PRIMERO.- La sentencia número 310/2023, de 20 de junio, dictada en el anterior instancia por la que se decreta el divorcio del matrimonio que contrajeran los cónyuges litigantes, don Luis Andrés y doña Antonieta, y en cuanto a las dos medidas que son objeto de controversia en esta segunda instancia fija las siguientes consideraciones, (i) que, el artículo 91 del Código Civil establece que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna, (ii) que, estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, (iii) que, en el presente caso la controversia surge sobre diversos aspectos, y así, en primer lugar y respecto a la pensión compensatoria, solicita la actora su establecimiento en la cuantía de 750 euros, más el doble los meses de pagas extraordinarias, y frente a ello el demandado solicitada la citada cuantía en el caso de que se atribuya al mismo el uso de la vivienda mientras que en el caso de atribución a la actora se establezca la pensión de 487 euros, cuestión sobre la que trae a colación a sus efectos resolutorios que la Audiencia Provincial (Sección 6ª) en sentencia de 10 de febrero de 2021 mantiene que "sobre el establecimiento de la pensión compensatoria se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil , frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011 ; 17 de marzo 2013 , 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016 , " La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio". La pensión compensatoria, sostiene, "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 , y 90/2014 de 21 de febrero . En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ... por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial (...) Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación (...)", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio, (iv) que, el mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa, (v) que, debemos traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019 que recogiendo la doctrina emanada del Alto Tribunal expone " La sentencia 434/2011, de 22 de junio , declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que "no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste". En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC . Esto es lo que ha hecho la Audiencia de un modo que no resulta en absoluto ilógico. Sin prescindir de todas las circunstancias, la sentencia recurrida ha valorado especialmente que, con independencia de su trabajo, durante el matrimonio la recurrente ha adquirido un patrimonio, tanto común en virtud del régimen de gananciales como propio, del que ha dispuesto voluntariamente, que puede obtener rendimientos y beneficios del patrimonio con el que actualmente cuenta, y que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías. En consecuencia, la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de esta sala y debe ser confirmada", (vi) que, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial procede el establecimiento de la pensión compensatoria solicitada en la cuantía de 600 euros en catorce pagas, siendo la misma adecuada a las circunstancias concurrentes, indicando que, nos encontramos con que la actora cuenta con 70 años de edad, un matrimonio de 48 años, durante el cual no ha trabajado para dedicarse íntegramente al cuidado de los hijos comunes, por tanto, es posible concluir que fue esa especial dedicación lo que impidió o dificultó su acceso al mundo laboral, y al mismo tiempo permitió el desarrollo laboral de su marido, que ha obtenido como consecuencia de su actividad laboral una pensión de jubilación de 1584 euros, mientras que la demandada no cuenta con ingreso alguno, siendo la misma de carácter vitalicio dada la edad de la actora, (vii) que, por otro lado, solicita la demandante la atribución del uso de la vivienda por ser el interés más necesitado de protección al no disponer de otra vivienda, así como por tener una patología que podría agravarse en caso de quedarse sin vivienda, en tanto que, por su parte el demandado asimismo solicita su atribución, porque sufre una patología que determina que sería recomendable continuar en los lugares que conoce o controla, (viii) que, establece el artículo artículo 96 del Código Civil, tras la reforma de la Ley 8/2021 de 2 de junio que "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes. A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación. Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente. 2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. 3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe", (ix) que, por tanto, para atribuir el uso de la vivienda a una de los cónyuges será necesario declarar acreditado que uno de ellos presenta un interés más necesitado de protección, y en todo caso sería exclusivamente durante un periodo de tiempo limitado; (x) que, en este caso, ambas partes presentan una elevada edad así como informes médicos que justifican su permanencia en el domicilio, por lo que dicha circunstancias no pueden considerarse para fundamentar el mayor interés de uno u otro, y (xi) que, por tanto, y dado que la actora no dispone en este momento de otra vivienda considera procedente atribuir a la misma el uso de la vivienda durante el plazo de un año, periodo que se considera suficiente para que las partes procedan a su venta o liquidación de la sociedad de gananciales.
