntas; 4) Humedades en caja de escalera exterior; 5) Humedades en galerias exteriores del edificio; 6) Humedades en trastero del bloque NUM005; 7) Filtraciones de agua en fosos de ascensores y 8) otros gastos. Dictándose sentencia en fecha 29 de mayo de 2015, con el siguiente fallo: 1) condena solidaria a todos los demandados al pago a la actora de la suma de 7.711,88 €, por el capitulo " daños de pavimento y adoquinado"; 2) Condenar a la entidad silkmore Spain SL, al pago a la parte actora de la suma de 141.32,89 €, por el capitulo "filtración de agua lluvia en bordes de terrazas y cubiertas"; 3) Condenar a la entidad Silmore spain SL, al pago a la parte actora de la suma de 3.247,17 €, por el capitulo "humedades en caja de escalera exterior"; 5) condenar solidiariamente a Ferrovial Agroman y Silkmore spain SL, al pago a la actora de la suma de 836,95 € por el capitulo "humedades en galerias exteriores del edificio"; 6) condenar solidiariamente a Ferrovial Agroman y Silkmore spain SL, al pago a la actora de la suma de 717,19€, por el capitulo "humedades en trastero del bloque NUM005); 7) Condenar a la entidad Silkmore Spain SL al pago a la actora de la suma de 19.634,36 €, por el capitulo "filtraciones de agua en los ascensores", y 8) Condenar solidariamente a todos los demandados al pago a la actora de la suma de 8.861, € por el capitulo "otros gastos".

Dicha sentencia fué recurrida por la Comunidad de Propietarios, solicitando la responsabilidad solidaria de D. Alberto y D. Alexander, junto a la entidad Silkmore Spain, al pago de los daños consistentes en filtraciones de agua de lluvia en bordes de terraza o cubiertas, humedades en sala de junta y humedades en caja de escalera. Siendo desestimada la pretensión mediante sentencia dictada por esta Sala en fecha 17 de julio de 2017, que confirmaba la sentencia dictada en primera instancia.

Sobre lo resuelto en este pleito pone de manifiesto el Perito Judicial ( pagina 268) , que las deficiencias enumeradas y examinadas en ese pleito ( juicio ordinario 807/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga) , se encuentran también incluidas y reclamadas en el presente procedimiento, constando en el informe como reparaciones pendientes y/o realizadas. De las siete deficiencias enumeradas, siguen existiendo cinco de ellas, de forma generalizada : Filtraciones de agua de lluvias en bordes de terrazas o cubiertas; Humedades en caja de escalera exterior; humedades en galerías exteriores del edificio. Y con carácter puntual : Pavimento adoquinado: Pasillos y patios hundidos y filtraciones de lluvias en fosos de ascensores.

Por otra parte, Que por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, se presentó demanda,en fecha 23 de abril de 2012, de juicio ordinario nº 65/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, contra Silkmore Spain SL, Ferrovial Agroman, D. Ángel, D. Alberto y D. Alexander, reclamandose la cantidad de 1.507.201,62 €, por los defectos de las humedades, grietas y fisuras aparecidas en las fachadas. Basandose la demanda respecto de la promotora en vicio de la construcción del articulo 17 de la LOE, y subsidiariamente en incumplimiento de las obligaciones contractuales de entregar la vivienda en perfecto estado.Y en cuanto a la constructora y los otros agentes intervinientes, en vicio de la construcción del articulo 17 de la LOE, y subsidiariamente en el articulo 1.591 del Código Civil. Que quedó suspendido por prejudicialidad civil, por el juicio seguido ante Primera Instancia nº 13 de Málaga.

TERCERO : Expuesto lo anterior habrá que examinar por un lado, la legitimación activa del promotor, y por otro lado, la existencia de cosa juzgada.

