Sentencia Civil 145/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1043/2021 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Aurora y declara la nulidad del contrato de fecha 19 de Julio de 2018, condenando a la entidad CLUB LA COSTA UK SUCURSAL EN ESPAÑA a devolver cantidad de 14.807,04 libras esterlinas junto con los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas.

Articula la apelante su recurso en varios motivos con el siguiente enunciado:

1º) Reproduce la cuestión de competencia internacional que ejercitó por medio de declinataria.

2º) La desestimación de la falta de legitimación activa con base a conjeturas o presunciones no acreditadas.

3º) Error en la normativa aplicable, aplicación de la Ley Española al contrato de autos.

4º) Falta de legitimación pasiva de la demanda.

5º) Error en la normativa aplicable. Declaración de nulidad del contrato por indefinición del producto.

6º) De la duración del contrato.

7º) Error en la valoración de la prueba al considerar la cantidad de 11.700 Libras como precio del contrato y condena a su restitución .

8º) De la condena en costas pese a la minoración de la cantidad formulada en la demanda.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Para resolver tanto el recurso de apelación interpuesto por CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA conviene exponer los antecedentes de la instancia que se resumen de modo siguiente:

La Sra. Aurora, formulo demanda de procedimiento ordinario frente a la entidad Club La Costa UK PLC Sucursal en España alegando, en síntesis, que el 19 de Julio de 2018, adquirió un aprovechamiento por turno denominado Propiedad Fraccional, siendo el precio de 16.816 libras, 4396.00 libras se corresponden a una cuantía que forma parte del precio final, por subsumir un contrato anterior, más 699 libras por gastos de gestión y 12421.00 libras quedaron por pagar a plazos. Sucintamente, se alegaba que el contrato quebrantaba las Leyes de protección a los consumidores y las Leyes especiales y en concreto que adolecía de falta de transparencia y no cumplía con las exigencias de la Ley 4/2012. Por ello solicitaba el dictado de sentencia que declarase la nulidad del referido contrato y la devolución del precio entregado, si bien en el acto de audiencia previa desistió de las pretensiones aminorando la cantidad solo en lo que se refería a los años que restaban de la vigencia del contrato una vez declarado nulo, dándose traslado a la parte parte demandada quien mantuvo su oposición.

Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, se personó el procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de Club La Costa UK, PLC Sucursal en España planteando declinatoria de jurisdicción, alegando la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la demanda al corresponder a los tribunales ingleses. Tras la tramitación oportuna se dictó Auto de fecha 15 de Octubre de 2020, que desestimó la declinatoria de jurisdicción planteada, resolución contra la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

Continuada la tramitación del procedimiento, la demandada Club La Costa presentó escrito de contestación a la demanda alegando sucintamente: la falta de legitimación activa de los actores, la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España, al considerar que dicha entidad dependía de su matriz Club La Costa UK PLC, sociedad de nacionalidad británica, a su vez mandataria de la sociedad CLC Resort Developments Limited; la validez de la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato siendo por tanto la ley aplicable la ley inglesa; el objeto del contrato; la duración del contrato; y otras consideraciones sobre el propio contrato.

Se dictó sentencia con fecha 27 de Abril de 2021, que es objeto de recurso, por la que se declara la nulidad del contrato y la condena al pago de la cantidad de 15.807,04 Libras, más intereses y con imposición de costas, que es objeto de recurso por los motivos arriba indicados que a continuación procede resolver.

TERCERO.- El primer motivo del recurso viene referido a la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de la demanda. Reproduce los argumentos de la cuestión de competencia internacional suscitada en la instancia y resuelta por Auto de fecha 15 de Octubre de 2020, después objeto de recurso y confirmándose el mismo.

Reproduce la recurrente la incompetencia de los Tribunales españoles para conocer de la demanda invocando la cláusula "S" del contrato, en la que las partes se sometieron, con carácter exclusivo, a los Tribunales ingleses,

El motivo se desestima.