SEGUNDO.- Así las cosas, la decisión judicial adoptada de atribución temporal de uso, por un año, a la esposa, de la que constituyera vivienda conyugal, es combatida por la representación procesal del demandante, manteniendo en su contra concurrir error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 96 del Código Civil, daod no tomar en consideración otros aspectos que hacen a la situación económica y patrimonial de los cónyuges y que acreditan que la Sra. Antonieta es el interés más necesitado de protección, y así, dice, sorprendentemente, la resolución judicial hoy impugnada recoge, en su fundamento de derecho 3º el siguiente argumento "en este caso, ambas partes presentan una elevada edad así como informes médicos que justifican su permanencia en el domicilio, por lo que dicha circunstancias no pueden considerarse para fundamentar el mayor interés de uno u otro. Por tanto, y dado que la actora no dispone en este momento de otra vivienda se considera procedente atribuir a la misma el uso de la vivienda durante el plazo de un año, periodo que se considera suficiente para que las partes procedan a su venta o liquidación de la sociedad de gananciales" de lo que discrepa afirmando no tener ningún sentido esta conclusión, en cuanto se ha otorgado el uso de la vivienda conyugal a la demandante limitadamente y por brevísimo período de tiempo pese a reconocer que ésta no dispone de momento de otra vivienda, sin tener en cuenta determinados datos de su situación como que carece de bienes más allá de la vivienda conyugal y otros ingresos, más allá de la pensión compensatoria fijada en la sentencia que impugna, de manera que cuando se verifique el condicionante de terminación del derecho de uso, que es el plazo de un año, es más que probable que aún no se haya producido la división de la copropiedad del inmueble, con lo cual se encontrará sin posibilidad de procurarse una vivienda donde residir, ya que, como se ha dicho, carece de otros bienes económicos para acceder por compra o alquiler, y solo cuenta con la actual pensión compensatoria de 600 euros; pero sobre todo y muy especialmente, porque dado su edad (70 años) y las actuales condiciones del mercado inmobiliario en Málaga, incluso más probable todavía es que de la venta de su parte no obtenga dinero suficiente para adquirir otra vivienda, por ello, si bien por la juzgadora "a quo" se valora que, teniendo en cuenta la edad de ambos cónyuges y los justificantes médicos aportados por ambos, ninguno tiene una mayor situación de necesidad sobre el otro, señala que ello no es cierto, y que en dicho valoración no se ha tenido en cuenta suficientemente que carece de alternativa habitacional a la vivienda conyugal, mientras que el Sr. Luis Andrés tiene, no solo tiene la posibilidad de solicitar una habitación en las residencias de la Guardia Civil, sino que también tiene en propiedad junto con sus dos hermanos una vivienda sita en DIRECCION000 (Granada) la cual podría muy bien alquilar, ya que el alquiler de dicha vivienda, según se manifestó en el interrogatorio del día de la vista, es de 250 euros; por lo que, ahorrando su parte proporcional de la vivienda, por aproximadamente unos 170 euros mensuales, podría disponer de vivienda hasta que la vivienda familiar finalmente sea vendida, posibilidad ésta que la demandante no dispone, añadiendo que así, como quedó plenamente acreditado en el acto de la vista, tras la práctica de la prueba, la situación económica, financiera y patrimonial de la Sra. Antonieta es realmente precaria: solo cuenta con la vivienda que fuera familiar y sus ingresos son los procedentes de la pensión compensatoria, mientras que la situación del Sr. Luis Andrés, es completamente diferente, porque cuenta con su pensión al haber trabajado en la Guardia Civil de Tráfico, así como con la vivienda que ostenta en DIRECCION000, que él mismo reconoció en el acto de la vista, pues, aunque sea en copropiedad con sus hermanos, dispone de una propiedad, por lo que, por los motivos expuestos, entiende que la Sra. Antonieta es el interés más necesitado de protección al no estar en situación de igualdad en cuanto a la disponibilidad de otra vivienda que permita satisfacer su necesidad de habitación, y teniendo en cuenta su elevada edad, procede la atribución de la vivienda conyugal por tiempo indefinido o, subsidiariamente, y solo para el caso que no se entienda el interés más necesitado de protección, que la atribución del uso de la que fuera vivienda conyugal debe serlo al menos hasta que se liquide la sociedad de gananciales, momento en que la situación económica de la esposa podría permitirle hallar una solución habitacional; ya que como consta en autos y ha repetido hasta la saciedad, carece actualmente de bienes económicos para acceder a otra vivienda por compra o alquiler, pues solo cuenta con la actual pensión compensatoria de 600 euros, por lo que es completamente imposible procurarse con dicho importe una vivienda así como sufragar los gastos necesarios para la subsistencia, pues caso contrario, sostener la atribución por un año, con las condiciones económicas que tiene, la Sra. Antonieta quedará totalmente desprotegida, a todo lo cual añade que, por su parte, la situación económica del Sr. Luis Andrés es bien distinta, pues cuenta con un ingreso muy superior al tener una pensión de jubilación de 1.584 euros, y las opciones habitacionales que antes se han indicado, pronunciándose sobre este particular la Audiencia Provincial de Santander, en sentnecia de 6 de febrero de 2023, en la que resolviendo un supuesto de atribución del uso de la vivienda ha determinado finalmente que "TERCERO: La atribución del uso de la vivienda con hijos mayores e independientes. Resolución del recurso de apelación. [...] 