Sentencia Civil 250/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1851/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se instó demanda de divorcio por la parte actora solicitando, además de la declaración de divorcio del matrimonio contraído con el/la demandado/a, la adopción de las medidas detalladas en el Suplico de su demanda respecto a sus hijos/as menores comunes. Concretamente, y como consta en el Suplico de la demanda interesaba:

- El ejercicio conjunto de la patria potestad y la atribución en exclusiva de la guarda y custodia de los hijos a la madre.

- Establecimiento en favor del padre del régimen de estancia y contactos con los hijos detallado en la demanda.

- Atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hijos menores.

- Fijación de una pensión alimenticia en cuantía de 1150 euros mensuales para la hija Andrea, dada la discapacidad que padece, y de 350 euros mensuales para el hijo Salvador con cargo al padre, así como el abono de los gastos extraordinarios por este.

Igualmente interesaba en la demanda el establecimiento de una pensión compensatoria con cargo al esposo y en favor de la esposa en cuantía de 1000 euros al mes por tiempo indefinido o, al menos, mientras persista la situación de la hija Andrea.

Fundaba tal petición en las alegaciones que constan en su escrito de demanda.

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a las medidas solicitadas e interesando, a su vez, las siguientes medidas discrepantes:

- La guarda y custodia será a tribuida en exclusiva al padre, disfrutando la madre del régimen de estancias detallado en el escrito de contestación.

- Adjudicación del uso de la vivienda familiar al padre y a los hijos.

- No fijación de pensión alimenticia con cargo a la madre y en favor de los hijos.

1.1.3. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, fijando las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en los razonamientos que se expondrán al analizar cada uno de los motivos del recurso planteado.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que articula en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la custodia exclusiva de los hijos menores en favor de la madre, al entender que lo procedente es la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores.

Segundo motivo: Respecto al uso del domicilio familiar, deberá ser en la modalidad de casa "nido" siendo los progenitores quienes se alternen en el uso del mismo en consonancia con el régimen de guarda y custodia compartida interesado.

Tercer motivo: Discrepancia con el régimen de visitas establecido en favor del padre que deberá ser ampliado.

Cuarto motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a los parámetros ponderados para cuantificar el importe de la pensión alimenticia fijada con cargo al padre y en el juicio de proporcionalidad de la pensión contenido en la sentencia.

Quinto motivo: Desacuerdo con la cuantía y el carácter indefinido de la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Inexistencia de error en la valoración de la prueba. El recurso únicamente se basa en una reproducción de alegaciones en la que concluye que la pericial judicial es errónea, que la valoración de las pruebas de S.Sª es errónea porque entiende que su pericial de parte es la que debería haberse tomado en cuenta y que por ello la sentencia no es ajustada en derecho.

- Es improcedente ampliar el régimen de estancias de los hijos con el padre, especialmente teniendo en cuenta las limitaciones de la hija Andrea que requiere de cuidados especiales que no siempre le facilita el padre.

- Que no procede reducir la cuantía de la pensión alimenticia fijada, dado que la misma es proporcional a los ingresos del recurrente y a las necesidades de los hijos, no siendo los ingresos declarados fiscalmente por el padre los reales al tener otros no declarados a Hacienda.

No consta escrito de oposición del M. Fiscal.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición se deduce que las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal son:

a) Régimen de custodia más beneficioso para los hijos menores, y especialmente para la hija Andrea dadas sus graves limitaciones físicas.

b) En función de la modalidad de custodia que se determine, bien exclusiva en favor de la madre como esta interesa, bien compartida como plantea el padre en su recurso, régimen de relaciones de los hijos menores con el padre y forma de atribución del uso del domicilio familiar.

c) Determinación de si en la fijación de la pensión alimenticia establecida con cargo al padre se ha producido error en la valoración de la prueba respecto a los parámetros a tener en cuenta, así como en el juicio de proporcionalidad entre estos y la cuantía fijada conforme a los artículos 93 y 146 del C. Civil.

c) Cuantía y duración de la pensión compensatoria fijada.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1.- Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la custodia exclusiva de los hijos menores en favor de la madre, al entender que lo procedente es la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores.

