Sentencia Civil 113/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1748/2021 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimando en parte la demanda de modificación de medidas deducida por la representación procesal de don Lucio, frente a doña Tarsila, acuerda modificar las medidas definitivas que venían establecidas en virtud de Sentencias de 13 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola (autos de divorcio N.º 135/2008), parcialmente revocada, en lo que a la cuantía alimenticia establecida a cargo del padre y en favor de los hijos se refiere y respecto del régimen de visitas padre e hijos, por Sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 10 de octubre de 2010 (Rollo de Apelación N.º 657/2009), modificadas posteriormente por Sentencia de fecha 12 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Fuengirola en autos de Modificación de Medidas N.º 737/2013, en el único sentido de introducir la pernocta de los menores con su padre la noche de los miércoles; resultando así desestimadas las pretensiones modificativas deducidas por el actor respecto de la custodia compartida de los hijos y demás medidas a ello inherentes, y la deducida con carácter subsidiario para el caso de que se mantuviese la custodia materna, esto es, la de reducción de la cuantía alimenticia establecida a su cargo y en favor de sus hijos, a la suma de 150 euros mensuales en favor de cada hijo.

Frente a esta Sentencia se alza en apelación el demandante, a través de su representación procesal, suplicando que se proceda por la Sala a revocar dicha Resolución, y en su lugar se falle conforme a lo pedido en la demanda, acordando la custodia compartida de los hijos, y la extinción del derecho alimenticio que viene establecido a su cargo y en favor de los menores,

Pero a la vez parece apelar la Sentencia, entendemos que para el caso de que sea desestimada la pretensión revocatoria del pronunciamiento que acuerda mantener la custodia materna, en cuanto al pronunciamiento que acuerda mantener la cuantía alimenticia que viene establecida a su cargo, al considerar que la desestimación de la pretensión de reducción de la cuantía alimenticia a la suma de 150 euros mensuales para cada hijo pretendida en la demanda, determina infracción del artículo 146 del Código Civil, pues al disponerse en la Sentencia, en definitiva, una equiparación de tiempos exacta de estancias de los hijos con cada progenitor, mantener la cuantía alimenticia que venía establecida es contrario al principio de distribución de cargas, siendo una decisión carente de justificación, más cuando se ha reconocido que los hijos no tienen necesidades especiales, y la madre tiene unos ingresos mensuales de 3.875 euros.