4. En consecuencia, ni puede estimarse que la vivienda no tiene la consideración de familiar, como ha postulado en su recurso el esposo, ni aceptarse que la atribución del uso, en las actuales circunstancias, sea indefinido, como pide la esposa recurrente. En consecuencia, dadas las circunstancias del presente caso, estimamos prudente y razonable la atribución del uso concedido tal y como lo ha limitado temporalmente el juez de instancia, es decir, "hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial", pues resulta razonable que la partes convenidamente, o, en caso de desacuerdo, mediante resolución judicial, determinen el destino de ambas viviendas en coincidencia temporal, en aras de evitar que el uso de las mismas no recaiga -lo que pudiera suceder si se señala un plazo concreto del uso de la vivienda familiar- en una misma persona", planteamiento revocatorio que, a nuestra manera de entender no puede prosperar bajo ningún concepto, ya que, de entrada, procede recordar que, como nos dice, entre otras muchas, la sentencia de lka Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2006 "el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad", afirmación que, en su consecuencia, colisiona frontalmente con el planteamiento defendido por la recurrente conforme al cual su solicitud de uso se pretende con carácter indefinido, lo que es inadmisible, máxime cuando, ni siquiera concurre en el matrimonio hijos menores de edad, habida cuenta que nuestro Alto Tribunal en sentencia de 30 de marzo de 2012, con cita de la del Pleno número 624/2011, de 5 de septiembre, clarifica esta cuestión señalando expresnado que "(...), distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". CUARTO. Aplicando la anterior doctrina, debe declararse que las hijas del matrimonio (...) no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, sobre la base de los siguientes argumentos: 1º La vivienda se ha atribuido a las hijas mayores de edad sin limitación de plazo, forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 CC . 2º Si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal podría haberse atribuido a la Sra. (...), las razones deberían haber estado fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de las hijas mayores que el art. 96 CC no tutela. 3º No constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC , la convivencia de la Sra. (...) con sus hijas mayores, ya que como se ha dicho antes, éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. 4º En el supuesto de que las hijas necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el Art. 149 CC y decidir proporcionarlos "manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos", de modo y manera que habiendo no hijos o, en su caso, mayores de edad, la solución de la atribución del derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar debe resolverse en función de dos factores fundamentales, uno, el de considerar cuál es el interés conyugal más necesitado de protección, y otro, si lo hay, del que proceder a establecerlo en forma temporal, ya que concurriendo, como en el caso, régimen económico matrimonial de gananciales, todo debe reconducir a resolverse en la fase de liquidación, por tanto, una vez que la juzgadora de primer grado ha entendido que el interés precisado de mayor protección es el de la esposa, pues el factor "estado de salud" no ha sido decisivo en su resolución, por cuanto que ambos presentan informes médicos acreditativos de poder ser uno y otro merecedor del derecho de uso de la vivienda, no nos parece ser motivo suficiente para proceder a revocar el fallo judicial el hecho de que el ex marido tenga en titularidad compartida con otros familiares una vivienda en La Herradura (Granada), de tal forma que debe entenderse que un uso de mayor duración al concedido no resuelve el problema habitacional de la recurrente pues, incluso, podría agravarlo de futuro, habida cuenta que, lo quiera o no, esa provisionalidad debe finalizar con la liquidación de la sociedad de gananciales, y el decidir que se mantenga hasta ese momento puede llegar a implicar ciertas dificultades en el proceso de efectiva liquidación de la masa ganancial, por lo que es de considerar que la concesión establecida anual es la procedente para poner fin a la medida decretada.
TERCERO.- Por otro lado, en relación a la cuantía de la pensión compensatoria, considera la recurrente que no se ha atendido suficientemente a todos los criterios para su determinación, y que ha de ser fijada en 750 euros, por cuanto la demandante tiene prácticamente 70 años, y el matrimonio ha tenido una duración de 48 años, habiéndose dedicado plenamente al cuidado de los hijos, y a este respecto, cabe recordar el parecer del Tribunal Supremo, para lo que cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que la recoge en su sentencia de 24 de enero de 2018, en la que señalaba que "siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil (EDL 1889/1), aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC (EDL 2000/77463) ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión" a lo que añade que "como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril (EDJ 1994/3087) , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novumiudicium", de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia,"( AP Málaga, sec. 6ª, S 24-01-2018, nº 41/2018, rec. 822/2017 )", por lo que atendiendo a lo anterior, entiende que no resulta ajustado a derecho que se establezca una pensión compensatoria por una cuantía de 600 euros mensuales, y mucho menos si la atribución del uso de la vivienda habitual se realiza por el plazo de un año, puesto que tal limitación le deja en una situación de claro desequilibrio, ya que si transcurrido dicho plazo de un año, y la situación de copropiedad con su ex marido no se ha resuelto, contará con tan solo 600 euros mensuales, cantidad que resulta a todas luces insuficiente para procurarse habitación y sustento, mientras que el Sr. Luis Andrés dispondrá de al menos casi 1.000 euros, situación de desequilibrio económico que trae causa directa de la ruptura matrimonial, y que muestra a las claras que la cuantía actualmente fijada no atiende a la situación económica de los cónyuges, pues deja a la recurrente en una situación de claro desequilibrio económico, ya que se quedará sin habitación y con escasos recursos económicos durante el tiempo que se prolongue la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que, en atención a ello, considera que deberá percibir 750 euros de pensión compensatoria más el doble los meses de pagas extraordinarias, además señala, tal y como consta en las actuaciones, que el demandado ha omitido aportar documentación acreditativa de la vivienda