Sobre la primera, habrá que determinar si el promotor de la construcción de un edificio después de haber vendido a terceros todas las viviendas que integran el mismo, se halla legitimado activamente para ejercitar, por sí mismo, la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil contra el contratista de las obras y los técnicos (Arquitecto y Aparejador), ante los vicios determinantes de ruina que, después de su venta presenten las expresadas viviendas. La solución debe ser negativa por las consideraciones siguientes: 1.ª El ejercicio de la expresada acción, como el de cualquiera otra, requiere un interés jurídico directo en quien la ejercita, que sólo puede tenerlo el que, como dueño de cada vivienda o del edificio en su conjunto (Comunidad de Propietarios respectiva), se ve directamente afectado o perjudicado por los expresados vicios ruinógenos, sin que en el promotor, que ya había vendido a terceros todas las viviendas y locales integrantes del edificio (o edificios) en cuestión, pueda, en principio, advertirse dicho interés directo en el ejercicio anticipado o prematuro de esta acción contra contratista y técnicos, sino más bien la posibilidad de introducir, por esa vía indirecta, una cierta desviación de la responsabilidad de que ahora se hablará. 2.ª Es uniforme y ya consolidada doctrina de esta Sala la de que la responsabilidad decenal conforme al artículo 1591 del Código Civil, por vicios de construcción, corresponde y alcanza también al promotor, el que ha de entenderse comprendido, a estos efectos, dentro de la palabra "contratista" que sólo utiliza el citado precepto, por ser la figura de dicho promotor desconocida en la fecha de publicación del expresado Cuerpo legal - Sentencias de 11, 17 y 28 de octubre de 1974; 1 de abril de 1977 ; 9 de marzo de 1981 ; 1 de marzo y 13 de junio de 1984 ; 11 de febrero y 20 de junio de 1985 ; 30 de octubre de 1986 ; 29 de junio de 1987; 9 de marzo y 17 de mayo de 1988 . 3.ª La referida responsabilidad es solidaria, cuando, como se dice en la demanda ocurre en este supuesto litigioso, no se puede establecer una conducta como exclusivamente causal de la ruina (vicios de la construcción o del suelo o de la dirección), ni cuantificar su influencia en el resultado - Sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 1984 ; 17 de junio de 1985 ; 22 de mayo, 6 de junio y 22 de septiembre de 1986 ; 27 de octubre de 1987 ; 17 de mayo de 1988 , solidaridad que comporta la posibilidad legal de que los verdaderos perjudicados por la ruina (propietarios de las viviendas afectadas) puedan dirigir su acción contra cualquiera de los responsables solidarios ( artículo 1144 del Código Civil), uno de los cuales es o puede ser el promotor, cuya posibilidad queda eliminada o disminuida si dicho promotor, anticipándose a toda acción judicial por parte de los propietarios y asumiendo lo que, "prima facie", es facultad exclusiva de éstos, pretende que se declare solamente la responsabilidad "ex artículo 1591" del Código Civil del contratista y de los técnicos, con lo que, por este medio indirecto, conseguiría quedar excluido de una responsabilidad que también le alcanza o puede alcanzarle frente a los propietarios. 4.ª Lo hasta aquí dicho no habría impedido en ningún caso, por una parte, que si el promotor hubiera hecho ya efectiva o cumplido, frente a los propietarios directamente afectados, la expresada responsabilidad que, según la ya dicha doctrina de esta Sala, le corresponde o puede corresponderle en aplicación del artículo 1591 del Código Civil, pudiera repetir contra el contratista y los técnicos, por la cuota que a cada uno de éstos pueda incumbirles en esa misma responsabilidad.( voto particular sentencia Tribunal Supremo 9 de junio de 1989)

Sobre la segunda, la existencia de cosa juzgada,según recoge la doctrina del Tribunal Supremo" es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC ), sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, ambas reguladas en el art. 222 LEC . La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero ).

La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), así se pronuncian, como no podía ser de otra forma, las sentencias 5/2020, de 8 de enero ; 313/2020, de 17 de junio ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero . De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido.

Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC , que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto".

Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada.

Esta sala, en la sentencia 150/2021, de 16 de marzo , con cita de las sentencias 117/2015, de 5 de marzo y 383/2014, de 7 de julio , cuya doctrina fue ratificada en la ulterior 488/2021, de 6 de julio , tiene declarado que:

"[...] la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011 ). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior".

Frente a esta doctrina general la parte recurrente pone de manifiesto que no se puede aplicar la doctrina de la cosa juzgada positiva por no existir identidad subjetiva, pero sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ( STS núm. 141/2012, de 20 de marzo), aludiendo al valor de la cosa juzgada, señala: " Ello no supone, sin embargo, que los únicos efectos de las sentencias firmes sobre el fondo queden circunscritos de los de la cosa juzgada, ya que, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 219/2000, de 18 de septiembre , la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme no sólo en aquellos supuestos en los que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, sino también en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado de cosa juzgada, ya que es preciso salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que "habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma determinada que no puede desconocerse por otros órganos judiciales (y menos aún si se trata del mismo órgano judicial) sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla... siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto"; y en la 244/2003, de 14 de julio, que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera "el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro (...) en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de dependencia, aunque no se pueda apreciar el efecto mencionado en el art. 1252 CC (...) Pueden existir así otros supuestos de extensión de los límites de la cosa juzgada a terceros que hay que integrar en la declaración contenida en el referido art. 1252 CC , y cuyo desconocimiento por un pronunciamiento judicial posterior resultaría contrario al derecho a la tutela judicial efectiva".

También esta Sala ha declarado, entre otras, en las sentencias 371/2010, de 4 de junio , y 432/2010, de 29 de julio , que los efectos de las sentencias firmes pueden proyectarse más allá de la triple identidad clásica, de tal forma que el "precedente", cuando concurren las mismas partes, por razones de seguridad jurídica y tutela efectiva impide que los hechos sean una cosa para un Tribunal y simultáneamente la contraria para otro, y cuando siendo diferentes las partes se someten al mismo Tribunal los mismos hechos, el principio de igualdad en la aplicación de la Ley impone idénticas soluciones, siempre que la parte perjudicada haya tenido oportunidad de ser oída y defenderse en el primero."

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al relato de hechos anteriormente expuesto, procede la confirmación de lo resuelto por el Juez de Instancia sobre la falta de legitimación del promotor, y los efectos positivos de la sentencia firme dictada con anterioridad por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, en el procedimiento ordinario 807/2012.