La sentencia basa la decisión de otorgar la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores, actualmente de 10 y 6 años de edad, a la madre en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Segundo): "Analizadas las actuaciones, esta Juzgadora considera procede mantener el régimen de guarda y custodia de los menores a favor de la madre en base a los mismos argumentos que en su día se hicieron constar en fase de medidas provisionales , esto es, al ser la situación que de hecho ha vivido la unidad familiar pues ha sido la progenitora, que no ha trabajado fuera del hogar, la que se ha dedicado al cuidado de sus hijos; y, con fundamento en informe pericial judicial emitido por la perito Doña Rebeca, que ratifica su recomendación de custodia a favor de la progenitora, sobre todo por las necesidades especiales con las que cuenta la menor Andrea, reconociendo que si las circunstancias no fueran las mismas, podría considerarse un régimen de custodia compartida pues ambos progenitores muestran capacidades y habilidades suficientes para el cuidado de los menores".

El recurrente, por su parte, fundamenta su impugnación de la sentencia y su solicitud de custodia compartida, no monoparental en su favor como solicitó inicialmente en la instancia, en síntesis, a la vista del contrainforme elaborado por el perito de parte Sr. Faustino, así como en las valoraciones de los distintos test psicotécnico de ambos progenitores realizadas en el informe de la perito judicial Sra. Rebeca. Igualmente, alega el recurrente que "Entiende esta parte que la valoración por parte del Juez de Instancia, considerando que la madre es la cuidadora principal es del todo desacertada, por cuanto toma como base la testifical de Dª María Teresa, amiga de la madre (en la vista de medidas provisionales) y de la fisioterapeuta Dª Ana María, hermana de la amiga de la madre, que atendió a la hija menor Andrea durante un breve período de tiempo. Dichas testificales no son objetivas por cuanto se trata de amigas de la madre, y entiende esta parte que no deben ser tenidas en cuenta por tratarse de testigos de parte los cuales pretenden ayudar a su amiga (madre de los menores) a conseguir la custodia en exclusiva, sin tener en cuenta la repercusión negativa que esto puede tener para los menores y, en especial, para Andrea". Finalmente, considera también el recurrente que llama la atención que no se haya valorado ni tenido en cuenta por el Juzgador a quo la situación real de la menor Andrea, pues si bien se menciona su enfermedad, no se ha tenido en cuenta ni se ha valorado el día a día de la menor.

Delimitada así la controversia suscitada en este motivo, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan:

2.1.1. Consideraciones jurídicas previas sobre el interés del menor como elemento prevalente en la determinación del régimen de custodia.

Dando por reproducidas las consideraciones jurídicas recogidas en la sentencia sobre los requisitos jurisprudenciales para acordar una guarda compartida y sintetizados en las sentencias de esta Sala que se citan, ha de partirse de que, tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo el último inciso), lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia. En ese sentido, dicha reforma no hace más que reforzar la jurisprudencia del TS, que tras unos primeros posicionamientos claramente favorable al régimen de custodia compartida o conjunta (deseable, preferente, conveniente) moduló ese pronunciamiento, señalando también que lo relevante a la hora de decidir sobre la modalidad de custodia era el interés del menor.

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia tras la reforma citada ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

Ese artículo, tras la reforma de 2015 de la legislación en materia de protección de menores, ha delimitado el contorno del concepto jurídico "interés del menor", introduciendo criterios interpretativos que eviten la excesiva discrecionalidad, por no decir falta de fundamentación en muchos casos, que se venía produciendo a la hora de interpretar y aplicar qué entendemos por interés o beneficio de un menor en cada caso concreto. Para ello ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo. El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 fija (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse el transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor como muy relevantes a la hora de decidir la modalidad de custodia. En efecto, el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico- emocional del menor.

2.1.2. Importancia de los informes periciales o dictámenes de especialistas a la hora de determinar cuál de las modalidades de guarda responde mejor al interés del menor.

