Sentencia Civil 142/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1068/2021 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la parte demandada, la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda por Paula, frente a la apelante en solicitud de que se declarara nulo el contrato de fecha de 29 de Abril de 2015 de derecho aprovechamiento por turno denominado Propiedad Fraccional, del que considera que está sometido al régimen de la ley 4/2012, por vulneración de sus preceptos solicitando la 12.020,16 libras y sus intereses.

La sentencia estimó parcialmente la demanda estimando la nulidad del contrato pero en cuanto a sus consecuencias, solo reconoce la legitimación de la actora, tras la aplicación de las correspondientes reglas de determinación de la indemnización con respecto a la duración pactada, en la cuantía de 5.267,93 Libras.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada respecto de, prácticamente, todos los pronunciamientos, falta de legitimación activa, desestimación de la aplicación de la ley inglesa, declaración de nulidad del contrato litigioso y error en la valoración de la prueba en cuanto a la duración del contrato.

SEGUNDO.- Este mismo tipo de contrato ya ha sido analizado por esta sala, resolviendo sobre las mismas cuestiones aquí apeladas, por lo que se han de seguir aquellas resoluciones en cuanto sean aplicables al caso. Como en aquellas ocasiones, se ha de anticipar que por la Sala se aceptan las consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia sobre las cuestionesobjeto del recurso de apelación, teniéndolas aquí por reproducidas,

complementadas con las que se expresan a continuación.

Así, comenzando por el primero de los motivos del recurso, reproduce la parte apelante los argumentos que se alegaron en la interposición de la declinatoria en la instancia, invocando además la sumisión expresa en favor de los tribunales ingleses, declinatoria que fue desestimada y que esta Sala ha de ratificar, aceptando el criterio mantenido por el Juzgado de Primera Instancia. Se alega en el recurso y se invoca la cláusula de sumisión establecida en el contrato a los tribunales ingleses, en concreto la cláusula S. La citada cláusula contractual de sumisión expresa establece: "S. Ley: este Contrato se interpretará de conformidad con la legislación Inglesa y estará sujeto a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales ingleses. Por medio de este documento las partes contratantes se comprometen de manera irrevocable a enviar todas las notificaciones por correo a las direcciones que figuran a continuación o de cualquier otra forma permitida por las leyes de Inglaterra y Gales".

Sobre esa cuestión hemos de referirnos nuevamente a nuestro auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018) donde en el FD V decíamos:

"QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).

En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:

1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia "con carácter exclusivo" a dicho Tribunales.

2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.

Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012, conforme al cual: "Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes"; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.

(...)

Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:

1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio

2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.

3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.

En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: "Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro". Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.

Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012, según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en España, por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.

En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos".

Y es que al ostentar los actores, la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza", de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.

Versando el litigio sobre nulidad de un contrato concertado con consumidores el art. 17 del Reglamento, remite a las reglas de competencia establecidas en su Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5, y con arreglo al art. 18 es electivo para aquellos demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ, cuyo apartado d) dispone que en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español.

TERCERO.- Fijada pues la competencia internacional, ha de entrar a conocer el resto de los motivos.

En cuanto al motivo segundo se alega falta de legitimación activa al no desprenderse que la Sra. Paula sea la titular de relación jurídica litigiosa en ausencia de su hermana fallecida y contratante, no pudiendo aquella comparecer en calidad de sucesora de la fallecida Sra. Amelia, no contando testamento alguno, ni actividad probatoria salvo una declaración jurada de única que no prueba su legitimación.

La Sentencia objeto de recurso se pronuncia al respecto en el siguiente sentido: " Con respecto a la falta de legitimación activa. En el supuesto de autos se da un supuesto especial. Consta que el contrato cuya nulidad se pretende, viene firmado por Amelia e Paula. La Sra. Amelia falleció antes de presentar la demanda, así lo dice y acredita la demandante con la demanda. Pese a ello, la parte demandante se persona, mediante ampliación de la demanda, en su nombre, ampliación que fue admitida por la LAJ por Decreto de fecha de 1 de septiembre de 2020. En el mismo Decreto se remitió al acto de la audiencia previa para resolver esta cuestión. Pues bien esta admisión de la ampliación de la demanda en nombre y representación de la Sra. Amelia (no en nombre de sus herederos o herencia yacente) no puede admitirse pues, como se ha dicho, no es controvertido su fallecimiento con anterioridad a la demanda. Se pudo personar en nombre de su herederos o sucesores, pero no en su nombre, por ello que no cabe tal admisión. Fruto de ello, la parte demandada, al presentar la demanda a nombre de la Sra Paula, y no, en un principio, en nombre de la Sra. Amelia, sostuvo la falta de legitimación activa de la primera. Conviene recordar con la STS de 29 de enero de 2009 señala que es "doctrina de esta Sala, citada por la parte recurrente, en cuanto a la figura del litisconsorcio activo necesario que, como señala la Sentencia de fecha