La demandada, a la sazón parte apelada, se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- El recurrente como argumentos sustentadores de su disconformidad frente a la decisión de instancia que deniega modificar la medida de custodia materna establecida en la Sentencia de divorcio de fecha 13 de abril de 2009, mantenida en la Sentencia de Modificación de medidas de fecha 12 de febrero de 2015, para establecer la custodia compartida, argumenta, en esencia y resumidamente expuesto, que no puede alcanzar a comprender cómo se ha podido denegar en este caso por la Juez a quo la custodia compartida, y sin embargo, aumentar una noche a la semana de pernocta de los hijos con el padre, pues con esta decisión, a la postre, a lo que se llega es a un reparto exactamente igual de estancia de los hijos con cada uno de sus progenitores, y así en la Sentencia de divorcio, dictada en 2009 cuando los hijos contaban con 3 y 2 años de edad, en el que se pedía la custodia compartida, pero se estableció la custodia materna, se dispuso como régimen de visitas el de fines de semana alternos desde el viernes al domingo a las 20 horas, así como las tardes de los miércoles desde la salida del colegio a las 20 horas, y la semana en que el padre el fin de semana anterior no hubiese disfrutado de sus hijos, podría tenerlos en su compañía con idéntico horario y régimen de recogida los lunes, y recurrida que fue dicha Sentencia, la Sala de apelación, en Sentencia dictada el 6 de octubre de 2010, amplió las visitas de los fines de semana hasta los lunes con entrega de los menores en el centro escolar; en Sentencia de modificación de medidas dictada el día 12 de febrero de 2015, en cuyo procedimiento igualmente se solicitó la custodia compartida, siendo denegada por el Tribunal, se acordó no obstante, establecer visitas con pernocta todos los lunes, manteniéndose la visita de los miércoles sin pernocta, aumento de visitas que según se expresaba en el Fundamento de Derecho Quinto de aquella Sentencia se estimaba oportuno "considerando en base al informe de la perito designada al considerar la citada perito aconsejable, en beneficio de los hijos menores, que se establezca la custodia compartida, en la forma que indica, es decir de forma progresiva". Y ello así, ahora en esta litis, cuando los menores cuentan ya con 15 y 14 años de edad, no se estima conveniente la custodia compartida, pero sí el aumento de la pernocta la noche de los miércoles, equiparando de esta forma los periodos de estancias de los hijos con cada progenitor, aunque bajo la consideración de una ampliación de las visitas, cuando en realidad lo establecido no es sino una custodia compartida, pues la madre tiene consigo a sus hijos los martes y jueves con pernocta, y el padre los lunes y miércoles con pernocta, repartiéndose los fines de semana y los periodos vacacionales, todo ello manteniendo la pensión alimenticia en la suma de 1000 euros mensuales, contraviniendo indudablemente el artículo 146 del Código Civil, amén de la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2013, pues se confiere al padre la condición de progenitor visitador, cuando en la practica es un progenitor custodio exactamente igual que la madre, pero alejado de la toma de decisiones importantes que atañen sus hijos. Añade que, contrariamente a lo razonado por la Juez a quo en relación con la falta de prueba de que el régimen de custodia compartida sea el más beneficioso para los hijos, del informe emitido por la perito judicial doña Ariadna, obviado por la Juez a quo, en el anterior procedimiento de modificación de medidas, se infiere que ya en ese entonces la perito judicialmente designada aconsejó un régimen de guarda y custodia compartida progresivo, que es en realidad lo que ha llevado a cabo la Juez a quo al ampliar las visitas equiparando el tiempo de estancia de los hijos con ambos progenitores, aunque dándole, contra toda razón, una calificación de custodia materna exclusiva, y si la Juez a quo ha considerado que no puede establecerse la custodia compartida porque entiende que tal sistema de custodia supone necesariamente que los menores hayan de estar una semana completa bajo la guarda de cada progenitor, tal criterio chocaría frontalmente con la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 16 de febrero de 2015. Por último, en relación con la custodia, alega que atendida la edad de los hijos (16 y 15 años), cuya opinión ha sido considerada por la Juez a quo sólo en lo referente a la equiparación de los tiempos, en su exploración judicial vinieron a manifestar claramente su deseo de una custodia compartida, pero prefiriendo el sistema de días alternos con cada progenitor durante la semana, y fines de semana alternos, en lugar de estancias semanales completas con cada uno de ellos, régimen al que él no se opone, por lo que es su parecer debe revocarse la Sentencia en el sentido interesado.

La Juez a quo, para fundar la decisión desestimatoria de la custodia compartida, razona en el Fundamento de Derecho Cuarto: << Analizadas las actuaciones, se considera procede mantener el régimen de guarda y custodia atribuida a la madre teniendo en cuenta que en procedimiento de modificación de medidas tramitado ante este mismo Juzgado con el nº 737/2013 , ya fue interesada por el Sr. Lucio la custodia compartida que de nuevo solicita y dicha medida no fue estimada por los motivos que son de ver en la Sentencia dictada en el citado procedimiento de fecha 12 de febrero de 2015 a los que me remito, con fundamento en informe pericial judicial efectuado en la persona de Dª Ariadna (doc.5 demanda), sin que en el marco del presente procedimiento se haya practicado prueba alguna tendente a acreditar la superación de los motivos que en aquella fecha llevaron a no estimar la custodia compartida entre los progenitores, ni que en el momento actual la custodia compartida sea lo mas beneficioso para los hijos menores teniendo en cuenta todo el tiempo que ha transcurrido con un régimen de guarda y custodia a favor de la madre con la estabilidad que conlleva para los menores, y ello, al haberse limitado la prueba a la declaración de ambas partes que han explicado su vivencia diaria con sus hijos menores durante estos años, habiendo además éstos expresado su deseo de no vivir por semanas alternas con cada progenitor, aceptando únicamente dormir con su padre la noche del miércoles >>.

Pues bien, a lo efectos debatidos conviene recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido no es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que venía establecida en virtud de la Sentencia dictada en los precedentes procesos de divorcio y de modificación de medidas, a la custodia compartida por él interesada, y se denomine como tal a la decisión adoptada por la Juez a quo, que de hecho ha establecido una custodia compartida, resulta conveniente exponer, a tales efectos, una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015, entre otras muchas).

Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

La Sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011), añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones" no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma operada en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque, en lo que aquí interesa, el precepto no ha sido modificado, por lo que la expuesta jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida, resulta de pertinente y oportuna aplicación al supuesto enjuiciado.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores, puede modificarse la medida de custodia materna que venía establecida en virtud de las precedentes Sentencias matrimoniales, a la custodia compartida interesada por el demandante, ahora apelante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, tampoco afectado de forma notable en la materia litigiosa cuyo examen nos ocupa por la reforma llevada a cabo en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, expresando el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos.

En este sentido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó (en referencia al convenio, pero consideraciones igualmente aplicables cuando la medida se ha adoptado judicialmente en defecto de acuerdo), era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad"; y añade "que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida".

La referida Sentencia de 27 de septiembre de 2017, sigue esta misma línea, Sentencia a la que han seguido otras muchas dictadas por el Alto Tribunal, en las que se ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y en el sentir de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La Sentencia del Alto Tribunal de 17 de octubre de 2017 razonaba que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (en linea con las Sentencias de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añadía que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche para un progenitor u otro.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, y de hecho en la más reciente Sentencia de fecha 5 de abril de 2019, el Alto Tribunal, haciendo cita de las Sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, vino a casar la Sentencia que denegó modificar la custodia monoparental que venía establecida en favor de una menor, a custodia compartida, razonando el Tribunal Supremo, (en ese caso se contemplaba la existencia de un informe psicosocial favorable), que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, señalando que la Sentencia que se casa (que denegaba la custodia compartida por el tiempo en que la menor había estado bajo custodia monoparental materna), es contraria a la doctrina jurisprudencial sobre el cambio de medidas.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, podemos adelantar ya que hemos de estimar el recurso de apelación en cuanto al motivo examinado, y con ello, en definitiva, revocar la Sentencia en cuanto a la desestimación de la pretensión modificativa de establecimiento de custodia compartida deducida en la demanda rectora de esta litis, primero porque en realidad la Juez a quo, aun manteniendo la custodia monoparental materna, a la postre, al ampliar el régimen de visitas de los menores con su padre introduciendo la pernocta de los miércoles, ha venido a establecer una custodia compartida si bien con un reparto de tiempo de estancias de los hijos con cada progenitor, ciertamente igualitario, pero acomodado al deseo expresado por ambos menores en su exploración judicial; y segundo porque aún encontrándonos ante un procedimiento de modificación de medidas, no es exigible que concurra y se pruebe una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional y rigurosa que es requerida jurisprudencialmente respecto de la eventual modificación de otras de medidas, como hace valer la Juez a quo, sino que, conforme a la redacción del artículo 90 in fine del Código Civil, 91 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C, así como conforme a la jurisprudencia que los interpreta (anteriormente expuesta), basta para modificar la guarda y custodia que así lo aconseje el interés de los menores, lo cuales tienen pleno derecho a relacionarse por igual con ambos progenitores, y a tales efectos, conforme a la jurisprudencia expuesta, constituye per se, y al margen de otras circunstancias concurrentes que expondremos, una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo, no cabiendo petrificar la situación de los menores, considerando la Sala que la Juez a quo, no ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor.

Conforme al sistema establecido en la Sentencia, al fijarse judicialmente ya dos pernoctas intersemanales de los menores con su padre y fines de semana alternos (amén de mantenerse el régimen de disfrute de la mitad de los periodos vacacionales), el resultado, como ya hemos expresado, es que los hijos pasan en compañía paterna lunes, miércoles, y fines de semana alternos, más la mitad de los periodos vacacionales escolares, y con la madre martes, jueves, y fines de semana alternos, más la mitad de los periodos vacacionales escolares, es decir, tienen un reparto igualitario del tiempo de estancias con cada uno de sus progenitores, lo que nos lleva a concluir que nos encontramos ante uno de esos supuestos en los que se trataría de un problema de essentia que no de nominis, que podría ser denominado como custodia compartida, pues este sistema de estancias de los menores con cada uno de los progenitores, no se ajusta realmente al simple régimen de visitas que dispone el artículo 94 del Código Civil, dado no limitarse del derecho del padre a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, y el caso, y por lo que expondremos, se trata de un problema de essentia por cuanto que lo establecido realmente en la anterior instancia es una custodia compartida, y no la custodia materna exclusiva exclusiva que venía establecida con un más amplio régimen de visitas con el padre.