Esta Sala, en autos de Pleno de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018), 19 de septiembre de 2018 (recurso 78/2018) y 25 de septiembre de 2018 (recurso 64/2018), fijó los criterios que dan respuesta a las cuestiones que se vienen planteado en declinatorias idénticas o similares, aunque en resoluciones posteriores hemos matizado algunos aspectos atendiendo a las circunstancias del caso concreto, que resumimos en nuestro auto de 4 de enero de 2021 (recurso 653/2020), en los términos siguientes:

a) No es aplicable la teoría del levantamiento del velo en dicho trámite procesal, quedando extramuros del debate que las distintas entidades codemandas formen parte de un solo entramado empresarial y societario, de manera que debe estarse a la consideración de cada una de ellas como sociedades mercantiles independientes a efectos contractuales.

b) En los contratos de aprovechamiento por turno no se genera un derecho real, ni un derecho de arrendamiento sobre un inmueble, de manera que no es posible invocar la competencia exclusiva y excluyente establecida por el artículo 24.1 del Reglamento UE 1215/2012 respecto a los tribunales del país donde radica el inmueble.

c) La determinación del foro competencial internacional para este tipo de contratos se rige por lo previsto en el artículo 18.1 del Reglamento UE 1215/2012, por lo que, respecto a las personas jurídicas -como son las entidades demandadas- habrá que constatar si en España radica alguno de los puntos de conexión que se mencionan en el artículo 63.1, esto es la sede estatutaria, la administración central o el centro de actividad principal.

d) Puesto que en este tipo de relaciones contractuales complejas intervienen varias sociedades, debe ser la que suscribe el contrato principal de venta, no las intervinientes en los contratos de administración o accesorios, la que determine el punto de conexión exigido por el artículo 63.1 del Reglamento UE 1215/2012, atendiendo a los criterios siguientes:

"1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra: a) su sede estatutaria, b) su administración central, c) su centro de actividad principal.

3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica".

Los demandantes ostentan la condición de consumidores, por lo que es de aplicación el art. 17 del citado Reglamento, que remite para determinar la competencia a su Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5; de manera que, con arreglo al art. 18, es electivo demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el del domicilio de los consumidores, lo que tiene refrendo en el art. 22 quinquies de la LOPJ, apartado d): "En materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español".

En el contrato objeto del litigio Club La Costa (UK) PLC. Sucursal en España interviene como empresa vendedora (cuestión sobre la que volveremos al dar respuesta al segundo motivo del recurso), con establecimiento permanente en España, Urbanización DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION000, Mijas- Costa, Málaga, lo que implica atribuir la competencia a los tribunales españoles y confirmar el pronunciamiento recurrido.

Resulta irrelevante que en la cláusula "S" se pactara la sumisión expresa, con carácter exclusivo, a favor de los tribunales ingleses, pues como ya dijo esta Sala en auto de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018), reiterado en otros muchos posteriores, como por ejemplo el auto de 2 de julio de 2021 (recurso 199/2020), dicho pacto no es oponible a los consumidores, condición que como ya hemos dicho ostentan los demandantes, y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento 1215/2012, que atribuyen la competencia para el conocimiento de litigios como el presente a los Tribunales de España, donde se halla domiciliada la sociedad mercantil demandada

CUARTO..- El segundo motivo se refiere a la falta de legitmación activa de la Sra. Aurora para formular la demanda alegando que consta que el contrato se firmó no solo por la demandante sino por el Sr. Primitivo, no constando en las actuaciones que fuera matrimonio y sin embargo la sentencia objeto de recurso le otorga legitimación activa presumiendo la existencia de matrimonio, existiendo un condominio de los derechos adquiridos por lo que se alega en el recurso la necesidad de que ambos deben ejercitar la acción.

En primer lugar, la alegación de falta de legitimación activa no se cuestionó en la contestación. El momento adecuado para el planteamiento de las pretensiones se sitúa en la fase inicial del proceso. Cabe recordar en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) núm. 713/2014, de 17 de diciembre, entre otras muchas, según la cual "Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario".