CUARTO : Entrando en el fondo de la cuestión, el núcleo fundamental reside en la valoración de la prueba pericial, y para realizar esta labor habrá que tener en cuenta que, el control de la ejecución de la obra se ha llevado a cabo conforme al proyecto de ejecución y sus modificaciones autorizadas por el director de la obra, previa conformidad del promotor, a la legislación, a las normas de la buena práctica constructiva y siguiendo las instrucciones del director de la obra y del director de la ejecución de la misma.

En el caso de autos la valoración del Tribunal se centra en analizar en profundidad el discurso de cada perito, haciendose cargo de la aceptabilidad de sus razonamientos y comprobando la verosimilitud de sus tesis; tiene que contrastar, además, el resultado de diversas periciales de parte y superar las suspicacias y las dudas de independencia y objetividad.

En el presente caso el asunto se concreta en la existencia de unos defectos constructivos, que dice la parte apelante que han sido reparados, y habrá que acreditar los defectos existentes, si efectivamente han sido reparados, como se ha realizado la misma y su cuantificación.

Para ello la Sala , compartiendo el criterio seguido por el Juez de Instancia, se inclinará en la valoración de la prueba pericial judicial.

Haciendo constar la especial complejidad del presente caso, no solo por la extensión de la promoción (170 viviendas), y el confuso suplico de la demanda, que tuvo que ser aclarado en la Audiencia Previa, sino tambien porque no consta de una forma clara, documentada y diferenciada los defectos existentes en cada vivienda, especificando su causa, como se ha reparado, cuando ha costado la reparación y todo ello justificado documentalmente. A este dato debe unirse la existencia de otro procedimiento en el que parece que se solapan defectos que se están examinando en el presente procedimiento.

Pues bien, respecto de las alegaciones realizadas en el primer pedimento consistente en la reclamación a Ferrovial por el reembolso realizado por la actora en la reparación de los defectos descritos en el apartado II ( defectos 2007/2008)

Sobre esta cuestión el Perito Judicial Sr Benito, señala A) Que respecto los desperfectos denunciados sobre el periodo de septiembre de 2007 hasta fin de 2009, se recogen los siguientes:

1) Humedades por filtraciones de agua de lluvia, quedando demostrado que la causa de estas filtraciones es un mal sellado o soldado de las impermeabilizaciones con las cazoletas, siendo el origen de esta patología en la construcción por una mala ejecución, siendo atribuidad la responsabilidad por las filtraciones de agua a la constructora.

2) Humedades procedentes de bajantes y/o cazoletas, el origen de esta patología estaría en la construcción por una mala ejecución. Siendo la responsabilidad de los daños la contructora.

3) Problemas en el funcionamiento de instalaciones. El origen de estas patologías estaría en la construcción por una mala ejecución. Y atribuye la responsabilidad a la constructora.

4) Humedades y fisuras en fachadas y cantos de forjado. En el caso de bordes de forjado con peto que se encuentran importantemente afectados ( grado de afectación alto) el origen estaría en la construcción, por una mala ejecución de las imperbeabilizaciones.En este caso atribuye la principal responsabilidad de los daños a la constructora al incumplirse las especificaciones de la normativa NBE-Qb 90, y además podía derivarse responsabilidad de los daños a los directores de ejecución de obra y la empresa que realizó el control técnico de la obra En el caso de los bordes de forjado con peto, pero con un grado de afección medio-bajo, el origen de la patologia serían dos: Por un lado, la construcción por una inadecuada ejecución al incumplirse las especificaciones del poyecto en cuanto a impermeabilizaciones. Y también el proyecto, por un diseño inadecuado. En este caso atribuye la responsabilidad tanto a la constructora como al proyectista, y también podría derivarse responsabilidad de los daños a los directores de ejecución de la obra y a la empresa que realizó el control técnico de la obra.En el caso de los bordes libres de forjado de las terrazas ( fachadas principales), origen de las patologías serían dos: Por un lado el Proyecto, por uno existir un adecuado diseño constuctivo, y también la construcción por una inadecuada ejecución al incumplirse las especificaciones de la normativa NBE-Qb 90. En este caso atribuye la responsabilidad tanto a la constructora como al proyectista, y también podría derivarse responsabilidad de los daños a los directores de ejecución de la obra y a la empresa que realizó el control técnico de la obra En el caso de los bordes de forjado de las galerias de acceso a las viviendas, el origen de la patología sería la construcción por una inadecuada ejecución al incumplirse las especificaciones de la normativa NBE-Qb 90, y dejar en algunos casos elementos metálicos dentro del emparchado del forjado que al oxidar han causado la rotura de este. En este caso atribuye la responsabilidad a la constructora y también podría derivarse responsabilidad de los daños a los directores de ejecución de la obra y a la empresa que realizó el control técnico de la obra.

5) Otros . Repasos varios. Dictamina que el origen de una mala terminación o acabado estaría siempre en la construcción, por lo que la responsabilidad es de la constructora.

B) Que respecto de los daños reparados correspondientes al periodo de febrero de 2010 a febrero de 2012, se recogen los siguientes:

1) Humedades interiores por fallos de cazoletas y bajantes, siendo la causa no haberse soldado adecuadamente las imperbeabilizaciones con las cazoletas, así como el mal sellado de estas con los bajantes y en las uniones y codos de estos últimos . Siendo responsabilidad de la construcción por una mala ejecución.