Aunque es verdad que en esta materia, como esta Sala tiene declarado, carece de importancia la terminología que sea empleada para determinar el régimen de guarda de un menor, no resulta siempre fácil distinguir un régimen de visitas amplio con el que se denomina progenitor no custodio, de una guarda conjunta o compartida de los menores, pues esta, como reitera la jurisprudencia imperante en la materia, exenta de cita expresa por conocida, no implica que la distribución de convivencia o cohabitación del menor con cada uno de sus progenitores haya de serlo con un reparto exacto del tiempo y estrictamente en las tareas, no es menos cierto que el Código Civil, a partir de la reforma llevada a cabo por Ley 15/2005, de 8 de julio, sí distingue entre aquellas situaciones en las que los hijos viven solo con uno de los progenitores (artículos 90, 91 y 92), y aquellas otras, que se definen en el artículo 92, como ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, o guarda conjunta, o guarda y custodia compartida, y conforme a esta distinción legal, no existe razón alguna que ampare encuadrar judicialmente un determinado sistema en una de esas modalidades cuando concurren claramente los requisitos de la otra, lo cual nos lleva a examinar si en el caso concurren, como afirma el recurrente, o no como se dispone en la instancia y mantiene la parte apelada, los requisitos para la custodia compartida interesada por el padre, y lo cierto es que de la prueba articulada resulta cumplidamente acreditado que el devenir del tiempo ha determinado su concurrencia.

En efecto, consta en autos que cuando se interpuso la demanda de divorcio en la que se dictó la Sentencia que estableció la custodia materna de los hijos, medida confirmada por esta Sala en Sentencia de 6 de octubre de 2010, los menores, Marisa y Cayetano (nacidos respectivamente los días NUM000 de 2005, y NUM001 de 2006), contaban con 3 y 2 años de edad, y si bien en ese entonces, incluso reconociéndose ya probado por la Juzgadora de aquella litis, como se razonaba por la misma en la Sentencia, que ambos progenitores estaban igual de capacitados para cuidar de su hijos, la custodia materna estaba justificada, por la edad de los hijos, y por la circunstancia de que se había probado y reconocido que la madre tras el nacimiento de cada menor había pedido una excedencia para dedicarse en exclusiva a la crianza de sus hijos, como igualmente estuvo justificado el mantenimiento de tal medida en la Sentencia dictada en 12 de febrero de 2015 (los menores tenía 8 y 7 años), dado que como se razonaba en dicha Resolución, en la que en absoluto se puso en cuestión la capacidad parental de ambos progenitores para cuidar de su hijos, el informe pericial emitido por la perito judicialmente designada, doña Ariadna, recomendaba que en ese momento no se aconsejaba establecer de forma abrupta la custodia compartida, en atención a que la custodia materna era muy extensa en el tiempo, y el que los menores pasasen a permanecer con cada progenitor una semana, causaría estrés y ansiedad en los niños; pero en la actualidad, no cabe atender a ninguna de esas circunstancias para mantener la custodia materna exclusiva, pues se ha cumplido con creces la recomendación que hizo la perito judicial para que se estableciese de futuro de la custodia compartida, habiendo manifestado ambos progenitores en el acto de la vista de esta litis, que dados los escasos metros que separan el domicilio de uno y otro, los menores acuden indistintamente al domicilio de uno y otro, concurriendo circunstancias idóneas para establecer la custodia compartida, que en realidad ha sido establecida, insistimos, por la Juez a quo, y de hecho la pericial judicial antes referida, como hemos expresado con anterioridad, ya en el precedente proceso de modificación de medidas aconsejaba establecer un régimen de guarda y custodia compartida, si bien no de forma inmediata, sino en la forma progresiva que indicaba la perito, a tal punto que en la Sentencia dictada en dicho proceso, con el fin de avanzar al establecimiento de la custodia compartida, en la forma progresiva recomendada en la pericial, se acordó, para afianzar la relación de los menores con el padre (la perito en el juicio según se expresa por en aquella Sentencia manifestó que los vínculos afectivos progenitores e hijos eran similares), introducir en el régimen de visitas de los menores con su padre, la pernocta de los lunes, de forma tal que desde entonces Marisa y Cayetano han venido permaneciendo en compañía de su padre, los lunes con pernocta, la tarde de los miércoles hasta las 20 horas, fines de semana alternos, y mitad de los periodos vacacionales, lo que ha conseguido afianzar los vínculos de afectividad paterno filial, así como que los menores se encuentren perfectamente adaptados a convivir con su padre, como puede inferirse de la exploración judicial de ambos, a la que luego nos referiremos, en la que los dos manifestaron a la Juez a quo que estaban bien. Por otro lado, del interrogatorio de padre se constata, diga lo que diga la parte apelada, que el padre, conocía las circunstancias de sus hijos, habiendo estando implicado todos estos años transcurridos desde las Sentencias recaías en el Proceso de Divorcio, y en el de Modificación de Medidas, en su devenir evidenciándose de su interrogatorio de parte que tiene pleno conocimiento de la evolución de sus hijos, no porque le informe la madre, que en su interrogatorio manifestó que no era su secretaria, sino porque se ha implicado con ellos, teniendo descargada en su móvil la Aplicación del centro escolar de sus hijos, desde la que accede a sus calificaciones, concierta cita con tutores, plantea dudas, etc. No puede ignorarse que nos encontramos en presencia ya de dos adolescentes, Marisa tiene 17 años de edad, y Cayetano 16, y que por tanto no precisan de la atención y cuidados que la madre apelada pretende hacer valer como si aun tuvieran la misma edad que tenían al tiempo del divorcio y de la Sentencia recaída en la anterior modificación de medidas.