que posee en copropiedad con sus hermanos, así como los ingresos que percibe del alquiler de dicha vivienda; datos que también son configuradores de su situación económica, cuestión que además confirmó en el interrogatorio el día de la vista, y cuya omisión no puede perjudicar a la demandante, tesis argumental que tampoco es de acogida en esta segunda instancia, pues, con carácter general, es doctrina reiterada de este tribunal de alzada que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, debiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizados por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevada a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 30 de marzo de 1988, 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el/la juzgador/a incurrió en el error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia de las practicadas, haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. SS. de 17 de diciembre de 1985, 13 de julio de 1986 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto o claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada, y en este ámbito de actuación, también decir en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez "a quo" de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración, ahora bien, precisando que, ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos y, por otro lado, finalmente, en cuanto a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba se debe estar a lo que previene el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1º del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, debiendo entenderse que esta función valorativa probatoria ha sido desplegada por la juzgadora de primer grado con meridiana pulcritud a la hora de resolver acerca de la procedente concesión de la pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la ex esposa, así como en relación con su cuantificación, único aspecto que se presenta como controvertido en alzada, por cuanto que el ex marido demandada muestra conformidad con el establecimiento de dicha pensión en forma vitalicia en beneficio de quien fuera su esposa durante más de 48 años, no estando de más traer a colación para centrar el tema objeto de debate que el Tribunal Supremo (Pleno) en sentencia número 864/2010, de 19 de enero, dispone que el artículo 97 del Código Civil exige para su concesión que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a su establecimiento, y que en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, pretendiendo con ello, declara, "(...) evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación", añadiendo que "de este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión" y a la vista de ello, "el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal(...)", siendo una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges, sin que exista posibilidad de convertir la pensión compensatoria en un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, de tal forma que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por conducto del artículo 97 del Código Civil, y esos factores a los que nos venimos refiriendo en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración, apareciendo entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, (i) la edad, (ii) duración efectiva de la convivencia conyugal, (iii) dedicación al hogar y a los hijos; (iv) cuántos de éstos precisan atención futura; (v) estado de salud, y su recuperabilidad; (vi) trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; (vii) circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; (viii) facilidad de acceder a un trabajo remunerado, (ix) perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral; (x) posibilidades de reciclaje o volver - reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio), (xi) preparación y experiencia laboral o profesional, y (xii) oportunidades que ofrece la sociedad, entre otras muchas otras, y en esa coyuntura, considera el tribunal colegiado de alzada que, insistimos, no hay discusión alguna acerca en este derecho de naturaleza dispositiva acerca de la procedente concesión de pensión compensatoria a consecuencia del desequilibrio económico que el divorcio produce en la esposa, quedando circunscrita la decisión en su cuantificación, y en ese sentido los factores expuestos han sido convenientemente leídos por la juzgadora de instancia al resolver, primero la concurrencia de desequilibrio económico entre los cónyuges consecuencia de la disolución matrimonial y, en segundo lugar cuantificando en forma vitalicia la pensión en 600 euros en 14 pagos anuales, más que suficiente si tenemos en consideración que la pensión de jubilación percibida por el obligado a su prestación asciende a 1584 euros mensuales, sin que, como se dijo, se pretenda con la concesión de esta medida económica iguar patrimonios, razón que, por tanto, justifica ser inaceptable que el incremento pretendido lo sea hasta los 750 euros en los 14 pagos anuales, es decir, pretendiendo con ello conseguir que la pensión compensatoria se constituya en la mitad de la de jubilación de la que es perceptor el marido, importe el establecido que el tribunal estima acertad y ajustado a las circunstancias concurrentes en el caso, ya que, independientemente de que esa vivienda de titularidad compartida con terceros le reporte unos ingresos consecuencia de su alquiler, la cuantificación precisada es la correcta y adecuada y, además, una vez liquidada la sociedad de gananciales, las dificultades económicas de la esposa se verán suavizadas con la percepción que le corresponda en su mitad, consideraciones que, en definitiva, deben reconduicirnos al dictado de una sentencia desestimatoria del recurso y, por ende, a su plena confirmación.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aún ante la desestimación del recurso de apelación planteado por la parte de demandante, dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.