De este modo, toda novedad relevante introducida de forma extemporánea no debe ser tenida en cuenta, al objeto de no alterar el debate a lo largo del proceso. La prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 u 8 de junio de 2016, entre otras muchas). Por este motivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional mantienen que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 9 de marzo de 2011 , y 18 de febrero de 2014 ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio)". La prohibición de introducir cuestiones novedosas afecta también a la segunda instancia. Pero además, respecto de la segunda instancia, en el sistema procesal español opera la denominada apelación limitada, que impide suscitar cuestiones nuevas que no fueron objeto debidamente introducido en la primera instancia.

Cuando se habla, respecto al recurso ordinario de apelación, de novum iudicium no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente en la primera instancia, revisio prioris instantiae, el cual ya no puede ser ampliado, aunque sí reducido, tantum devolutum quantum apellatum, lo que autoriza a limitar el nuevo conocimiento del asunto en apelación a los aspectos del objeto procesal únicamente recurridos por las partes, y no abrir la revisión a todos ( SsTS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 o 12 de septiembre de 2007 entre otras), además de infringir lo dispuesto en el art. 456 LEC "

Sin perjuicio de estas circunstancias, y en tanto en cuanto la sentencia entra de oficio a analizar la legitimación activa cuestionada por la demandada en dicho acto, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo artículo 10 de la LEC señala que "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". Nos recuerda la STS de 28 de febrero de 2002 que "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar". Y en similar sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 30 de julio de 1999 al exponer que "prescindiendo de los distintos supuestos con que cierta parte de la doctrina científica e incluso la jurisprudencial ha estudiado la legitimación procesal, hay que estimar a la misma como un presupuesto de la cuestión de fondo que tiene que dilucidarse en una contienda judicial que concreta quién o quiénes tienen que ser parte en la misma para que la actividad jurisdiccional produzca todos sus efectos. En otras palabras, que la parte procesal sea titular activa o pasivamente del derecho que se estudia en el proceso". Y es claro que la Sra. Aurora forma parte del contrato cuya pretensión de nulidad se postula gozando de legitimación activa, no cuestionada en la contestación, para el ejercicio de la acción entablada, reproduciendo aquí las acertadas consideraciones jurídicas de la sentencia cuando analiza, de oficio, la legitimación activa de la misma para formular la acción ejercitada pues conviene recordar con la STS de 29 de enero de 2009 señala que es "doctrina de esta Sala, citada por la parte recurrente, en cuanto a la figura del litisconsorcio activo necesario que, como señala la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2008 , supone "el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría sólo en falta de legitimación activa "ad causam". La STS de 3 de noviembre de 2005 señala que es "reiterada doctrina de esta Sala rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 ; 5-12-00 ; 11 de abril 2003 )."

El motivo por tanto no prospera.

QUINTO.- Por razones sistemáticas se resolverá conjuntamente en este apartado los motivos 3, 4 y 5 relativos al error en la normativa aplicable, aplicación de la Ley Española al contrato de autos, la falta de legitimación pasiva, la normativa aplicable respecto a la declaración de nulidad del contrato por indefinición del producto y la duración del contrato.

Ninguno de ellos prospera.

En cuanto al motivo 3 referido al error en la normativa aplicable, se invoca en el mismo la sumisión a la Ley inglesa y discrepa el recurrente del pronunciamiento del magistrado de instancia que somete la contrato objeto del procedimiento a la Ley 42/2012, insistiendo en la aplicación de la cláusula de sumisión y ello de conformidad con el Reglamento 593/ del Parlamento Europeo y Del Consejo de 17 de Junio de 2008.

Reiterando lo expuesto al dar respuesta a la cuestión previa, la aplicación de la ley inglesa por la existencia de una cláusula de sumisión expresa ha sido resuelta por esta Sala en varias ocasiones en sentido negativo. En nuestra sentencia de fecha 28 de junio de 2019 (recurso 626/2018) citada por las posteriores de 25 de mayo de 2021 (recurso 1.456/2019), y 2 de febrero de 2022 (recurso 838/2020), rechazamos su validez por las razones siguientes: Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que "el presente contrato se rige por la legislación inglesa", de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo ( art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica" .