En otro orden de cosas, del interrogatorio del padre se infiere que los domicilios de ambos progenitores, como anteriormente señalábamos, están muy próximos el uno al otro, de tal forma que el padre ve a sus hijos casi a diario, lo cual no fue controvertido por la madre, y aunque esta alega que el padre carece de disponibilidad horaria laboral para cuidarlos como ella considera que debe hacerlo, como ya hemos razonado, se trata de dos adolescentes de 17 y 16 años de edad que no precisan ya por tanto de la atención y cuidados que la madre apelada pretende hacer valer, y en lo que tanto insistió en su interrogatorio, y don Lucio, en cualquier caso, manifestó en interrogatorio, y así resulta documentalmente acreditado, que aunque se ve obligado a trabajar algunas tardes, además de la de los jueves en que ha de hacerlo en la Oficina de la sucursal bancaria de la entidad de la que es empleado (tarde en la que por cierto los menores están con la madre), puede hacerlo perfectamente en su casa con el ordenador, por lo que esta circunstancia no puede suponer impedimento alguno para la custodia compartida, más considerada la edad de los hijos.

Las relaciones entre ambos progenitores, aunque no sean todo lo buenas que sería deseable por el bienestar y felicidad de sus hijos (según el apelante ha cambiado a raíz de interponer la demanda rectora de esta litis), no son en modo alguno de conflictividad extrema, y por tanto el hecho de que la relación no sea excesivamente buena, ello per se, no es circunstancia que obste a la custodia compartida, más cuando no se ha probado que repercuta en perjuicio de los menores, y de hecho ha existido entre ambos progenitores durante todos estos años un grado de entendimiento razonable, pues según manifestó el padre, y no fue negado por la madre, sus hijos van a su casa cuando quieren aun cuando no les corresponda visitas con él, al igual que van a casa de la madre cuando quieren durante las estancias en su compañía.

En otro orden de cosas, no podemos olvidar que a la hora de resolver medidas como la que nos ocupa, ha de ser considerada y atendida la voluntad y el deseo de los menores, como sujetos de derecho que son y no meros objetos, y en este sentido, de la exploración judicial de ambos menores, que está grabada y que esta Sala podido visionar, lo que se infiere, no es lo que viene a concluir la Juez a quo, sino que tanto Marisa como Cayetano, que lógicamente no tienen conocimientos jurídicos, lo que manifestaron no es que no quisieran la custodia compartida, sino que lo que no querían es estar una semana con cada uno de los progenitores, si no en días alternos pernoctando los miércoles con el padre; Cayetano incluso así lo manifestó expresamente, y como no puede ser de otra forma, incurriendo en una confusión cuando fue preguntado por la Juez a quo, entre lo que era una custodia compartida, y el ejercicio de la patria potestad, pues expresó que quería que sus padres tengan la misma capacidad de decisión. Ni Marisa ni Cayetano formularon objeción alguna a la custodia compartida, si no solo a que esta se desarrollase por semanas, expresando su deseo de alternar días de estancias con cada progenitor, deseo que en el caso es perfectamente atendible pues dada la proximidad existente entre los domicilios de ambos progenitores nada impide que el reparto de estancias de custodia compartida, esto es de los hijos con cada progenitor se disponga, como ambos menores han expresado querer sea llevado a cabo.