Dado que en la ponderación del interés del menor en supuestos de conflicto sobre su guarda aparecen conceptos referidos a los menores y su entorno como sentimientos, madurez, desarrollo y evolución personal, entorno familiar adecuado, relaciones familiares, transcurso del tiempo en su desarrollo, estabilidad familiar y emocional o capacidad personal entre otros, parece ineludible que una adecuada integración de tales conceptos o criterios en la decisión que se proponga o adopte, requiere de la intervención en el proceso de especialistas de las ciencias de la psicología que evalúen tales elementos en el caso concreto de que se trate. Esa necesidad no es un mero desiderátum, sino que viene impuesta por el propio artículo 2 de la LO 1/1996 que comentamos, al señalar en su apartado 5 b) la necesidad de que en los procesos donde se adopten este tipo de decisiones intervengan profesionales cualificados o expertos, y en las decisiones especialmente relevantes se cuente con informes colegiados de técnico especializados en los ámbitos adecuados.

2.1.3. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al motivo que nos ocupa, esto es, el régimen de custodia más beneficioso para los menores, el motivo no puede ser admitido a la vista de las siguientes consideraciones:

a) Porque no se aprecia error en la valoración de la prueba sobre la cuestión debatida.

Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia, fundamento último del motivo, ha de recordarse que si bien esta Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras. Es decir, el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante no ha cumplido con ese requisito. En efecto, en la motivación del recurso no se señala dónde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

b) Pero es que, además, el juicio probático contenido en la sentencia es irreprochable, pues se sustenta en prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés de los menores, cual es un informe psicológico emitido por una profesional cualificada, independientes y con una metodología adecuada.

A este respecto, y tratándose de determinar el interés de unos menores, como hemos mencionado en el apartado 2.1.2. ha de recordarse que dicha prueba es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados"., mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor. Omitir esa perspectiva multidisciplinar y fiar la adecuación de la decisión respecto al menor al exclusivo criterio de una sola persona, el Juzgador de Instancia o la parte, y con una sola perspectiva, la jurídica, no es correcto, insistimos, cuando, como en el caso de autos, se trata de situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador, por mucha experiencia que se tenga en este tipo de asuntos. Y de esa dificultad surgen muchas posibilidades de que la decisión que se adopte no sea la correcta en términos del superior interés de los menores.

Por tanto, fundamentar la decisión sobre la modalidad de custodia en un informe como el de autos, no solo no puede tildarse de error probatorio, sino que es lo correcto y lo exigido por la ley para concretar el interés de los menores en una situación determinada.

c) Y sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que pueda ponerse en cuestión la valoración que hace la Juzgadora de Instancia del informe emitido, y esta Sala comparte su conclusión de que a la vista de su contenido no existe duda de que lo más beneficioso para los menores, tal y como recomienda la profesional especializada que lo han emitido, es la custodia exclusiva en favor de la madre.

A mayor abundamiento, la Sala considera que el régimen de custodia compartida propuesto por el padre es especialmente inadecuado para los menores integrantes del grupo familiar a la vista de las siguientes consideraciones:

a) Existe un nivel de enfrentamiento muy elevado entre los progenitores, tal y como lo recoge el informe pericial del IML en su página 5, lo que es incompatible con el grado de colaboración que requiere una custodia compartida, siendo en estos casos, conforme recomiendan los expertos en conflictos familiares (Mila Arch) un régimen de relaciones muy rígido y estructurado que evite espacios de indefinición, dada la tendencia al conflicto que tales situaciones generan entre unos progenitores instalados en dinámicas relacionales confrontativas.

b) La grave discapacidad de la hija Andrea requiere de una estabilidad y rutina en su vida diaria incompatible con los cambios que supone un régimen de custodia compartida, incluso con la modalidad de casa "nido" que propone el padre, debiendo reiterarse el principio de estabilidad emocional y consolidación temporal a que se ha hecho mención en el apartado 2.1.1. como criterios interpretativos del interés del menor consagrado en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, criterios de especial relevancia en el supuesto que nos ocupa por la enfermedad de Andrea y los específicos cuidados que requiere.