12 de febrero de 2008 , supone "el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría sólo en falta de legitimación activa "ad causam". La STS de 3 de noviembre de 2005 señala quees "reiterada doctrina de esta Sala rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 ; 5-12-00 ; 11 de abril 2003 ).". Por lo tanto, en esencia, lo que la parte demandada sostuvo fue un supuesto de legitimación activa incompleta al no concurrir los dos firmantes del contrato demandante. Está claro que la Sra. Amelia no pudo firmar la demanda (personarse) al constar fallecida, pero pudo concurrir con los herederos o sucesores de la Sra. Amelia. La parte demandante reiteró en el acto de la audiencia previa que la parte demandada era perfecta conocedora del derecho inglés en el sentido que la demandante, hermana de la fallecida, era la sucesora, pues en el derecho inglés carece de relevancia la figura del heredero. Pues bien la parte demandante olvida que a quien debe interesarle que conozca tal circunstancia es al Juzgador (no a la parte contraria) y corresponde la carga de probarlo a la demandante, sin que ninguna prueba aportase de tal extremo.

Pues bien, en este caso, estimo que la pretensión de nulidad contractual, siendo directamente afectada la Sra. Paula en el contrato, ostenta plena legitimación activa para interesarla, lo que ocurre es que, para el supuesto de nulidad, la pretensión indemnizatoria que pueda concederse no corresponde de forma íntegra en su beneficio, toda vez que debe compartirla de forma conjunta con los herederos de la Sra. Amelia (sin que conste en autos que tal condición lo ostente la Sra. Paula), consecuentemente, para el caso que se fije una cantidad por razón de restitución de prestaciones, se concederá a la demandante el 50%, pudiendo reclamar la cantidad restante del 50% los herederos/sucesores de la Sra. Amelia en contienda distinta, una vez que no consta personados en el presente."

Como se acaba de exponer el Juzgador de instancia rechazó la legitimación activa de la actora apelada para reclamar la totalidad de la devolución de la prestación y la falta de prueba de la sucesión de la misma en los derecho de la otra hermana contratante, lo que implicó la estimación parcial de la demanda en la mitad dineraria de las pretensiones. En cuanto a la legitimación de legitimación activa de la Sra. Paula en la parte de la reclamación que sí ha sido reconocida en la sentencia, un 50% de la que se reclamaba, ha de rechazarse el motivo alegado por cuanto establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Asimismo cabe recordar de aplicación al caso la doctrina del Tribunal Supremo establecida en Sentencia de 21 de Noviembre de 2017 que dice ""a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria". Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero".

Doctrina aplicable al caso puesto que la nulidad que se postula es de carácter absoluto al amparo de Ley 4/2012, de 6 de julio, por lo que alegada por la parte demandante goza de plena legitimación para su ejercicio.

El motivo por tanto no prospera.

CUARTO.- En cuanto al motivo tercero y cuarto que considera que ha de ser de aplicación la ley inglesa así como su falta de legitimación pasiva, debe ser rechazado en los mismos términos que la Juzgadora de Instancia y cuya cuestión, en el mismo sentido, ya ha resuelto esta Sala, concluyendo que lo aplicable es la ley española que regula esta materia. Así, en la sentencia de esta sección 4ª del 28 de junio de 2019, RA nº 626/2018, se dice lo siguiente: "Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que "el presente contrato se rige por la legislación inglesa", de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no deun acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, (...), lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor. Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" ( art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los contratantes consumidores una sediciente legislación británica. Sediciente porque el art. art. 281.2 de la LEC establece que "el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación", y señala el Tribunal Supremo en sentencia núm. 338/2008 de 30 abril, citando las de 27 diciembre 2006 y 4 julio 2007 que el derecho extranjero recibe el tratamiento de las cuestiones de hecho, por lo que es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, "pues de otro modo, cuando no le sea posible al Tribunal español fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá de juzgar y fallar según el Derecho patrio, de acuerdo con el artículo 12.6 II del Código civil (texto entonces vigente), cuyo inciso final y la interpretación en base a jurisprudencia consolidada (sic). Lo que no puede ser confundido con la aplicación de oficio de la norma de conflicto, además de que la jurisprudencia ha declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso, y la facultad que se concede al juez en el artículo 12.6. II, inciso final (texto hoy derogado por la Ley 1/2000 de 7 de enero) no constituye una obligación" y estas últimas consideraciones merecen ser traídas a colación porque la mera presentación de una copia traducida de la "Timeshare Act de 1992" no acredita que esta fuese la legislación inglesa vigente, aplicable y que haya de interpretarse en el sentido que propugna la apelante, puesto que para ello hubiese sido precisa la aportación del pertinente dictamen de juristas conocedores de dicha legislación."