En el caso, el interés de los hijos, por mucho que lo cuestione la parte apelada en el escrito de oposición al recurso, autoriza modificar la custodia monoparental materna para establecer la custodia compartida, régimen que, insistimos, ya fue aconsejado por la perito judicialmente designada a establecer en el futuro, no concurriendo circunstancia alguna acreditada que lo impida, cuando el tiempo de estancias de los hijos con cada progenitor ha sido prácticamente el mismo, han pasado más de trece años desde que se dictó la Sentencia de divorcio en primera instancia, más de doce años desde que se dictase la de apelación, y más de séis, practicamente siete años, desde que se dictó la Sentencia en Modificación de Medidas N.º 737/2013, en las que se acordó y mantuvo la custodia materna, y ha existido un cambio jurisprudencial en favor de este tipo de custodia, habiendo sabido desenvolverse ambos progenitores durante todos estos años convenientemente, y ello en un escenario de casi paridad de las estancias de los hijos con cada uno de ellos. Los domicilios de ambos progenitores, reiteramos, están próximos el uno al otro; la relación y entendimiento entre los progenitores es razonable; ambos tienen aptitud y actitud para cuidar de sus hijos, y disponibilidad horaria laboral, prueba evidente de lo cual es la ampliación progresiva del tiempo de estancias de los menores con su padre que se ha desarrollado sin mayor problema pues nada en contrario se ha probado; la voluntad de los hijos es la de estar can cada progenitor en días alternos, y no existen datos objetivos que desaconsejen la custodia compartida, por lo que no podemos si no concluir que esta medida de custodia, en interés de los menores, debe establecerse, más cuando es la medida de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable porque posibilita que los hijos se relacionen por igual con sus padres, y que estos se impliquen en igual medida en el cuidado y educación de los hijos, debiendo establecerse siempre que sea posible, y cuando lo sea, y en el caso lo es, como hemos ido razonando, lo que además determina una adaptación de las circunstancias concurrentes en virtud de lo decidido en la Sentencia apelada, a la realidad jurídica, que no es otra cosa que la custodia compartida.

En cuanto al desarrollo de la custodia compartida, atendiendo igualmente a los deseos expresados por los menores en la exploración judicial, voluntad emitida con suficiente madurez como ha podido comprobar esta Sala, y a la vista de lo manifestado por el demandante, que ha venido a afirmar en el recurso, en definitiva, que no tiene inconveniente si así se considera más conveniente en interés de sus hijos en que la custodia se desarrolle en días alternos (amen de mitad de periodos vacacionales recolares), esta se desarrollará en la forma querida por los menores; es decir, Marisa y Cayetano permanecerán bajo custodia paterna lunes y miércoles, amen de fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales escolares tal y como vienen establecidos en las precedentes Sentencias, y con la madre martes y jueves, amen de fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales escolares tal y como vienen establecidos en las precedentes Sentencias, y en este sentido estimamos el recurso de apelación.

TERCERO.- La estimación del recurso, y en definitiva en parte de la demanda, en cuanto a la pretensión de cambio de custodia monoparental materna, disponiéndose en esta Resolución la custodia compartida de los hijos, exige examinar, indudablemente, la medida relativa al sostenimiento alimenticio ordinario de los menores, pues es indiscutible que procede mantener la medida que viene establecida en cuanto a los gastos extraordinarios que puedan generar los menores, medida esta que no ha sido objeto de pretensión modificativa alguna, ni por ende objeto de litis, ni el cambio de custodia operado impone la necesidad de modificarla, al contrario de lo que acontece en relación al sostenimiento alimenticio ordinario, respecto de cual resulta inviable mantener la medida establecida en la Sentencia de divorcio, mantenida en la posterior Sentencia de modificación de medidas en la que nada se debatió sobre el particular, y también mantenida en la Sentencia apelada toda vez ello trae causa de haber decidido la Juez a quo mantener la custodia monoparental materna, decisión que ahora revocamos.