c) De la prueba practicada (Informes periciales de la Sra. Perito judicial y del IML, queda acreditado que la cuidadora principal de la hija Andrea es la madre, quien se dedica a ella de forma casi exclusiva, estando el agotamiento que esa labor de cuidadora le genera en la base de determinados comportamientos disfuncionales respecto al otro hijo menor.

d) Finalmente, y recogiendo lo que esta AP ha señalado en otras resoluciones y la sentencia de instancia transcribe, la "actitud" del padre respecto a la dinámica familiar, con continuas denuncias a la madre, hiperjudicializando las relaciones familiares en lugar de favorecer el diálogo y la colaboración, especialmente necesarios en una familia como la que nos ocupa, lleva a la Sala a considerar imposible el desarrollar la custodia compartida propuesta por el padre en términos realistas y beneficiosos para los menores, siendo, por el contrario, dicho régimen de custodia conjunta probable escenario de nuevos enfrentamientos y conflictos entre los adultos que perjudicarían gravemente a los menores.

En definitiva, la Sala considera que lo más beneficioso para ambos menores es que permanezcan bajo la custodia exclusiva de la madre, pues es la forma de proteger mejor su interés, especialmente el de la hija Andrea.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso y que cuestionan tal conclusión:

a) El informe elaborado por el perito Sr. Faustino, no puede equipararse al emitido por la perito designada judicialmente, pues no ha evaluado a todo el grupo familiar.

b) Dicho "contrainforme" se limita a una "reevaluación" de las pruebas realizadas en el informe de la Perito Sra. Reyes y del Perito del IML Sr. Antonio, lo que supone una clara limitación respecto al contenido de estos.

c) Que dicho "contrainforme" no señala errores de metodología y evaluación en los referidos informes que los invaliden, limitándose a expresar distintas conclusiones, algunas de ellas meras opiniones sustentadas sobre pronunciamientos doctrinales que no son ni de lejos unánimes (Catalán), o realizando consideraciones jurídicas sobre el interés del menor que se salen de las funciones y objetivos de un informe pericial psicológico de evaluación de custodia.

d) Finalmente, la mayoría de las consideraciones que se realizan en el citado "contrainforme" son de carácter genérico e inaplicables al caso de autos dadas las especiales características del grupo familiar que nos ocupa.

En definitiva no pueden compartirse las críticas al contenido del informe realizado por la perito Sra. Reyes, pues las mismas no son más que apreciaciones subjetivas del perito de la parte recurrente, considerándose que las valoraciones psicológicas y forenses y la conclusión que se extrae de las mismas son coherentes, lógicas y están bien construidas, debiendo prevalecer frente a la opinión del perito de la parte, más aún cuando al referido informe no se le imputa error de metodología, ni a la perito actuante tacha alguna de parcialidad.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

2.2 Segundo motivo: Respecto al uso del domicilio familiar, deberá ser en la modalidad de casa "nido" siendo los progenitores quienes se alternen en el uso del mismo en consonancia con el régimen de guarda y custodia compartida interesado.

Sustenta el recurrente este motivo en que, para el régimen de custodia compartida solicitado por la parte, y a la vista de la prueba practicada y del delicado estado de salud de uno de los menores, la atribución del uso y disfrute de la vivienda debe ser a favor de los menores, entrando y saliendo ambos progenitores por semanas alternas cuando le corresponda su periodo de convivencia con los menores.

La sentencia se pronuncia sobre esta medida señalando: "Conforme lo establecido en el art. 96 CC , se mantiene la atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a la progenitora y a los menores".

El motivo no puede prosperar, pues descartada la custodia compartida y mantenida la monoparental en favor de la madre, la atribución del domicilio familiar a la madre y a los hijos es obligada conforme al artículo 96 del C. Civil, tal y como se realiza en la sentencia.