Y lo expuesto es perfectamente aplicable al caso de autos, si bien, el contrato ahora objeto de litigio data de fecha de 19 de Julio de 2019 y por lo tanto le es de aplicación la Ley 4/2012 de 6 de julio (RCL 2012, 946), de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso al ordenamiento jurídico español la directiva 2008/122/CE (LCEur 2009, 147) .

Por las razones expuestas hemos de confirmar el pronunciamiento recurrido, que se acomoda al criterio mantenido por esta Sala.

Tampoco prospera el motivo numero 4 referido a la falta de legitimación pasiva:

En el desarrollo del motivo insiste la recurrente que la consideración en la sentencia de que la entidad Club La costa UKPLC Surcursal en España es un error, debido en parte a la traducción del inglés al castellano, sino que lo hace en representación de CLC Resort Develpments Limited, siendo por tanto mera apoderada.

El art. 10 LEC dispone que "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", legitimación "ad causam" que, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002, es la posición o condición objetiva íntimamente relacionada con el objeto del procedimiento que determina la aptitud para actuar como parte, demandante o demandada, añadiendo la posterior sentencia de 30 de julio de 1999 que prescindiendo de los distintos supuestos con que cierta parte de la doctrina científica e incluso la jurisprudencial ha estudiado la legitimación procesal, hay que estimar a la misma como un presupuesto de la cuestión de fondo que tiene que dilucidarse en una contienda judicial que concreta quién o quiénes tienen que ser parte en la misma para que la actividad jurisdiccional produzca todos sus efectos. En otras palabras que la parte procesal sea titular activa o pasivamente del derecho que se estudia en el proceso.

En el contrato la entidad Club La Costa UK, PLC, Sucursal en España intervino como vendedora, lo que justifica su legitimación para ser demandada, como ya dijimos en un supuesto idéntico en nuestra sentencia de 28 de mayo de 2021 (recurso 76/2020), sin que obste que se trate de una sucursal, pues es una entidad registrada con establecimiento permanente en España, con CIF en nuestro país y actividad propia, remitiéndonos a lo que dijimos en nuestro auto de Pleno de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018): los criterios de asignación de competencia que establece el Reglamento 1215/2012 no admiten derogación por esa circunstancia, pudiendo apuntarse, por el contrario, que justamente la salvedad que se establece en el citado art. 17, al referirse al punto 5 del art. 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro "si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos", habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende "un centro de operaciones, que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que éstos, aun sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación" (STJCE de 22 de noviembre de 1978, asunto 33/78) y que el concepto de "litigios relativos a la explotación", según la misma resolución, no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y que se deban cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se halle establecido; de manera que, contrariamente a lo que sostiene la representación de la apelada, se establece un fuero específico para el conocimiento de litigios referidos a obligaciones contraídas con terceros por establecimientos secundarios de una persona domiciliada en un Estado miembro favorable a que los tribunales del Estado en que se halle dicho establecimiento sean competentes para su conocimiento.

En cuanto error en la normativa aplicable y en la declaración de nulidad del contrato por indefinición del producto, reseñado en el apartado 5..

Discrepa la recurrente de que el objeto del contrato sea el aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico regulado por el Título II de la Ley 4/2012, pues siendo realmente un producto equivalente al definido por el art. 2 de la citada Ley, únicamente le e s de aplicación el Título I, por la remisión del art. 23.8.

El contrato suscrito entre las partes se rige por la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, y mantiene los principios rectores de la anterior la Ley 42/98, pues como indica la sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017, en este tipo de contratos no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido).