En cuanto al sostenimiento alimenticio de los hijos en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, este régimen de custodia conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, y solo cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro, y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres ( artículo 93 del Código Civil), especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( S.T.S 26 junio 2015, 16 y 21 de septiembre de 2016, entre otras muchas más) , en el bien entendido que en el sistema de custodia compartida pueden distinguirse entre tres tipos de gastos y un sistema de contribución distinto para cada uno de ellos: a) gastos ordinarios, que serán a costa de cada uno de los progenitores el tiempo que convivan con los hijos, y se trata de los gastos diarios como pueden los suministros de la vivienda, comida e higiene, transporte y los de bolsillo; b) gastos comunes (vestido, calzado, educación, etc.), a los que deberán contribuir por mitad ambos progenitores, y c) gastos extraordinarios, a los que también deberán contribuir por mitad ambos progenitores.

En el caso enjuiciado, el padre, tanto en la demanda como en el recurso, vine a interesar como medida inherente a la custodia compartida suplicada, que se declare la extinción de la obligación alimenticia que le viene impuesta en favor de sus hijos, y con ello, en definitiva pide que se acuerde que cada progenitor asuma el sostenimiento alimenticio de los hijos comunes durante los periodos de custodia, pretensión que esta Sala, como no puede ser de otro modo dado que se establece la custodia compartida, ha de acoger en el sentido de declarar extinguida la obligación alimenticia que le venía impuesta al padre en cuanto que progenitor no custodio, pues ahora pasa a compartir la custodia de los hijos con la madre, con efectos constitutivos desde esta Sentencia; pero ello no conlleva el que automáticamente se disponga que cada progenitor asuma el sostenimiento alimenticio ordinario de sus hijos durante los periodos o días en los que detenten su custodia, pues lo que resulta de la prueba practicada, concretamente de la documental, es que la madre, aun habiendo experimentado un cierto aumento de sus ingresos respecto de los que obtenía al tiempo del divorcio (en la modificación de medidas la cuantía de la pensión alimenticia no fue objeto de debate), pues en aquél entonces era Interventora de la sucursal de la entidad bancaria de la que es empleada, en tanto que el actualidad es Directora de otra sucursal de la misma entidad bancaria sita en DIRECCION000 lo que ha conllevado una cierta mayor percepción salarial, el padre practicamente le dobla en los ingresos que obtiene por su trabajo, también como Director de otra entidad bancaria, cuya sucursal igualmente está sita en DIRECCION000, y en esta tesitura, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, esta Sala considera ponderado establecer a cargo del padre y en favor de sus hijos una pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales para cada uno, suma esta que es la que el propio recurrente consideraba adecuada, a la vista de los tiempos de estancia de los hijos con cada progenitor, tiempos de estancias que en definitiva ha acogido esta Sala, si bien llamando a las cosas por su nombre, esto es custodia compartida, ello insistimos a la vista de que los ingresos del padre superan con creces a los de la madre, ante lo cual, no obstante la custodia compartida establecida procede establecer a su cargo la expresada pensión alimenticia de 150 euros mensuales en favor de cada hijo para así asegurar que las necesidades de los menores queden cubiertas en la misma medida durante los periodos de estancia con ambos progenitores, y acomodadas al poder adquisitivo de cada uno de ellos, manteniéndose la forma de abono y las bases de actualización establecidas en la Sentencia de divorcio y mantenidas en la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2015, decisión que tendrá efectos constitutivos desde la fecha de esta Resolución.

No puede dejar de precisar esta Sala que aunque las decisiones tomadas en esta Sentencia no coincidan exactamente con lo que cada parte ha pretendido, no por ello incurre este Tribunal de apelación en incongruencia de clase alguna, toda vez que en materia de medidas que afecten a hijos menores de edad, el principio dispositivo está atenuado ya que de lo que se trata es de proteger y tutelar adecuadamente el interés prioritario de los hijos menores, finalidad en la que la actuación de Jueces y Tribunales se desarrolla ex oficio, y es esta finalidad, esto es, proteger el interés de los menores, por encima del de sus progenitores por muy legítimo que pueda ser el de los mismos, lo que la Sala ha perseguido al tomar las decisiones que vamos a reflejar en el Fallo de esta Resolución.

CUARTO.- Estimado en parte el recuso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, no procede hacer especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,