2) Filtraciones por agua de lluvia en bordes de terrazas y cubiertas, se da por reproducido lo expuesto en el punto anterior.

3) Tejadillos afectados, se debe a la mala fijación de dichos elementos a los parámetros verticales, así como a la inexistencia de imperbeamilización, siendo el origen en la construcción por una mala ejecución de dichos elementos.

4) Fallos en Chimeneas, se debe en algunas de ellas a la falta de conducto interior o falta de longitud del mismo.Siendo el origen de la patología la construcción.

5) Roturas y desprendimientos de impostas, se debe a un mala ejecución en la fijación de dichos elementos al soporte.Siendo el origen de la patología la construcción.

6) Fallos en duchas, se debe a que las pendientes están mal calculadas, mala imperbeabilización de los platos de ducha y atoro con restos de mortero y cascotes de ladrillo de los desgües de las duchas. La responsabilidad de los daños es de la constructora.

C) En cuanto a los defectos que persisten recoge el Perito que en su mayor magnitud son los correspondientes a las fachadas de las viviendas, no obstante existen otros de menor magnitud.

1) Humedades y fisuras en fachadas y cantos de forjado. Resalta el Perito que estos daños persisten de forma generalizada y son los mismos que se relataron con anterioridad.

2) Roturas y desprendimientos de impostas, esto no ha llegado a repararse y las impostas se siguen desprendiendo. Siendo la causa y la responsabilidad la citada anteriormente. Fijando que la responsabilidad de los daños sería atribuible a la constructora.

3) Humedades por filtraciones de agua de lluvia en el interior de las viviendas, siendo la causa fallos puntuales en la impermeabilización y presumiblemente tambien la conexión de algunas cazoletas. Siendo el origen una mala ejecución de la imperbeabilización.Fijando que la responsabilidad de los daños sería atribuible a la constructora.

4) Pavimentos exteriores adoquinados con hundimientos. Este daño existe en la actualidad pero de una forma puntual. Siendo el origen de la patología la construcción.Fijando que la responsabilidad de los daños sería atribuible a la constructora.

5) Fosos de ascensores. Existen en la actualidad algunos daños en fosos de ascensores, siendo la causa la entrada de agua a los fosos de los ascensores afectados. Siendo el origen una incorrecta ejecución de los fosos, sí como fallo del proyecto al no haber previsto la impermeabilización de los mismos.Fijando que la responsabilidad de los daños sería atribuible a la constructora y al proyectista.

Según se deduce el informe pericial, las reparaciones realizadas entre Septiembre de 2007 y junio de 2008 ( primera etapa) fueron realizadas directamente por la constructora Ferrovial, realizandose parte de esos meses bajo supervisión de la dirección facultativa. Las reparaciones de los daños realizados entre junio de 2008 y febrero de 2010 ( segunda etapa) se realizaron bajo la dirección de D. Darío. Y las reparaciones realizadas entre febrero de 2010 y febrero de 2012 ( tercera etapa) se realizaron bajo la supervisión de D. Edemiro.

Considerando el Perito que las reparaciones realizadas entre 2008-2010, según ha podido deducir, se corresponden con reparaciones de fachada en concreto a los daños en los enfoscados causados por las grietas y filtraciones de agua, que es la patología que se recoge en los listados de repasos de aquella etapa. Pudiendo afirmar que gran parte de los 235.109 € destinados a reparar fachadas, se habrían vuelto a gastar en nuevas reparaciones de fachadas realizadas en la tercera etapa entre 2010 y 2012.

Sobre las reparaciones realizadas entre junio de febrero de 2010, a cargo de los avales de Ferrovial y de los listados y facturas de las reparaciones realizadas posteriormente entre febrero de 2010 y febrero de 2012, manifiesta el Perito que existen coincidencias entre las reparaciones realizadas durante lo que hemos denominado segunda etapa( a cargo de los avales de Ferrovial) y la denominada tercera etapa.