A ello ha de sumarse que, tanto la parte actora, con la salvedad antes referida y resuelta, como la demandada tienen legitimación activa y pasiva, respectivamente, como sujetos de la relación existente entre las partes derivada del contrato que les une. Prueba de la legitimación pasiva que niega la demandada, es que esa entidad fue la que contrató como vendedora con los demandantes y firmó el contrato junto a ellos, con independencia de que se trate de la empresa matriz o de una de sus sucursales, como aparece en la misma denominación. El propio Reglamento Europeo 1215/2012 viene a señalar como domicilio de la persona jurídica que

interviene en este tipo de contratos el del lugar de su sede estatutaria, el de su

administración central o el de su centro de actividad principal, confiriendo entidad propia a las entidades que actúan en representación de la persona jurídica matriz. No obstante, en el caso de autos, quien firma el contrato es la entidad demandada, sucursal o no, que tiene domicilio en España y a la que los compradores solicitan los derechos de aprovechamiento, recogiéndose literalmente como parte contratante la entidad apelante, Club la Costa UK PLC, sucursal en España(la Compañía vendedora) constituida España, con CIF númeroW8265235E, cuyo domicilio está ubicado en Calle Finlandia Nº 8, San Eugenio Alto, Adeje, 38660, Tenerife, España", sin que se mencione en el contrato que actúe en representación o como apoderado de otra entidad, siendo además la citada sociedad quien recibe los pagos, como consta en la cláusula 5 del Contrato "Todos los pagos debe efectuarse a favor de Club la Costa sucursal en España". Por tanto la demandada apelante está legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción, lo que conduce a la desestimación de los dos motivos examinados.

En lo que respecta al quinto motivo se alega error en la valoración de la prueba en lo que respecta a la declaración de nulidad del contrato por indefinición del producto, sosteniendo que estamos en presencia de un contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico del artículo 2 de la Ley 4/2012 y no del aprovechamiento por turnos definido en el artículo 23 del mismo texto, y que en todo caso, se facilitó la información requerida en el Titulo 1 artículos 9 y 11 de la citada norma y en particular el documento informativo entregado a la parte.

El motivo no prospera.

El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos: "El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1). Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos ( art. 1.7)." La Ley 4/2012 viene a complementar las insuficiencias de la anterior la Ley 42/98 y mantiene los principios rectores de ésta, pues, como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos "no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento", por lo que "parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)".

Por medio del contrato objeto, es claro que no se enumera ni describe el resort, pues solo se hace referencia a un complejo turístico que se identifica como B403, Resort Monterrey, con ausencia total de identificación de su dirección, descripción del edificio, referencia registral y el alojamiento concreto, concurriendo además en este caso la ausencia de referencia al concreto turno a disfrutar, pues lo que se adquiere es una semana al año sujeta a disponibilidad de reserva, lo que implica incluso una condición en el uso del alojamiento al arbitrio de una de las partes contratante, lo que vulnera el artículo 23, apartados 4 y 7, en relación con el art. 30 de la Ley 4/2012, por falta absoluta de determinación de su objeto, de manera que la propiedad asignada lo es solo por identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto, y tampoco cumple el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que la propiedad en el Club de Propietarios llegará a su fin con su venta. En definitiva, como sostiene la Magistrada de Instancia, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto. A ello hemos de añadir que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012. Sostiene la parte apelante que ese no es el tiempo a computar, pues en el contrato se recoge un tiempo de 19 años, hasta el 31/12/2035.

Igualmente en el contrato no se plasma su duración pues en la cláusula G dice: "G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades", lo que supone una indeterminación absoluta en cuanto a la duración del contrato contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio, puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo, sino la fecha en que el fideicomisario "comenzará" el proceso de venta, pudiendo ocurrir que dicha venta se lleve a cabo en un momento muy posterior. Ello, unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería hasta "... la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero ..." añadiendo que "...el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades", lleva a considerar que, efectivamente, no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta, por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la Ley de 50 años. En definitiva, el plazo está indeterminado por lo que no cabe más que aplicar el máximo de 50 años para hacer la proporción a devolver. En nada ha errado aquí la Magistrada de Instancia que ha valorado adecuadamente la prueba desplegada por ambas partes y ha concluido que el contrato es nulo, lo que asume esta Sala en su integridad.

QUINTO.- Finalmente el motivo sexto se refiere a la duración y aplicación errónea del la doctrina del Tribunal Supremo al no tener en cuenta la duración pactada.

El motivo ha de ser rechazado.

La parte apelante en razón a la duración de 18 años del contrato, no puede tener acogida puesto que la cláusula G de ambos contratos dispone: " G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero". Y en las reglas del Club , se establec e que el "sistema continuará hasta finales del 2040 mientras continuen teniendo propiedades"

Ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo sino la fecha en que el fideicomisario "comenzará" el proceso de venta, siendo que dicha venta podrá llevarse a cabo en un momento muy posterior. Ello unido a que en la cláusula a la indeterminación de la fecha "mientras continuen teniendo propiedades" lleva a considerar que efectivamente no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta. La confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las clausulas por lo que es de aplicación para el cálculo de cantidades el proporcional al tiempo que debía restar vigencia teniendo en cuenta la duración máxima prevista en la ley de 50 años. (Así se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia 630/2016, de 25 de Octubre de 2016)

Por tanto el cálculo realizado la resolución se ajusta al máximo legal permitido de 50 años, que es el que es acogido en la Sentencia recurrida, de conformidad con la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 2018, lo que lleva a la desestimación del motivo alegado.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.- Desestimado el recurso se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.