El contrato no identifica el inmueble que constituye su objeto, pues como indica el magistrado de instancia, no contiene ninguna identificación de inmueble alguno, ni siquiera se describe los Resorts. Unicamente existen una menciona a un complejo turístico idenficado con nº NUM000 (propiedad asignada)siendo el Resort DIRECCION002, sin descripción del mismo, o de sus instalaciones o de la situación del edificio donde se encuentra, sin descripción registral. Ni siquiera se hace constar el turno concreto que sobre dicho inmueble se adquiere. y, consecuentemente, lo que es motivo de nulidad del contrato, remitiéndonos a lo que dijo el Tribunal Supremo en la sentencia 192/2016, de 29 marzo:

(...) el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual: "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos". Esta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero, y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre (RJ 2015, 4341) , que: "En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley". Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento "determinable por sus condiciones genéricas". Por tanto nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998".

Por las razones expuestas procede confirmar la causa de nulidad apreciada en la sentencia recurrida, y por tanto la nulidad del contrato.

SEXTO.- En cuanto a los motivo 6 y 7, se resolverán conjuntamente pues se refiere a la discrepancia en los pronunciamientos de la instancia relativos a la duración del contrato y por ende en la valoración de la cantidad objeto del contrato y la cantidad objeto de restitución.

En lo que respecta a la duración discrepa el recurrente de los razonamientos del magistrado de instancia que declara indeterminada la duración del contrato, ya que se pactó un plazo de 18 años, por lo que la cantidad a restituir es diferente a la realizada en la instancia, entendiendo que la sentencia incurre en un error al considerar indeterminada la duración del contrato. Se remite la parte recurrente a la cláusula G del contrato que prevé la conservación de de los derechos y puntos fraccionados hasta la fecha de venta de la suite, o cuando el solicitante venda o transfiera dichos derechos fraccionados o deje de ser propietario, lo que su ceda primero, añadiendo que el club de propietarios continuará por sí mismo hasta finales de 2044, mientras continúe teniendo suites.

Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la referida estipulación, que se incorpora a la gran mayoría de los contratos que viene concertando la entidad demandada, citando como ejemplo nuestra sentencia de 8 de abril de 2022 (recurso 1.257/2019), en la que decíamos lo siguiente: !...ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo sino la fecha en que el fideicomisario "comenzará" el proceso de venta, siendo que dicha venta podrá llevarse a cabo en un momento muy posterior. Ello unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería " hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero", lleva a considerar que efectivamente no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta. La confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las clausulas por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la ley de 50 años.

En igual sentido nos pronunciamos en la posterior sentencia de 5 de mayo de 2022 (recurso 108/2021), en la que concluímos que existe una indeterminación absoluta del plazo contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con cita de las anteriores 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que reitera la posterior sentencia 378/2018 de 20 junio, siendo correcto el pronunciamiento recurrido que declara la nulidad del contrato por contravenir lo dispuesto en los artículos 23.2 y 30 de la Ley 4/2012.

Por tanto es correcta la cuantificación pactada en la resolución de instancia, cuyas operaciones se realizan partiendo de un plazo legal máximo de duración de 50 años, siguiendo el criterio marcado por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 11 de diciembre de 2018. Por tanto no prosperan los motivos analizados.

SEPTIMO.- Finalmente en cuanto al último de los motivos, la parte recurrente considera en aplicación de lo dispuesto con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no procede el pronunciamiento condenatorio en costas, al estimarse parcialmente la demanda y no concurrir temeridad.

Examinadas las actuaciones no prospera el motivo. La sentencia fue totalmente estimada en cuanto a la concurrencia de todos los requisitos invocados respecto a la acción de nulidad, resultando que la parte actora en le acto de Audiencia Previa, minoró la cuantía de lo reclamado aquietándose a los criterios del Tribunal de instancia a indicación suya y a los criterios del Tribunal Supremo, reduciendo su reclamación de 16.141,44 libras a 15.807,04 libras, es decir 334,4 libras menos que es una variación ínfima, a pesar de lo cual la demandada mantuvo su oposición, por lo que la condena implica una estimación sustancial de la demanda, lo que conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada conllevaría la condena en costas a la parte demandada [ STS de 10 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 4836/2016), en otras muchas].

Por todo lo expuesto se desestima el recurso de apelación formulado confirmándose la resolución recurrida.

OCTAVO.- Desestimado el recurso se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.