En el acto del juicio el Perito Judicial puso de manifiesto a preguntas del Letrado de la Parte actora, que estructuró su informe en tres etapas, la primera etapa de Ferrovial (octubre2007-junio2008), considerando que las reformas se realizaron en el interior viviendas, y que fueron repasos de carpinteria, pintura, etc, no pudiendo asegurar si se hicieron otro tipo de reparaciones. En la época 2008-2009, las reparaciones consistieron en los cantos de forjado, fue la época de Darío, y consistía en drenar el agua encharcada, y la solución que se adoptó fue la instalación de una especie de gargolas en el centro de cada tramo de forjado. No constando que se hiciera otra cosa y si se hizo otra no aparece documentalmente. En esta etapa cree recordar que 200 y pico mil euros se utilizan en bordes exteriores de forjado, pero tambien hay muchas reparaciones que se hacen en interiores. La solución de poner la gárgola es una mera ocurrencia, ya que no tiene ningún rigor técnico. Los daños en los cantos de forjado es un daño generalizado, y en la documentación que hay en el procedimiento no se dice como se hace las reparaciones del forjado. Afirmando que, en el caso de las fachadas principales, si no se hubiera actuado afectaría al 100% de los cantos. En el forjado libre la responsabilidad es del proyectista, porque no se da una solución a los cantos de forjado libre, también existe responsabilidad de la constructora y dirección de ejecución. Las reparaciones del Sr. Edemiro han servido para arreglar todas las humedades, en el interior de la vivienda un 99%.En la étapa de Darío se actuó en el interior de muchisimas viviendas, como en el exterior en problemas de impermeabilización de cubiertas y forjados.Si las pruebas de estanqueidad, no se han realizado correctamente, hasta que no llueve no surgen los problemas de humedades.En esta época existen unos listados de repasos, y unas facturas que no recogen en lo que se ha actuado. Existen problemas de humedades, que son superiores a los repasos. Porque surgen de nuevo humedades con las lluvias de 2010, no sabe como se actuó, ni como se reparó, ni en muchos casos el punto exacto en el que se actuó. Algunos repasos que se hacen en esta segunda étapa, coínciden en la tercera etapa. En esta etapa además de daños en el interior existen grietas en la fachada, se colocan las gargolas, pero no consta información alguna de como se repara. Todos estos defectos de humedades surgieron con posterioridad, cuando empieza a llover de forma importante, y las humedades de las duchas es cuando las viviendas empiezan a ser habitadas. Cuando se termina la obra no existe documentación alguna que diga como se tiene que reparar la cosas, lo único que existen listados de defectos.No existiendo documentación de si los repasos se han realizado conforme lo mandado, ni si le han dado el visto bueno.

A las preguntas del Letrado de los Aparajedores, el Perito puso de manifiesto, que observando el Documento 49 de la demanda, a partir pagina 5, hay unos cuadritos de colores que se refieren a la patologías que se reparan en cada vivienda.Hay un cuadrito azul que dice "aguas forjados", se repite en 86 vivienda, esto quiere decir que en la etapa del Sr. Edemiro se actuó en el frente de forjado, ya que existe un goteron característico. Pagina 49 de su informe 178 honorarios son exagerados. Los gastos realizados en la segunda y tercera etapa en los bordes libres del forjado ha sido inutiles porque no han subsanado los defectos. En la epoca de Edemiro se trabaja tambien en los bordes con peto, pero existen bordes en los que los defectos permanecen. Pg 226 de su informe, la norma no concreta como se vuelve la tela asfaltica, el hecho de como está instalada la tela no afecta a la patología de la obra. Pag 249 de su informe y paga 281, en proyecto no se recoge ninguna solución a adoptar. La solución que se está adoptando ahora es la correcta. El detalle de adaptación del perfil a la obra es un defecto del proyecto. Pag. 242-242- y 311 de su informe, hace un presupuesto de lo pendiente de reparar. Respecto de las reparaciones hechas, no realiza ninguna valoración al carecer de datos mínimos imprescindibles para poder acreditar con un minimo rigor la procedencia de las reparaciones realizadas y por tanto la cantidad reclamada. Pag 275 y pag 303, lo que se verifica es las cantidades que se invierten, pero no se especifica ni aclara en que se invierten.

A preguntas del Letrado del Arquitecto, puso de manifiesto que existe un catalogo de situaciones muy amplio, ya que en las catas se encontraban situaciones muy diferentes, y se puede especificar como se encuentran los bordes del forjado. El problema de los bordes libres parte del proyecto porque no se define la solución. Lo que se hace en obra no es correcto. En los casos de la fachada con peto la tela vuelve y despues colocan el peto encima, estando muy mal ejecutado.

A preguntas del Letrado de Ferrovial, puso de manifiesto que ,lo que se estaba haciendo en los frentes del forjado lo veía todo el mundo. En proyecto no está recogido, ni en presupuesto. Septiembre de 2007 y junio de 2008 Ferrovial, los repasos de interiores estaban solucionados porque eran visibles, las patologías exteriores considera que nadie se ha dado cuenta hasta que ha llovido sustancialmente. Considera que si se recepciona la obra todos los temas de lacados, cerrajería, etc, estan solucionados. Después se hace un listado de defectos por Darío, y es este el que dirige todas las reparaciones. Se hace una ficha de los defectos de cada vivienda, que es la que sirve para determinar el coste de las reparaciones. Reparaciones que se realizan ejecutando el aval de Ferrovial, el problema que se ha encontrado es que en las dos etapas no se constata, ni como, ni donde se reparan. En este caso están las fichas con la estimación del presupuesto y luego hay algunas facturas que contienen algun anexo que dice la cantidad que se ha facturado. En la primera etapa ha podido constatar que en los frentes libres se gastan 235.000 €, mas honorarios. En la etapa del Sr. Edemiro ocurre lo mismo no puede determinar lo que se gastó, como se gastó, ahora bien se hace una ficha de cada vivienda, que contiene multitud de fotografias, en ningún caso se recoge que se reparó, como y donde.

Pag 276 y 277 del informe, las reparaciones de estos defectos se hacen en epoca de Edemiro, pero no se dice lo que se hace, ni como se hace. Solo existen unas fotografias y facturas genéricas que suponen que se ha reparado. El problema era de cazoletas e impemiabilización. Esto es un problema de ejecución.Pag 295 de su informe, el problema es defecto de ejecución.