2.3. Tercer motivo: Discrepancia con el régimen de visitas establecido en favor del padre que deberá ser ampliado.

Sustenta este motivo el recurrente con el siguiente argumento: " ... para el caso que la Sala no considere oportuno dicho régimen de custodia compartida, esta parte viene a solicitar se revoque el régimen de visitas acordado y se acuerde un régimen de visitas más amplio, conforme a las recomendaciones establecidas en los informes psicológicos donde se valora la posibilidad de que al menos, con el menor Salvador, se amplíen las visitas intersemanales, a fin de que los menores no pasen largos períodos sin convivir con su padre, ya que no existe razón alguna para privarle de la convivencia con sus hijos ".

La sentencia acuerda mantener el acordado en fase de medidas provisionales.

La Sala estima que dicha medida también ha de ser mantenida, pues en el informe de la perito Sra. Rebeca se hace tal recomendación, dejando abierta la posibilidad de que si mejora la dinámica familiar confrontativa en la que están instalados los adultos y que está afectando muy negativamente al hijo Salvador, pueda ampliarse el régimen de estancias con el padre, lo que se considera acertado y ha de ser ratificado por este Tribunal, reiterando que, como antes se ha dicho, en las especiales circunstancias de la hija Andrea, y dado que no se establece régimen distinto para uno y otra, no es bueno para Andrea un continuo traslado, además de considerarse que el régimen establecido garantiza un suficiente contacto paternofilial.

El motivo ha de ser desestimado.

2.4. Cuarto motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a los parámetros ponderados para cuantificar el importe de la pensión alimenticia fijada con cargo al padre y en el juicio de proporcionalidad de la pensión contenido en la sentencia.

Este motivo, en síntesis, lo fundamenta el recurrente con el siguiente argumento: "Entiende esta parte que el Juzgador a Quo no toma acertadamente en consideración la documental probatoria admitida relativa a los ingresos, gastos y deudas de mi representado, estableciendo una pensión de alimentos desorbitada y a la que mi mandante no puede hacer frente".

La sentencia por su parte se pronuncia sobre la pensión alimenticia de los hijos en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Segundo). "Analizadas las actuaciones, se considera procede mantener los 200 euros mensuales establecidos en fase de medidas provisionales a favor del hijo menor Salvador, entendido como mínimo vital. Y, en cuanto a la pensión a favor de Andrea , si bien es cierto que en fase de medidas provisionales las partes manifestaron que la misma cuenta con necesidades económicas de unos 900 euros mensuales, lo cierto es que en el acto de la vista las partes reconocieron que han eliminado el refuerzo de logopeda y de fisioterapia de la menor, no porque no lo necesite sino por imposibilidad económica, habiendo aprendido terapias que ellos les facilitan a su hija . En estos términos se manifiestan las testigos que declaran en el acto de la vista, Dª Ana María y Dª Carina , fisioterapueta y logopeda de Andrea. Analizadas las actuaciones, con la finalidad de garantizar que el progenitor pueda asumir la pensión de alimentos establecida a favor de sus hijos, habiendo reconocido ambas partes que han reducido el tratamiento de fisioterapia y de logopedia de Andrea, por imposibilidad económica, teniendo en cuenta la ayuda que percibe de casi 400 euros mensuales, y, la prueba documental aportada por el demandado donde constar los gastos de que debe asumir en los términos que se indica en apartados anteriores, procede fijar a favor de Andrea una pensión de alimentos en cuantía de 600 euros mensuales. Debe hacerse constar que la progenitora carece de ingresos y manifiesta que incluso se ha visto en la necesidad de vender enseres personales a fin de poder conseguir algún ingreso, en los términos que resultan de la prueba documental que aporta en el acto de la vista (doc. 6) Los gastos extraordinarios se asumirán por D. Nicanor, previo acuerdo entre las partes, teniendo en cuanta que Dª María Milagros carece de ingresos".

Delimitado así el contorno de este motivo, una adecuada resolución del mismo requiere, también, de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen:

2.4.1. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6- 10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

2.4.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver los distintos submotivos alegados dentro del motivo (ingresos del padre, necesidades de los hijos y juicio de proporcionalidad) ponderándose si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los hechos que los acreditan.

2.4.2.1 Primer submotivo. Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del recurrente.

Respecto a la primera de las cuestiones, la parte recurrente alega que al padre tiene ingresos medios de unos 25.000 euros anuales, apoyando dicha afirmación en las declaraciones fiscales aportadas a los autos.