El testigo Sr. Darío, puso de manifiesto que, fue contratado por Silkmore en 2005. Prroyec Maganamen supervisaba las obras era Carlos Antonio. Cuando fue contratado por Sikmore, su labor era muy especifico, el 90% de los compradores eran extranjeros, no hablaban español, y su trabajo era coordinar entre unos y otros. En el periodo 2007-2008, quien preparó el acta de defectos y daños, en septiembre de 2007 que se adjunta, la lista de repasos fue realizada por la dirección facultativa. Las reparaciones en esa época la hizo Ferrovial, con un supervisor y 5 o 6 operarios, y la mayoría de los casos estaba la dirección facultativa. Para ejecutar los avales se hicieron una lista de desperfectos por cada apartamento, otra por cada bloque y otra por los elementos comunes. Las fachadas tenían grietas, manchas de humedades,la escayola estaba dañada por las humedades.Que estos defectos fueron vistos por la dirección facultativa. La solución fue utilizar teja invertida y materiales sellantes, soluciones que no sirvieron.

Desde e año 2005 a 2007 cual era su labor, que en esa epoca la gente compraba sobre plano. Estaba en contacto con la dirección facultativa pero no tomaba decisiones. Desde primero de 2007 hasta septiembre de 2007 se estuvieron haciendo repasos de los defectos que había en la obra. La lista de defectos se la daban los clientes en inglés, el las redactaba y se las daba a la dirección facultativa. Con las listas de desperfectos en los apartamentos y zonas comunes se evaluaron por la dirección facultativa en 681.500 €.En el año 2008 a 2010 se hicieron muchas reparaciones en los edificios importantes alrededor de un 1.000.000 €. Quien contrató a la empresa que reparó en 2008-2010 cree que fue Silcomore.

El Testigo Sr. Edemiro, puso de manifiesto que fue contratado por Silkmore en febrero de 2010. Ratifica que fue el autor de 186 fichas de los defectos 170 por apartamento y las otras a los bloques y zonas comunes. Las 170 viviendas tenían problemas de filtraciones de agua en el interior de las viviendas. Asistió a la reunión de febrero de 2010, sobre el problema ocasionado por las lluvias en las viviendas.Estando presente todas las partes. Se estableció un regimen de visitas semanales para catar los problemas de las viviendas, con la dirección facultativa. Se estableció un regimen de visitas viniendo por la dirección facultativa Alexander que informaba a Ángel. Hizo un PDF con las 186 fichas que la entregó no teniendo noticias. La unica empresa que hizo todos los trabajos Sistemática y Obras. Todas estas operaciones eran conocidas por el Sr. Alexander, no oponiendose en ningún momento.Los daños mas generalizados tras las lluvias eran en el interior de las viviendas humedades en las mismas, siendo un desastre absoluto.Las fichas recogen los daños generales que tenían las viviendas, se hacía una descripción de los daños y la forma de arregarlos. Al final se hacía una relación de las reparaciones que se habían realizado y como se habían realizado. Aportandose las facturas y albaranes de los trabajos realizados.Los 120.000 € se corresponden con lo ejecutado. Quedando pendientes trabajos por realizar. Los frentes del forjado no los ha tocado.Documento 33 de la demanda, redactó ese documento, las reparaciones realizadas. En las terrazas había problemas con las cazoletas, los encuentros estaban mal. Efectuó pruebas de imperbeliazción en las terrazas. No ha llegado nunca al canto del forjado. Humedades en interiores provocados por filtraciones exteriores.Se entregó un pdf a la propiedad para que se imprimiera y fuera firmado por todos, no teniendo mas noticia.

El testigo perito de la parte actora D. Aurelio, Auditor de Cuentas,pone de manifiesto en su informe que los gastos totales satisfechos por Silkmore , derivados de los defectos de la obra ejecutada por Ferrovial, contabilizados en los libros de la Sociedad ascienden a 2.107.534,77 €, y están adecuadamente soportados e indentificados según relación "gastos totales derivados de las reparaciones por los defectos de la obra ejecutada por Ferrovial Agroman SA, que se incluyen como Anexo nº 1. Y examinando el citado Anexo se observa que se limita a recoger una relación de facturas y el importe de las mismas. Pero no se aporta al citado informe el soporte documental de cada factura, que permita apreciar el concepto de cada cantidad, para poder determinar si se refiere a las reparaciones reclamadas.

De estas cantidades solamente han sido abonadas por la entidad Ferrovial la cantidad de 641.500 €, que ha sido la cantidad ingresada mediante la ejecución de los avales.

Tambien añade que esta operación ha supuesto un coste financiero por importe de 55.761,03 €.

En el acto del juicio este Perito puso de manifiesto que le contrató Silkmore por diciembre de 2009, le contrataron para hacer un dictamen pericial sobre los gastos que había incurrido la sociedad en cuanto a las reparaciones de la promoción el marqués. Se revisaron todas las facturas que contenían los listados de desperfectos que le entregaron. La única obra que tenía Silmore para hacer el trabajo era una sola Promociones el Marqués. Hace un peritaje contable basandose en el concepto de las facturas y lo recogido en las mismas, de todas las operaciones que ha revisado solo ha visto uno o dos contratos. Gastos de administración gastos de abogados, gastos de Darío.

Documento 45, folio 145, folio 146, la propia sociedad es la única que le dice que nada más que tiene una promoción. El concepto de las facturas no viene en el informe. Se podría haber aportado un anexo en el informe por el que se pudiera comprobar que el concepto se correspondía con las facturas. No recuerda del concepto de las facturas importantes. Consta una cantidad de asientos, y no se aportan los documentos que dan contraste a esos asientos.

El Testigo Perito D. Efrain, que colaboraba con la entidad Gobal, Abogados y Economistas, siendo Licenciado en ciencias economicas y empresariales, puso de manifiesto que era la persona encargada el asesoramiento contable y fiscal de la empresa. Las facturas de las reparaciones se contabilizaban conforme a su naturaleza. Existian cuentas separadas para los gastos de reparaciones, a partir del 2008. Silkmore solo tenía la promoción Marqués de Atalaya. Los gastos de reparaciones no correspondían a los gastos de otras sociedades. La viviendas de la promoción Silkmore las vendió entre los años 2007 y 2012. Las obras de reparación se financiaron con un préstamo promotor con la entidad CAM. Todos los gastos que se imputaron en el informe del Sr. Aurelio fueron referidos a la reparación. Las facturas que soportan los gastos del Sr. Aurelio no se aportan, desconociendo la razón por la que no se aportan. Del año 2004 al 2012, no había otra promoción viva. Desconoce los contratos de reparación. Los albaranes y partes de trabajo estan con las facturas.Documentos 26 Aurelio, todas esas facturas son de General Proyect.Documento 45, folio 147, nada que se imputan 280 €. Pag 147 ,1400 €. Folio 181, factura NUM000 2008, pag, 184 reunión Sres Mario. Folio 208 factura Letrado de la actora, acuerdo transaccional y acta definitiva de las obras, estas facturas fueron eliminadas en el informe del Sr. Aurelio. En esa misma epoca Silkmore participaba en otras sociedades que tenían promociones inmobiliarias.

QUINTO : Pues bien, a tenor del contenido de las pruebas anteriormente descritas procede analizar los gastos ocasionados por la reparación de los defectos de la obra, imputables a Ferrovial. Considera la Sala que ha resultado probado de forma indubitada la existencia de defectos en la construcción, pero el problema que se plantea es que la Promotora manifiesta que ha reparado los defectos, ejecutando unos avales correspondientes a Ferrovial, y que esa operación ha supuesto unos gastos y costes financieros extra que es el objeto de la reclamación.

Como se expuso con anterioridad, el asunto es bastante complejo, y la parte actora no ha colaborado a aclarar la situación, ya que no consta, como se expuso con anterioridad, un acta reflejando los defectos concretos de cada vivienda, y de los elementos comunes, de que forma se han arreglado y cuando ha costado cada arreglo.

Así nos encontramos que, al no constar documentación alguna, se ignora si al empezar a realizar las obras de reparación, se realizaron por las empresas contratadas por Silkmore, las pruebas correspondientes para que las reparaciones causaran efecto( estanqueidad) , ya que como manifestó el Perito al llegar las lluvias en el año 2010, volvieron de nuevo las humedades, ignorandose, por tanto, como se hicieron las reparaciones anteriores, como se actuó y en que casos concretos. Añadiendo, el Perito que la solución de las pergolas, es una mera ocurrencia sin ningún apoyo técnico. Y tambien recoge el Perito en su informe ( pag.226 actuaciones) que el estudio y análisis de los listados de reparaciones realizados entre junio de 2008 y febrero de 2010 a cargo de los avales de Ferrovial, y de los listados y facturas de las reparaciones realizadas posteriormente entre febrero de 2010 y febrero de 2012, se observan coincidencias entre reparaciones realizadas durante la que hemos denominado segunda etapa ( a cargo de los avales de Ferrovial) y la denominada tercera etapa. En algunos casos dichas coincidencias son claras y evidentes, pero en otros muchos y debida a la escasa información incluida en las facturas dichas coincidencias se intuyen. Pero incluso el Perito va a más, y pone de manifiesto que no solo existen coincidencias entre las dos etapas, sino que también se han observado posibles coincidencias dentro de la misma etapa. Existen facturas con distintas fechas e identico concepto, que puede dar a entender que las mismas cosas o similares, se repararon en distintos momentos, en algunos casos con una diferencia de casi un año. E incluso como se indica, podrían ser reparaciones de reparaciones. El Perito tambien pone de manifiesto ( Pag 227) que en la denominada segunda etapa de reparaciones, entre junio de 2008 y febrero de 2010, se invirtieron en obras en fachadas y bordes de forjado un total de 235.109,50 €, a los que habría que sumarle la parte correspondiente a honorarios profesionales que correspondiera y que no es posible cuantificar, dado que no se especifica en la mayor parte de las facturas. Y en la denominada tercera etapa de reparaciones el importe invertido en reparaciones que afectan a fachadas y bordes de forjado es imposible delimitar , dado que las actuaciones están incluidas en las reclamaciones de cada una de las viviendas y por lo general se incluyen distintas reparaciones en una misma factura sin especificar las mismas.