Sobre el error en la valoración de la prueba ha de reiterarse conforme se indicaba en el apartado 2.1.2. que el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras. que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria".

Tampoco aquí el recurrente señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del recurrente.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la Jueza, aunque no hace constar expresamente los ingresos del recurrente, llega a la conclusión de que los mismos son suficientes para el abono de las pensiones fijadas. La Sala comparte esa conclusión, pues constan en autos declaraciones de IRPF de varios años en los que el propio recurrente reconocía ingresos mensuales medios de 3.800/3.900 euros, y aunque la pandemia haya supuesto una reducción lógica, nada permite concluir que tales niveles de ingresos no puedan ser nuevamente alcanzados. Por tanto, y a falta de una prueba más convincente que la aportada por el recurrente, no se observa que haya existido un error claro y manifiesto en la estimación de los ingresos mensuales del padre, considerando la Sala que, por el tipo de profesión que ejerce, ingresos de años anteriores y coincidencia de la disminución de los mismos con la crisis familiar, además de con la pandemia, los mismos no pueden ser inferiores a 3000 euros mensuales.

Por todo ello, debe rechazarse el motivo referido al error en la valoración de la prueba en la instancia sobre los ingresos del obligado al pago de la pensión.

2.4.2.2. Segundo submotivo: error en la valoración de la prueba sobre las necesidades de los hijos.

Tampoco aquí puede admitirse el argumento de la parte recurrente, pues la sentencia señala correctamente que las necesidades de Andrea se cifran en unos 900 euros mensuales, dato reconocido por ambas partes, incluso reduciendo algunos servicios de los que con anterioridad disfrutaba la niña. Igualmente, pondera la Juzgadora a quo que la menor percibe por su discapacidad unos 400 euros mensuales, por lo que, insistimos, no parece que exista un cuestionamiento serio de este parámetro determinante de la cuantía de la pensión, más aún, cuando el otro hijo Salvador no presenta necesidades especiales.

2.4.2.3. Tercer submotivo: error en el juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.4.1) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 600 euros al mes para la hija Andrea y 200 para el hijo Salvador no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos del padre, y a las necesidades de los menores.

Sentada la premisa de cuáles son los ingresos del obligado al pago, y considerado que, en el caso de Salvador, las necesidades del menor son las normales de un niño de su edad, resulta necesario acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para dos hijos con necesidades normales y con los ingresos al mes de 3000 euros el padre y careciendo de ellos la madre, la aplicación informática ofrece una pensión base de 700 euros mensuales para ambos hijos (350x2). Por tanto y en relación a Salvador, la pensión fijada de 200 euros está incluso por debajo de la que habría correspondido fijar conforme al sistema de Tablas del CGPJ, siendo por su cuantía, como bien se recoge en la sentencia, de las denominadas mínima o de subsistencia, es decir que solo cubre las necesidades básicas del menor y que debe fijarse, aunque el progenitor obligado al pago carezca de ingresos.

Otro tanto ha de decirse en relación a la hija Andrea. En este caso y dada la discapacidad que presenta la menor, la Memoria explicativa de las Tablas del CGPJ, en su apartado 3.4. (Inexistencia de necesidades especiales), señala que dichas Tablas parten de que no existen en los hijos necesidades especiales derivadas de minusvalías, enfermedades u otras circunstancias. Si concurriera esa variable, se deberá tener en cuenta para la fijación de la pensión final.

Eso es lo que ocurre en el caso de autos, pues están acreditadas las necesidades especiales de la menor, que las partes fijan en no menos de 900 euros al mes, por lo que descontada la percepción que recibe dicha menor de unos cuatrocientos euros, que se cuantifique la pensión con cargo al padre en 600 euros para dicha hija no se considera excesivo, habida cuenta que la percepción pública que recibe no cubre todas las necesidades especiales que tiene la menor.