Y además como se puso de manifiesto en el fundamento de derecho segundo, el Perito tambien refleja en su informe que las deficiencias que fueron reclamadas en el procedimiento ordinario 807/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, concretamente : 1) Pavimento adoquinado: pasillos y patios hunidos; 2) Filtraciones de agua de lluvias en bordes de terrazas o cubiertas; 3) Humedades en sala de juntas; 4) Humedades en caja de escalera exterior; 5) Humedades en galerias exteriores del edificio; 6) Humedades en trasteros Bloque NUM005 y 7) Filtraciones de agua de lluvias en fosos de ascensores. Tambien se encuentran incluidas y reclamadas en el presente procedimiento.

Y cuando es preguntado por la utilidad de las reparaciones realizadas, manifiesta que sigue existiendo de forma generalizada existiendo las siguientes deficiencias : Filtraciones de agua de lluvias en bordes de terrazas o cubiertas; Humedades en caja de escalera exterior y Humedades en galerias exteriores del edificio. Y de forma puntual : Pavimento adoquinado, pasillos y patios hundidos, y Filtraciones de agua de lluvia en fosos de ascensores.

Por lo tanto y a modo de conclusión, nos encontramos con un procedimiento voluminoso y muy complejo, en el que se reclaman unas cantidades por la reparación de unos desperfectos y resulta que de las pruebas practicadas, algunas de las deficiencias objeto de reclamación, han sido ya reclamadas en otros procedimientos. Que muchas de las reparaciones realizadas han sido mal realizadas, inutiles o repetidas ( reparaciones de reparaciones). Que no se ha aportado documentación suficiente para poder determinar, con arreglo al concepto de las facturas ( que no consta en los informes periciales) los datos necesarios para poder determinar la realidad de cada reparacion realizada, y su concreción en cada apartado correspondiente.

Todos estos datos hicieron al Perito manifestar en el acto del juicio oral que respecto a las reparaciones hechas,no realiza ninguna valoración al carecer de los datos mínimos imprescindibles para poder acreditar con un mínimo rigor la procedencia de las reparaciones realizadas y por tanto la cantidad reclamada. Y respecto a la etapa del Sr. Edemiro, el Perito Judicial manifestó en el acto del juicio ocurre lo mismo no puede determinar lo que se gastó, como se gastó, y aunque se hace una ficha de cada vivienda, que contiene multitud de fotografias, en ningún caso se recoge que se reparó, como y donde".

SEXTO : A tenor de lo expuesto con anterioridad es de aplicación la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto , si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Y en el caso de autos como determina el Perito Judicial, de la prueba practicada, no existen datos suficientes para poder determinar que las reformas realizadas por la promotora eran las procedentes,ni tampoco se aportan datos para cuantificar las mismas.

Cuestión esta que hace que la Sala rechace las pretensiones sobre esta cuestión planteada por la entidad Silkmore y acepte parcialmente el recurso planteado por la entidad Ferrovial respecto de la reconvención, y se condene a la entidad Silkmore a devolver a la entidad Ferrovial la cantidad de 641.500 €, mas los intereses legales desde la fecha de la ejecución del aval, si bien no habrá pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en la reconvención ,ya que la existencia de múltiples desperfectos ha resultado acreditado, el problema viene determinado por las dudas de hecho existentes no solo sobre la reparación de los mismos, sino sobre la adecuación y cuantificación de la reforma realizada.

SEPTIMO : En cuanto a los petitorios recogidos en los apartados tercero y cuarto de la demanda, la Sala comparte los criterios seguidos por el Juez de Instancia, ya que el informe pericial judicial recoge que se detectan cuatro posibles incoherencias en las canalizaciones del saneamiento, que son : El posible enganche de un bote sinfónico a una canalización de pluviales; La posible contaminación por aguas fecales en el bloque NUM001; la conexión de un colector de pluviales, junto al Bloque NUM002, conectado a un pozo de fecales en el colector principal; La existencia de un intercambio de tuberias de fecales y pluviales y viceversa en el bloque NUM003 y NUM004. Recogiendo como daños Rebose de aguas fecales y vertido incontrolado; Atasco de la red de aguas fecales; Lesiones varias por grietas, falta de sellado, deformaciones y roturas en la red de saneamiento, en base a la inspección realizada en la red. Concluyendo que los daños serían los siguientes:

1) Conexionado incorrecto de canalizaciones interiores de saneamiento de la urbanización DIRECCION000.

2) Atascos y lesiones varias en la red de fecales del sector SUP E 6 del PGOU de Estepona.

Siendo el origen de estas patologías, respecto de la primera en errores puntuales de ejecución. Respecto de la segunda, el origen podría estar en una negligencia o vandalismo durante la ejecución de dicho saneamiento o por un inadecuado uso, considerando que el origen debe estar en la mala ejecución de dichos trabajos.

Siendo la responsabilidad del conexionado incorrecto la empresa constructora, y respecto a los atascos y lesiones varias en la red de fecales, no sería responsable ningún interviniente de la obra.

Por todo ello procede la confirmación de la resuelto por el Juez de Instancia sobre estas cuestiones.

OCTAVO : Por todo lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación planteado por la entidad Ferrovial y se desestima el planteado por la entidad Silkmore, y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede no hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas por la actuación de Ferrovial, imponiendo las costas procesales a la entidad Silkmore.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.