Por tanto, partiendo de una pensión base de 350 euros conforme al sistema de Tablas del CGPJ, incrementada dicha cuantía con las necesidades especiales de la referida hija, la cuantía de 600 euros al mes como pensión alimenticia, incluso computando las ayudas públicas que percibe la madre por la discapacidad de la menor, no se considera que infrinja el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil, más aún cuando se estima, como antes se ha dicho, que los ingresos del padre son superiores a los que se alegan en el recurso.

Por todo ello, el motivo alegado también ha de ser rechazado, pues las pensiones fijadas para ambos hijos son acordes a lo establecido en los artículos 93 y 146 del C. Civil.

2.5. Quinto motivo: Desacuerdo con la cuantía y el carácter indefinido de la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa.

El recurrente discrepa, por último, de la sentencia dictada en lo relativo a la pensión compensatoria fijada, interesando la rebaja de su cuantía o su establecimiento con carácter temporal, si bien no precisa ni el nuevo importe ni la duración temporal.

La sentencia se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos: "Procede mantener el importe a cargo del demandado en cuantía de 200 euros favor de Dª María Milagros, en concepto de pensión compensatoria (alimentos en fase de medidas provisionales) dada la dedicación que ha tenido a su familia, durante todo el matrimonio, especialmente con Andrea y por lo menos mientras que las necesidades de la menor requieran su plenos cuidados" .

Por tanto, también aquí, son dos las cuestiones que plantea el recurrente: la cuantía de la pensión y su posible temporalización.

2.5.1. Sobre la cuantificación de la pensión compensatoria.

La determinación del importe de la pensión compensatoria no es cuestión sencilla, pues, a diferencia de lo que ocurre con la pensión alimenticia en favor de los hijos en que se ponderan, básicamente, dos parámetros (caudal y medios del alimentante y necesidades del alimentista), en la pensión compensatoria, y conforme permite el artículo 97 del C. Civil, son múltiples los factores que deben valorarse. En efecto, dicho precepto enumera hasta 8 circunstancias, algunas de ellas dobles y triples, además de finalizar con una cláusula abierta, la 9ª "Cualquier otra circunstancia relevante", que amplía las anteriormente mencionadas, y que otorga un margen de discrecionalidad muy amplio a los jueces y tribunales, hasta tal punto que pueden existir resoluciones discrepantes ante situaciones similares o muy parecidas, lo que genera inseguridad jurídica que se ve aumentada por la inexistencia de estudios estadísticos o aplicaciones informáticas con bases objetivas que orienten en este campo, a diferencia de lo que ocurre con las pensiones alimenticias en procesos de familia en las se cuenta con las denominadas "Tablas Orientadores" elaboradas por el CGPJ.

Partiendo de esa dificultad, la jurisprudencia se viene moviendo en este campo fijando la cuantía de la pensión en torno a determinados porcentajes sobre los ingresos del obligado al pago, excluyendo algunos porcentajes por excesivos y considerando otros como adecuados. Así, por citar algunos ejemplos:

a) Se considera porcentaje excesivo.

El TSJ de Cataluña en sentencia de 8-1-2018 considera excesivo el porcentaje del 50% de los ingresos del obligado al pago, y lo fija en el 30%; igualmente excluye el 50% por excesivo la AP Zaragoza, Sec. 2ª, Sentencia de 11-3-2009, la AP Las Palmas, Sec. 3ª, Sentencia de 31-1-2008, la AP Burgos, Sec. 2ª, Sentencia de 20-6-2007.

b) Se estiman porcentajes adecuados.

La AP Madrid Sec. 24, Sentencia de 28-10-2009 lo fija en el 37,5%, la Sec. 22 en Sentencia de 10-1-20 en el 35%la AP Cantabria, Sec. 2ª, en Sentencia de 27-10-2009 en el 30%, la AP Asturias, Sec. 4ª, Sentencia de 1- 10-2009, en el 23%, la AP Valladolid, Sec. 1ª, Sentencia de 21-9-2009, en el 25%, la AP Huelva, Sec. 1ª, Sentencia de 18 de febrero de 2008, en el 25% y AP Vizcaya, Sec. 4ª, Auto de 26-9-2005, en el 25%, la AP Sevilla, Sec. 2ª, Sentencia de 14-2-2018, en el 20%.

Otras AP señalan una horquilla de porcentajes de tales ingresos, que oscila entre el 35-40% ( AP Asturias, Sec. 1ª, Sentencia de 19-7-2007) 10-20% ( AP Málaga, Sec. 7ª, Sentencia de 11-1-2006).

A la vista de tales pronunciamientos esta Sala, coincidiendo con lo resuelto por la mayoría de las Audiencias Provinciales, considera que el porcentaje del 30% sobre los ingresos diferenciales (si ambos cónyuges los perciben) y disponibles del obligado al pago, esto es descontados pagos a terceros insoslayables como alquiler o hipoteca de la vivienda que se ocupa, puede servir como criterio orientador para cuantificar la pensión compensatoria, sin que ello suponga un automatismo en su fijación que deje sin valorar los parámetros mencionados en el artículo 97 del C. Civil que pueden alterar, al alza o a la baja, la cantidad resultante.

Aplicando las consideraciones expuestas, la Sala considera que la cuantía de 200 euros al mes fijada en la instancia, y partiendo de los ingresos considerados como acreditados respecto al padre y la carencia de ingresos de la madre, no es excesiva, estimándose ajustada a las consideraciones precedentes y a los diferentes parámetros señalados en el artículo 97 del C. Civil.

2.5.2. El juicio prospectivo sobre la duración de la pensión compensatoria.

Y respecto a la duración de la pensión fijada con carácter indefinido o "... mientras que las necesidades de la menor requieran su plenos cuidados", ha de recordarse que conforme a la jurisprudencia del TS (Sentencias 12- 2-2020, 6-7-2020, 22-10-2020 y 30-11-2020 entre las más recientes) a la hora de determinar el carácter definitivo o temporal de la pensión compensatoria, y dentro de la segunda de dichas hipótesis su duración, resulta determinante el denominado "juicio prospectivo" o juicio de futuro respecto a si la persona beneficiaria está en condiciones de superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto. Sobre dicho juicio prospectivo el TS ha sentado los siguientes criterios:

a) El juicio de futuro ha de realizarse con prudencia y ponderación y, sobre todo, con criterios de certidumbre o potencialidad real, esto es, con altos índices de probabilidad, huyendo de ejercicios de futurismo y adivinación.

b) Los parámetros que deben ponderarse para determinar si existen posibilidades reales de superar de forma inmediata o mediata el desequilibrio han de referirse a circunstancias que concurran en el caso concreto, y no sobre la base de premisas o criterios genéricos. Entre tales circunstancias deben considerarse como relevantes: edad, formación, profesión, posibilidades reales de inserción en el mercado laboral, estado de salud y recuperabilidad, potencialidad económica efectiva de ambos cónyuges considerando ingresos actuales y futuros conocidos, si se ha cotizado o no, posibilidades reales de percibir alguna prestación, duración del matrimonio (en cuanto pueda afectar al desarrollo profesional futuro) y dedicación a la familia, en particular si existe alguna circunstancia especifica acreditada a futuro, como pudiera ser la atención a hijos con discapacidad, la realidad social, económica y laboral que se viva en el momento en que debe tomarse la decisión, pues dicha realidad nos permitirá saber qué probabilidades reales existen de incorporación al mercado laboral y/o de obtener ingresos propios por trabajo o actividad empresarial/profesional.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, la Sala comparte el juicio prospectivo realizado en la sentencia, pues, partiendo de la grave discapacidad que padece Andrea, no es previsible que desaparezca el desequilibrio que justifica la pensión, pues dicha menor requiere de una asistencia casi permanente, con una dedicación muy agotadora que es incompatible con cualquier trabajo que pueda encontrar la madre, por lo que dadas tales circunstancias y la cuantía de la pensión (200 euros al mes) se estima ajustado a lo previsto en el artículo 97 del C. Civil su carácter indefinido o, al menos, hasta que permanezca la necesidad de cuidados que requiere la menor Andrea y que la madre soporta de manera muy principal.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Nicanor.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación