PRIMERO.- Son antecedentes de la instancia, resumidamente, los siguientes:
Por D. Primitivo formuló demandada contra Dña. Lorenza, que dio lugar al procedimiento del que este rollo dimana, en ejercicio de acciones de nulidad por dolo en la compraventa de participaciones núms. 61 a 120 de la entidad Natrolita, S.L.(otorgada el 14 de mayo de 2015) así como nulidad por dolo en la liquidación de la sociedad de gananciales (otorgada el 23 de octubre de 2015), alegando que la demandada actuó dolosamente engañando sobre el valor de los bienes gananciales, infravalorando los que se adjudicaron a ella; sobrevalorando los que se adjudicaron a su exmarido e incluso omitiendo bienes reconocidamente gananciales, y todo ello con la connivencia del abogado de la demandada, Sr. Calixto, que había representado al matrimonio en el proceso de divorcio de mutuo acuerdo al alinearse el mismo en favor de la demandada y su padre. Consecuentemente, se pretendía la declaración de nulidad de ambas operaciones. Subsidiariamente formulaba acción de adición respecto de bienes reconocidamente gananciales que no se habían incluido en la liquidación y en concreto en las participaciones de Natrolita. Y subsidiaria y cumulativamente una acción de rescisión por lesión de la liquidación de gananciales al haberse producido una lesión al actor superior al 25% del caudal que debería corresponderle.
Por la parte demandada se contestó a la demanda negando la existencia de dolo o maquinaciones, alegando asimismo el conocimiento del actor de todas las peculiaridades de los contratos cuya nulidad pretende, la existencia de créditos otorgados por el padre de la demandada D. Luis Andrés que sostenían la actividad económica del matrimonio que carecía de recursos económicos y cuya devolución implicó la validez de los negocios que son objeto de acción de nulidad por dolo. Con respecto a la acción de adición alegó que la transmisión de participaciones se realizó cinco meses antes de la liquidación de gananciales y estando las restantes participaciones a nombre de la demandada desde su adquisición, en 2008, de manera que se consolidó en su patrimonio el pleno dominio de esta sociedad. Y en cuanto a la acción de rescisión por lesión, negó la concurrencia de requisitos y la renuncia del ejercicio de la acción ejercitada.
Se dictó sentencia en la instancia en la que desestimaba en su integridad la demanda formulada y absolvía a la demandada de los pedimentos de la misma.
Contra dicha resolución se alza el apelante articulando el recurso en lo que considera graves errores de valoración probatoria y notables errores jurídicos, por medio de siete motivos:
1)Ilícita aportación de los documentos 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11 y 12, incorporados con la contestación a la demanda y su consiguiente inadmisibilidad. 2) Vulneración del principio de preclusión respecto de la aportación documental efectuada por la demandada de unas supuestas cuentas de las sociedades Natrolita y Centro Deportivo3, del ejercicio 2015, elaboradas y entregadas al perito un mes antes de la fecha del juicio (diciembre 2020), radicalmente distintas a las enviadas al mismo perito en mayo de 2018. 3) Errónea valoración de la prueba pericial judicial por parte de la Sentencia a pesar de la esencial trascendencia de la misma. Errores y confusión del Juzgador al mencionar su resultado. 4) Errónea valoración respecto de la inexistencia de dolo en la actuación de la demandada y su abogado, Sr. Calixto, que valoraron los bienes y prepararon las operaciones impugnadas. 5) Errónea valoración de la prueba respecto de los supuestos préstamos del padre de la demandada. Vulneración del art. 217.3 LEC (carga de la prueba). Infracción del art. 1361 Cc al poner en cuestión la propiedad de los bienes gananciales. 6) Error de la Sentencia al no tomar en consideración la falta de liquidación de las participaciones núms. 1 a 60 de Natrolita, S.L. y 1 a 1.503 de Rubikón Proyectos y Reformas, S.L. (RUBIKON). Infracción de los arts. 1079 y 7397.1º Cc. Procedencia de la adición. 7) Vulneración del art. 1074 Cc (en relación con art. 1410 Cc) al existir una lesión muy superior a la cuarta parte del caudal que correspondería a mi mandante. Inexistencia/Invalidez de la supuesta renuncia a la acción de rescisión (Estipulación cuarta de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales).
SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos, se fundamenta en la ilícita aportación de los documentos 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11 y 12, incorporados con la contestación a la demanda y su consiguiente inadmisibilidad, cuyo pronunciamiento de admisión se realizó por Providencia de fecha 18 de febrero de 2019, contra la que se formuló en tiempo y forma recurso de reposición recayendo Auto desestimatorio de fecha 15 de Marzo de 2019. La recurrente alega la acreditación en los autos de la infracción del secreto profesional del Abogado Sr. Heraclio, de manera que su aportación ha infringido el derecho de defensa del Sr. Primitivo y de su derecho a la intimidad, habiéndose obtenido los mismos ilícitamente con vulneración de derechos fundamentales, documentación en la que se basa la Sentencia de instancia para llegar a la conclusión de inexistencia del dolo alegado como causa de la acción de nulidad ejercitada en la demanda.
Considera el apelante que la parte apelada ha obtenido de manera manifiestamente ilícita los mencionados documentos, sin perjuicio de la infracción de lo dispuesto en el art. 32.1 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, pues se refieren a comunicaciones entre abogado-cliente, obtenidos de forma ilícita y con infracción del secreto profesional que se regula en el artículo 2.3.2 del citado texto. Invoca la Resolución del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga que pone fin al Expediente Disciplinario nº NUM000 y en la que se impone al Sr. Calixto una sanción de suspensión del ejercicio de la abogacía por un plazo de 1 mes, por la infracción de las normas respecto de la vulneración del secreto profesional. Las resoluciones de admisión de la prueba más arriba citadas, a juicio del recurrente, infringen lo dispuesto en el artículo 283.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vulneran lo dispuesto en los artículos 18 y 24 de la Constitución Española pues el secreto profesional encuentra su base, precisamente, en la protección del derecho a la intimidad del cliente, así como su derecho de defensa, tratándose, en ambos casos, de derechos protegidos constitucionalmente. Sostiene el apelante, como hechos que justifican esta infracción, que el Letrado Sr. Calixto actuó como abogado de la Sra. Lorenza en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales intercambiándose comunicaciones con el Sr. Primitivo, quien no designó otro letrado que le asesorara, dada la plena confianza que entonces tenía con el Sr. Calixto. Y esas comunicaciones, posteriormente, fueron entregadas por aquél a su hijo y compañero de despacho, Sr. Heraclio (firmante del escrito de contestación), para que las aportara a este procedimiento infringiendo por tanto el secreto profesional, tal y como concluyó el Colegio de Abogados de Málaga en su Resolución de 3 de mayo de 2018, por la que se impuso la sanción de un mes de suspensión al Sr. Calixto y su hijo, por vulneración del secreto profesional y por tanto debe estimarse el recurso de apelación contra el auto más arriba citado por el que se admitieron las referidas documentales.
El motivo no prospera.
Como normativa básica para resolver la controversia suscitada ha de aludirse necesariamente a lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ que establece " No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", lo que significa que las pruebas ilícitas serán ineficaces.
El concepto de prueba ilícita, en su configuración legal, se supedita pues a la vulneración de derechos constitucionales recogidos en la constitución, no existiendo "un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita", tal como se pronunció el Tribunal Constitucional en la pionera sentencia de 24 de Noviembre de 1984:
"En el caso aquí planteado, lo que en realidad reprocha el actor a las actuaciones judiciales es haber decidido a partir de una prueba ilícitamente obtenida. Haya ocurrido así o no, lo cierto es que no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda, no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión no pueden en abstracto descartarse, pero se producirán sólo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 CE ).En suma, puede traerse a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la "evidence wrongfully obtained" y de la "exclusionary rule", en cuya virtud, en términos generales, no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violación de la 4ª Enmienda a la Constitución. Así, en United States v. Janis (1976), la Corte declaró que"... la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la 4ª Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada...".Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita".
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 28 de abril de 2011 " no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos y libertades fundamentales". Esta norma impide que se lesionen en el procedimiento, derechos fundamentales de los litigantes, como señala la STS de 23 febrero 2006 EDJ 2006/15984. La regla debe completarse con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/77463 en relación a la ilicitud de la prueba . El art. 287 LEC EDL 2000/77463 establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos. El párrafo Segundo del art. 287 LEC EDL 2000/77463 establece que dicha cuestión "se resolverá en el acto del juicio, o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba", oyéndose a las partes, practicándose las pruebas sobre la ilicitud que se consideren pertinentes. El juez debe resolver, pudiendo recurrirse en reposición, que se resolverá en el mismo acto ( art. 287.3 LEC EDL 2000/77463). (...)Además, y respecto al contenido de la prueba que se dice que viola el derecho a la intimidad del demandado D. Ignacio, debe distinguirse entre la ilegalidad de la obtención y la idoneidad de dicho documento para probar; como afirma la STS de 8 abril 2010 (Rec. núm. 514/2006 ) EDJ 2010/71254, entran en juego dos derechos fundamentales, el art. 24 CE EDL 1978/3879, es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el art. 18.1 CE EDL 1978/3879, es decir, el derecho a la intimidad y que, en consecuencia, debe efectuarse una adecuada ponderación, por lo que no debe prevalecer siempre la intimidad."
Así pues, conviene precisar a los efectos de la resolución del motivo que prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales.
En este mismo sentido se pronuncian las Audiencias: La SAP Madrid 11/10/2013 " Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse "ilegales", pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre o el ATS de 18 de junio de 1992 . De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993 "
Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 20 de diciembre de 2012: " El art. 287 LEC EDL 2000/77463 expresa: "Ilicitud de la prueba. 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, a comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva". Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de diciembre de 2009 EDJ 2009/315052 que el " artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba". El apartado 3º del art. 283 de la LEC EDL 2000/77463 precisa: "Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley". De este último precepto pudiera deducirse un concepto amplio de prueba ilícita , que englobara no solo a la prueba obtenida, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales, sino también a la prueba contraria a la LEC. EDL 2000/77463 Sin embargo, es hoy opinión común que la citada norma se limita a enunciar un criterio de admisión de pruebas, ya que la propia rúbrica de la misma indica que versa sobre la "Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria", esto es, los criterios rectores de la admisión e inadmisión de los medios de prueba que se propongan. Por ello, el Juez sólo puede admitir aquella prueba que sea pertinente y útil ( apdos 1 .º y 2.º del art. 283), y además que no esté "prohibida por la ley" (apdo. 3.º del art. 283). Ahora bien, la prueba prohibida por la ley es únicamente aquella que hubiera sido obtenida vulnerando un derecho fundamental. En definitiva, dicha norma sólo recoge el principio de legalidad procesal en materia probatoria, esto es, la sumisión del juez al procedimiento probatorio legalmente previsto. En consecuencia, el art. 283, apdo. 3 no instaura una noción distinta de la " prueba ilícita" que la equipe a la producida con desconocimiento o vulneración de cualquier norma con rango de ley. (Así se señala en el AAP Madrid, Sección 10, de 18 de enero de 2012 ). Determinar qué clase de ilicitud, constitucional u ordinaria, es la que se considera producida por la parte afectada resulta relevante para saber si la fuente o medio de prueba va a ser admisible o no en el proceso, porque de conformidad con el art. 11.1 LOPJ EDL 1985/8754 los resultados de la prueba prohibida no podrán ser utilizados por el tribunal para alcanzar su convencimiento sobre los hechos acaecidos o fijarlos en la sentencia, se trata de un prohibición positiva que hace inadmisible las fuentes o medios de prueba así obtenidos. En este sentido, la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª de 30 de abril de 2008 , afirma que "... la inefectividad de las pruebas ilícitamente obtenidas queda legalmente determinada a que haya sido obtenida con violación de un derecho fundamental de rango igual o superior al del derecho de prueba, y de ahí que el artículo 11.1 de la LOPJ EDL 1985/8754 tras proclamar que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe", disponga que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales", lo que supone que queda excluida de dicha inefectividad las pruebas obtenidas con infracción de normas civiles o de otra naturaleza ya que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan derechos fundamentes al obtenerlas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a las reglas de la interdicción de la indefensión - STC 64/1986, de 21 de mayo EDJ 1986/64 y STS de 29 de marzo de 1990 , por todas-". Sentado cuanto antecede, prueba prohibida o ilícita en sentido estricto es sólo la prueba obtenida, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales ( art. 11 LOPJ EDL 1985/8754 y 287 LEC 1/2000 EDL 2000/77463)".
Para abordar la controversia suscitada, y de conformidad con la interpretación jurisprudencial y constitucional que ha sido expuesta, la aportación de la prueba objeto de controversia no solo debe afectar a un derecho fundamental en lo que respecta a su obtención, sino que además depende de otras circunstancias como el propósito o negligencia grave en la violación de dicho derecho fundamental y la entidad de dicha vulneración. Paralelamente ha de tenerse también en cuenta que, teniendo como objetivo la actividad probatoria desarrollada por las partes en el proceso la demostración de la veracidad de los hechos invocados, el derecho a la prueba forma parte del derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución, manifestación intrínseca del derecho de defensa. Por tanto, la limitación del derecho de prueba ha de analizarse desde la perspectiva de confluencia del referido derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, garantizando la igualdad procesal, lo que lleva a la necesidad de analizar el caso concreto, tal y como se pronuncia el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de Febrero de 2016, al analizar la colisión de derechos que impone la necesidad de realizar un juicio de proporcionalidad: " [...] la solución habrá de adoptarse previa ponderación de los derechos y valores constitucionales en conflicto, con respeto a su contenido, observancia del principio de proporcionalidad, y motivación del juicio de ponderación ( SSTC 85/1992 , de 8 de junio FJ 4 , y 219/1992 , de 3 de diciembre , FJ 2), pues sólo tal fundamentación permitirá que se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón que justificó, a juicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental".
Pues bien, los documentos aportados por la parte demandada en su contestación a la demanda y admitidos por resolución la resolución arriba referida, que fue recurrida y desestimada por Auto de fecha 15 de Marzo de 2019, son comunicaciones entre el actor apelante con el letrado Sr. Calixto, aportación realizada para contrarrestar las alegaciones formuladas en la demanda en la que se afirmaba la existencia de dolo y maquinaciones llevadas a cabo por su exmujer en connivencia con el abogado D. Calixto. En la demanda, donde el actor fijó los hechos constitutivos de su pretensión, se afirma que el citado letrado " había representado al matrimonio en el proceso de divorcio de mutuo acuerdo" para después " alinearse con los intereses" de la demandada. Considera esta Sala, que aún cuando ha existido una resolución por violación de una norma deontológica, pues la aportación de algunas de las comunicaciones dirigidas por el citado abogado al apelante durante el proceso de divorcio y en la posterior liquidación de gananciales, han sido objeto de sanción en resolución de fecha 3 de mayo de 2018, del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga (en virtud de denuncia formulada por el apelante durante la sustanciación del presente proceso del que este rollo dimana, por infracción del deber del secreto profesional regulado en los artículos 5,2 y 5,4 del Código Deontológico), no alcanza entidad suficiente para convertir la aportación de los documentos en prueba ilícita a efectos procesales. No existe ningún dato que permita afirmar que la demandada ha obtenido la prueba por procedimientos ilícitos, tanto más si se tiene en cuenta que era correspondencia entre el actor y el abogado común del matrimonio en proceso de separación. Desde la órbita del derecho fundamental del secreto profesional, no estamos en presencia de aportación de comunicaciones entre letrados en el que tal derecho se configura como un deber de confidencialidad y un derecho del ejercicio de su profesión ( artículo 542.3 de la LOPJ), por lo que ha de obviarse la resolución de la controversia desde la confidencialidad de las comunicaciones entre letrados como derecho fundamental infringido. La parte apelante anuda, sin embargo, la infracción del secreto de profesional desde la perspectiva de la vulneración del derecho de intimidad como cliente, al aportarse correos electrónicos cruzados con el Letrado común en el proceso de separación, sin especificar en el recurso qué datos íntimos o reservados entiende que se han infringido de este derecho, con su aportación al proceso. Considera la Sala que en el caso que nos ocupa, haciendo un juicio ponderado de los intereses en conflicto, no existe una disyuntiva ni colisión de intereses constitucionalmente protegidos desde la órbita de la admisión de la prueba documental analizada, por cuanto su aportación se revela trascendente en lo que respecta al objeto de litigio en cuanto a la carga que impone el artículo 217 de la LEC, siendo comunicaciones que se aportan en sede judicial para conocimiento del Tribunal en relación a hechos objeto de controversia sin difusión a terceros, teniendo la demandada el derecho constitucional a utilizar todos los medios legítimos de prueba para su defensa ( art. 24 Constitución), y en este caso documentos que no han sido ilícitamente obtenidos, de manera que ha de estarse a la protección de la garantía del proceso y tutela efectiva, para que las partes puedan de la forma mas amplia posible, desplegar su derecho de defensa, lo que se vería radicalmente conculcado en caso de denegación de aportación de prueba a la parte demandada, perdiendo el proceso la garantía de la búsqueda de la verdad, y mermando el derecho de defensa y la igualdad de partes.
El segundo motivo se refiere a la improcedencia de la admisión como prueba documental la aportada por la parte demandada con su escrito de fecha 10 de Diciembre de 2020, alegando infracción de los artículos 11.2 de la LOPJ, y 136, 265 y 247 de la LEC. Denuncia el apelante una grave irregularidad al aportar al proceso unas nuevas cuentas anuales de las sociedades Centro Deportivo y Natrolita, SL del ejercicio 2015, cuando esas mismas cuentas, si bien con un contenido radicalmente distinto, fueron aportadas en mayo de 2018, cuando fueron requeridas por el perito judicial, en lo que considera un fraude procesal e infracción del principio de preclusion del artículo 136 de la LEC .
El motivo no prospera.
No existe infracción alguna del principio de preclusión establecido en el artículo 136 de la LEC así como tampoco de los artículos 265 y 270 en cuanto al momento de aportación de prueba documental, ni la jurisprudencia invocada en el recurso que no es aplicable al caso. La parte apelada presentó las cuentas correspondientes al ejercicio 2015 de las entidades Natrolita, S.L. y Centro Deportivo Familiar Puerto Banús, S.L., a requerimiento del perito judicial nombrado D. Laureano, que lo necesitaba para completar su informe y las aclaraciones al mismo solicitadas por las partes, por lo que no son documentos preclusivos en su presentación con la contestación, como se denuncia en el recurso, pues responde a la colaboración de las partes en la práctica de la prueba pericial judicial admitida, siendo que las cuentas de dicho ejercicio que estaban en poder del perito entregadas en el año 2018 debían ser completadas en cuanto a sus datos, lo que así se realizó mediante escrito de 10 de Diciembre de 2020. También se produjeron aportaciones de prueba por la parte apelante al perito para la práctica de la prueba pericial. La aportación de tal documentación, como recoge la sentencia de instancia, no es extemporánea pues se fundaba en el requerimiento a las partes de la necesaria documentación para practicar la pericia admitida y acordada en las actuciones..
TERCERO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos tercero, cuarto, quinto y séptimo, referidos todos a los pronunciamientos de la sentencia en lo que considera el apelante una errónea valoración de la prueba en cuanto a la existencia de dolo, en lo que respecta a la valoración de la prueba pericial practicada y en los pronunciamientos de la resolución recurrida sobre la existencia de préstamos del padre de la demandada al matrimonio, así como una errónea valoración de la renuncia a la acción por rescisión.
La primera cuestión que plantea la parte recurrente es la trascendencia de la prueba pericial judicial practicada no solo a los efectos de acreditación del dolo de la parte demandada en connivencia con su letrado de los negocios de compraventa de participaciones nº 61 a 120 de la entidad mercantil Nautrolita, S.L, y de la posterior liquidación de la sociedad de gananciales (objeto de la acción principal), si no también la importancia de esa prueba en la acreditación de la lesión sufrida por el actor (objeto de acción subsidiaria).
La segunda y tercera cuestión se refiere al error en la valoración de la prueba documental y testifical en los pronunciamientos que realiza la sentencia apelada en los que se afirma que no existe prueba alguna del dolo o maquinaciones fraudulentas y sobre los pronunciamientos de la existencia de préstamos del padre de la demandada que sostenían la economía del matrimonio cuyos recursos, que según afirma la resolución recurrida, eran algo más que escasos.
Finalmente se cuestiona por la parte recurrente las conclusiones de la resolución sobre la valoración de la prueba en cuanto a la acción de rescisión por lesión de la liquidación de sociedad de gananciales, pues conforme a la prueba pericial judicial, el apelante sostiene que obtuvo un valor negativo de -596.172 Euros, conforme a la alternativa A de dicho informe o de -233.187,55 Euros, en la alternativa B, que no se ha tenido en cuenta en la resolución apelada.
Para resolver las cuestiones planteadas en el recurso ha de resolverse en primer lugar sobre la valoración de la prueba y conclusiones de hechos de la sentencia recurrida, en relación a la acción principal ejercitada en la demanda por vicios del consentimiento pues de prosperar excluiría el análisis de de las subsidiarias y cumulativamente ejercitadas de adición y rescisión por lesión.
1. La acción de nulidad, fundada en vicios del consentimiento consistentes en maquinaciones, engaño y ocultación tanto de la demandada como de su letrado, viene referida a la compraventa de participaciones nº 61 a 120 de la sociedad Natrolita, S.L. otorgada en escritura pública ante Notario en fecha 14 de Mayo de 2015 y también a la liquidación del régimen económico matrimonial otorgado en escritura pública ante el mismo Notario que la anterior, de fecha 23 de Octubre de 2015,
La jurisprudencia, en concordancia con la doctrina científica, viene exigiendo para apreciar este vicio del consentimiento los siguientes requisitos: " i) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas; ii) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causadel engaño; iii) esta conducta debe ser determinante de la declaración; iv) el carácter grave de la conducta insidiosa; y v) el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes ( sentencias de 11 y 12 de junio de 2003 , y reiterada más recientemente en las sentencias 626/2013, de 29 de octubre , 140/2017, de 1 de marzo , y 139/2020, de 2 de marzo )".
Debemos destacar que tanto en la invocación de vicios del consentimiento en general como en el caso particular de la invocación de existencia de dolo un hecho trascendental a los efectos de valoración de la prueba: la carga de la prueba de este hecho impeditivo que influye en la correcta formación de la voluntad negocial y que implica la anulabilidad del negocio jurídico objeto de impugnación, incumbe a la parte actora que alega el vicio.
El primer vicio denunciado ( que se extendió luego a la liquidación de gananciales) se centra en la compraventa de participaciones de la entidad Natrolita, S.L., y consistió según el apelante, en la ocultación realizada por la demandada y su letrado, que esta sociedad contaba con unos activos que superaban cuatro millones de euros consistentes en una vivienda y aparcamiento en Barcelona, que fueron aportados posteriormente mediante aumento de capital en Agosto de 2014 a la entidad Antalex Banús, S.L, y también una indemnización lograda en sede judicial que se empleó por la demandada apelada para suscribir el referido aumento de capital oculto de la mencionada entidad, hechos que fueron maliciosamente encubiertos por la demandada y su letrado con el fin de perjudicarle, aprovechado que dicha sociedad no tenía depositadas la cuentas anuales de ningún ejercicio. Igual ocultación se denuncia en cuanto al contenido del borrador de la liquidación del régimen económico, sobre el que no tuvo participación alguna, siendo engañado en cuanto al inventario y el valor, firmando por tanto ambas escrituras en la confianza que se ajustaban a la realidad. Pues bien, visto el motivo del recurso sobre la errónea valoración de la prueba en la instancia en cuanto al pronunciamiento de la falta de prueba de las maquinaciones denunciadas, hemos de hacer unas precisiones sobre la valoración de la prueba, y al respecto, debemos tener en cuenta que en el recurso la función de la segunda instancia es plena, por lo que puede revisar todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica y aunque pueda y deba revisarse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, debemos estar a la valoración conjunta de la prueba practicada, como indicábamos en la Sentencia de esta Sección 14ª del 13 de julio de 2015 recurso 217/2015 " La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas", pero en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del Juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el Juzgador, y si bien el recurso de apelación y la facultad de revisión de la sentencia por la Sala, se extiende a todos los elementos y cuestiones debatidas, pero también es reiterado criterio jurisprudencial, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, no pudiendo sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente.
Y esta Sala, realizado un renovado estudio de las actuaciones practicadas, llega a la misma conclusión que el Juzgador de instancia con respecto a la falta de prueba de la existencia de dolo como vicio del consentimiento del actor al suscribir los negocios jurídicos que son objeto de acción de nulidad, resolviendo la sentencia recurrida de manera explícita y razonada, el proceso de análisis conjunto de la prueba, que esta Sala comparte y hace suya. Y así, en fundamento de derecho Tercero de la resolución y también, aunque en menor medida en el cuarto, se analiza con acierto la prueba documental aportada por la parte demandada, y la testifical que la complementa y ratifica, así como la prueba pericial, concluyendo sobre la falta de datos probatorios sobre la existencia de maquinaciones o engaños, dándose aquí por reproducida, en aras a evitar repeticiones innecesarias, las conclusiones de la sentencia apelada, sin perjuicio de añadirse las conclusiones siguientes. Efectivamente de la prueba practicada a instancia de la parte demandada, donde cobra especial relevancia la documental 1 a 12 aportada con la contestación, se constata que el actor conocía muy bien la dinámica de los negocios de las sociedades que formaban parte del patrimonio familiar (Nautrolita, S.L, con participaciones al 50%, Centro Deportivo Familiar Puerto Banús, S.L, Catrya del Sol, S.L, Rubicón Proyectos y Reformas, S.L., Rubikon Construcciones y Reformas, S.L., y Rubikón Real Estate, S.L., estas tres últimas participadas exclusivamente por el apelante), e igualmente era pleno conocedor de los inmuebles pertenecientes a la sociedad de gananciales (Vivienda y plaza de garaje en Marbella y vivienda en Fuengirola) y bienes muebles, dos vehículos de alta gama y una embarcación deportiva. Especialmente en lo que respecta a la sociedad objeto de compraventa de participaciones cuya nulidad se insta, la entidad Nautrolita, S.L, como se revela de forma clara documentos citados. Aunque la administradora de dicha entidad era la Sra. Lorenza, el apelante realiza gestiones propias de un administrador de hecho, con toma de decisiones relativas a la contabilidad y otros aspectos societarios. Así se pone de manifiesto en las comunicaciones entre el apelante y el Letrado Sr. Calixto, algunas de las cuales se remontan al año 2012 cuando el matrimonio no estaba en crisis. En el documento nº 2, documento-relato en primera persona, se reconoce por el D. Primitivo que gestiona la compra de propiedades de la familia y en concreto alude a "las compradas de dos propiedades en Barcelona", que se refiere indudablemente a la compra de la vivienda y plaza de garaje de PASEO000 de Barcelona que se realiza a nombre de la entidad Nautrolita, S.L. De las comunicaciones obrantes en los documentos 3, 4 y 5, (comunicaciones del año 2012) se constata el conocimiento del apelante de la situación contable de la citada sociedad y también de Antelex y ya se aludía a la necesidad de regularizar el depósito de cuentas, negociando con la empresa Asesoría Bocanegra, los honorarios por estos conceptos (doc. nº 3). También de la comunicación enviada en 2012 por el apelante a D. Torcuato, documento nº 4 (donde negocia honorarios de gestión), se constata el conocimiento de la situación de las sociedades conyugales, en las que se afirma " Ahora, Natrolita y similares sociedades patrimoniales sin actividad pagamos ...." . En el documento nº 5, el apelante en comunicación con el Letrado Sr. Calixto, habla de las gestiones con abogados de Madrid y despacho de Cuatre Casas, donde se alude a "importe de la ampliación" a la sociedad "Centro Deportivo". El conocimiento de las sociedades familiares, el control de decisiones sobre las mismas y especialmente en lo que respecta a Neutrolita, S.L, el conocimiento sobre su situación financiera se mantiene incluso en las fechas en que se está tramitando el divorcio y se firma el Convenio Regulador y la venta de participaciones de Nautrolita. Así se constata del documento nº 6 de la contestación, en el que por la entidad Bocanegra y Asociados se remite un balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias de la referida entidad. Igualmente del documento nº 2 de la contestación a la demanda, en el mismo el propio apelante en una comunicación dirigida al Letrado Sr. Calixto el día 16 de Septiembre de 2015 ( fecha en que ya se había firmado el convenio regulador y la venta de las participaciones de la entidad Neutrolita, S.A., pero antes de la liquidación de gananciales), adjunta un documento del que se infiere claramente su desacuerdo en el reparto y la liquidación, con proposición de un acuerdo y advertencia por los hechos de los que es conocedor, y en el mismo se reconoce que conoce plenamente sobre los activos y adquisición de inmuebles en Natrolita y aportación a Antalex (cuyo administrador era el padre de la apelada), afirmando que si se hubiera opuesto " no lo hubiera podido vender y son 2.500.000 Euros" renunciando a la parte económica "en aquel entonces". El conocimiento de todas las circunstancias de la sociedad y las operaciones practicadas eran conocidas cuando se firmó la venta de participaciones cuya nulidad insta, afirmando en dicho documento que " En mayo firmé la escritura de venta de participaciones de esta sociedad a favor de Lorenza, que posee el piso en Barcelona por 2.200.000 Euros ". En dicho documento igualmente se insta a llegar a un acuerdo en la liquidación de gananciales, mediante la entrega de capital: " Espero que podamos llegar a un acuerdo razonable. Esto, de todas formas, muchísimo menos si ponemos los números reales en el reparto propuesto. Basta solamente rellenarlo correctamente y se verá todo." . Igualmente y en lo que respecta a la liquidación de gananciales, el apelante conocía el borrador del mismo puesto que le fue enviado por el Letrado Sr. Calixto, como se constata de forma incontestable en el documento nº 9 de la contestación, del día 18 de Septiembre de 2015, reconociéndose por el apelante estar de acuerdo con las " valoraciones que pusiste en el reparto" y específicamente refiriéndose al contenido del borrador afirmando " no pretendo cambiar nada en esta escritura", insistiendo " Repito, lo veo correcto y no quiero ni cambiar importes ni su estructura". Las pruebas testificales de D. Calixto y en mayor medida incluso de D. Luis Miguel, asesor fiscal; de D. Jose Pedro, economista y de D. Torcuato, asesor de la entidad Bocanegra, S.L. , corroboran el conocimiento puntual del apelante de las sociedades, de su operativa y en la que participaba directamente en sus decisiones. La valoración conjunta de la prueba que se realiza en la sentencia es por lo tanto plenamente acertada, de la que se concluye igualmente en esta alzada que no existe prueba directa alguna de que la voluntad del apelante se formó en una creencia inexacta al firmar la venta de participaciones ni en la liquidación de gananciales, pues era plenamente conocedor de los que contrataba con exactitud y negociando sus términos contractuales, sin que haya ni una solo dato probatorio que permita concluir un engaño de la apelada para subvertir la voluntad del apelante, pues como más arriba se ha señalado el Tribunal Supremo ( S.S.T.S 23 de mayo de 1.966 y 24 febrero 1.995, entre otras muchas ), exige que " el dolo está caracterizado por la conjunción de dos elementos, uno subjetivo o ánimo de perjudicar a otro, constituyendo ello una cuestión de derecho, y otro objetivo o acto o medio externo, que constituye una cuestión de hecho, y que se presume, sino que debe ser demostrado de manera cumplida, correspondiendo su prueba a quien lo alega". Por lo demás, tampoco ha quedado acreditado que el Abogado Sr. Calixto, que actuó en el proceso de divorcio en defensa de ambos cónyuges, defendiera especialmente a la Sra. Lorenza en detrimento del apelante. Igualmente considera la Sala que no existe error en la valoración de la prueba en cuanto a los pronunciamientos relativos a los préstamos del padre de la demandada para la adquisición de una parte del patrimonio familiar y en todo caso la irrelevancia cualitativa de tales préstamos. La sentencia de instancia en este particular se pronuncia así en el fundamento de derecho tercero: " De lo actuado no se desprende sino que ambos litigantes tenía ingresos y recursos económicos algo más que escasos, habiendo sido la fuente principal de sus ingresos y de su capacidad económica el padre de Doña Lorenza, Sr. Luis Andrés " ... " Asimismo, y en cuanto a la liquidación del régimen económico matrimonial de los litigantes, en el correo electrónico aportado como documento nº 9 de la contestación el Sr. Primitivo acepta de forma expresa el inventario, las valoraciones y la liquidación recogidas luego en la escritura de liquidación, y reconoce que el propietario real y legítimo de buena parte de los bienes era el padre de la demandada, el Sr. Luis Andrés, de modo que dichas valoraciones y la liquidación se realizaron en función de dicha circunstancia, es decir, sobre la base de que las adquisiciones de los inmuebles se había efectuado con dinero o fondos del Sr. Luis Andrés, su ex suegro y padre de la demandada, que también aportaba en general fondos a las sociedades y que abonó la sanción tributaria derivada de una inspección fiscal, lo que resulta corroborado por los documento nº 10 a 15 de la contestación y por las testificales antes mencionadas, aun cuando no consten acreditadas documentalmente con la salvedad de un préstamo participativo de 6 millones de euros; siendo lo cierto que el actor Sr. Primitivo intervino y tuvo pleno conocimiento de la escritura de liquidación de régimen económico matrimonial, habiendo recibido copia del borrador de la misma (documentos nº 11 y 12 ya citados), a los que respondió con el correo electrónico aportado como documento nº 1 adjuntando las valoraciones contenidas en el documento nº 2, remitiéndose por el abogado respuesta medianteemail de fecha 17 de septiembre de 2.015 con una serie de comentarios sobre su valoración que finalmente responde el Sr. Primitivo con fecha del día siguiente mediante el correo ya aludido (documento nº 9 de la contestación), en el que comienza diciendo "Primero, yo no discutía las valoraciones que pusiste en el reparto. Tienes toda la razón del mundo y has hecho todo correctamente y no pretendo cambiar nada en esta escritura. Además, entiendo perfectamente todo que me estás explicando y de impuestos también. (...)". Tales conclusiones las comparte la Sala, puesto que si bien es cierto como afirma el apelante no existe una prueba documental consistente en un contrato de préstamos suscrito por los cónyuges con Sr. Luis Andrés, padre de parte apelada, ni existe documentada transferencia o apunte bancario de ingreso, lo cierto que existen datos en la causa de los que se infiere la contribución económica de aquél en la economía del matrimonio, pues no existe dato directo tampoco, de los ingresos del matrimonio que justificara el importante patrimonio que poseían como bienes gananciales ni mucho menos el de sus empresas. El actor, como reconoce en el documento 2 y 9 de la contestación, en un relato personal sobre su dedicación profesional de gestión del patrimonio familiar no era de carácter remunerado, y por otra parte no hay datos concluyentes sobre los ingresos del matrimonio en relación a su patrimonio. Por otro lado, el apelante, en el documento nº 9 de la contestación y a propósito del reparto en la liquidación de gananciales reconoce que " ... no quiero ni cambiar importes ni su estructura. Y ni hablar ya de pretender a estos bienes. Como dices bien su propietario real y legítimo es el padre de Lorenza y todo esto está en su pleno poder ". Por tanto, no existe un error de valoración de prueba de la sentencia apelada en las conclusiones de prueba que son objeto de apelación.
Es por todo lo expuesto, se desestima el motivo cuarto y quinto y en consecuencia la pretensión de nulidad ha de ser estimada, al no haberse acreditado por la parte actora, a quien incumbía la carga probatoria, ex artículo 217 de la L.E.C, la presencia de vicios del consentimiento, determinantes de nulidad de la venta de participaciones ni de la liquidación de gananciales.
2. En lo que respecta a los motivos tercero y séptimo, se refieren a la errónea valoración de la prueba pericial y errónea interpretación de la cláusula cuarta de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, referida a la renuncia a la acción de rescisión.
Con respecto a ésta última cuestión, la cláusula Cuarta de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, la misma establece que " Con dicha liquidación, los comparecientes se dan por satisfechos de sus haberes respectivos en la sociedad disuelta, no teniendo que reclamarse nada por tal concepto".
Aun cuando la Sentencia de instancia fundamenta la desestimación de la acción de rescisión en otras motivaciones, entre otras analizando la prueba pericial practicada, al respecto de la valoración de este tipo de cláusulas el Tribunal Supremo en sentencia de 19 marzo 2008 declara ..." resulta habitual reproducir la opinión que entiende que la doctrina y la jurisprudencia no son unánimes en torno a la admisión de la validez de la acción de rescisión por lesión en las particiones. A tal efecto, se cita la ya antigua sentencia de 11 junio 1957 que determina la validez de la renuncia cuando el renunciante conocía "todas las circunstancias de hecho que determinan la realidad y la existencia de la lesión " ; " pues es de cuenta del interesado el no renunciar si no está seguro de lo que se juega [...]".
En principio, ha de admitirse la validez de la renuncia pues ha de partirse de los hechos declarados probados a los que más arriba nos hemos referido al analizar la acción de nulidad por dolo, conteniendo dicha renuncia las características de ser "" [...]claras, terminantes o deducidas de hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o incierta" ( SSTS de 22 febrero 1994 y 6 marzo 2003 ). No puede olvidarse que el apelante, según ha quedado acreditado, antes de la liquidación y partición de la sociedad de gananciales, sabía que bienes se incluían y el valor de los mismos, prestando su conformidad de manera libre y voluntaria, y tuvo tiempo de enmendarlo, siendo conocedor de todas las circunstancias concurrentes y no lo hizo, consintiendo y autorizando con su firma los negocios objeto de acción de nulidad, sin coacciones para hacerlo y por tanto se trata de una renuncia clara, que no suscita duda alguna de interpretación.
Por otro lado, con independencia de la citada cláusula de renuncia, en la sentencia de instancia se analiza la prueba practicada en su fundamento de derecho sexto en los siguientes términos: ".. .partiendo del principio esencial "favor partitionis", es lo que ha de concluirse en el caso de autos, en el que, valorando en su conjunto el resultado de la actividad probatoria desarrollada, conforme a lo expuesto en los Fundamentos Cuarto y Quinto, que procede dar aquí por reproducido en evitación de innecesarias repeticiones, no se ha acreditado sino que el actor Sr. Primitivo aceptó de forma expresa, como se ha expuesto, el inventario, valoraciones y adjudicaciones de la liquidación, y ello partiendo de la base de que era conocer y reconocía que la mayor parte de los bienes de que disfrutaba el matrimonio y los recursos y patrimonio de las sociedades pertenecía al padre de su ex esposa hoy demandada, reconociendo que reconoce que el propietario real y legítimo de buena parte de los bienes era el padre de la demandada, el Sr. Luis Andrés, de modo que dichas valoraciones y la liquidación se realizaron en función de dicha circunstancia, es decir, sobre la base de que las adquisiciones de los inmuebles se había efectuado con dinero o fondos del Sr. Luis Andrés, su suegro, mediante préstamos a su hija, de modo que no puede estimarse acreditada la existencia de lesión alguna, no pudiendo considerarse en modo alguno acreditado que el Sr. Primitivo sufriera lesión en la liquidación conforme al valor de los bienes que le fueron adjudicados, ni, menos aún, que la misma lo fuera en el 25% (la cuarta parte) de los bienes y derechos adjudicados como exige por el art. 1.291-5º en relación con el art. 1.074 del Código Civil ; y ello a pesar del resultado de la prueba pericial del Sr. Laureano, con arreglo a la cual a cada uno de los cónyuges le hubieran correspondido unos activos por un valor que iría entre 2.497.609,42 euros y 1.885.390,40 euros, mientras que lo recibido de acuerdo con la escritura de liquidación fue de 443.000 euros por cada uno, habiendo fijado el perito una valoración de bienes y derechos objeto de liquidación de 6.861.067,15 y unas adjudicaciones al Sr. Primitivo por valor de 852.924,15 y a la Sra. Lorenza por valor de 5.848.143 tomando como referencia las cuentas anuales de las sociedades entregadas por la parte demandada en 2.018, y una valoración de 4.019.190,40 euros y adjudicaciones de 44.204,80 euros para el Sr. Primitivo y de 3.814.985,60 euros para la demandada teniendo en consideración las entregadas en 2.020, resultado de la pericial que no obsta a las anteriores conclusiones por la motivación en que se basan y que ha quedado expuesta en este mismo párrafo, siendo las sociedades Catrya del Sol, S.L., Rubykon Proyectos y Reformas, S.L., Rubykon Real State, S.L., Rubykon Construcciones y Reformas, S.L., Centro Deportivo Familiar Puerto Banús, S.L., Antalex Banús, S.L. y Natrolita, S.L.. Y a mayor abundamiento, cabe añadir que no resulta posible fundar la acción de rescisión por lesión en más de la cuarta parte en discrepancias en cuanto a la valoración de las partidas del inventario liquidadas cuando el valor de dichos bienes fue pactado por ambos cónyuges litigantes, como ocurrió en el supuesto planteado,.. ." Tales conclusiones de prueba se asumen por esta Sala, sin perjuicio de los errores numéricos denunciados, por cuanto no desvirtúa la acertada valoración que se realiza en la instancia de la prueba pericial y las razones que llevan al Jugador de instancia a no tener en cuenta las conclusiones de la pericial en cuanto a los resultados cuantitativos de la valoración de los bienes objeto de liquidación. No cabe olvidar que los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Y en el caso se han expuesto las razones que conducen a rechazar, no las conclusiones del perito judicial, sino el valor de las mismas atendiendo a otros medios de prueba. La sentencia del TS del 22 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3957/2018) señala al respecto: " Como recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial." Y los argumentos para rechazar la acción de rescisión por lesión deben ser acogidos en razón a la prueba conjunta de la prueba, puesto que como ha quedado demostrado las partes liquidaron su sociedad de gananciales con las adjudicaciones que estimaron oportunas, asumiendo que bienes existentes debían incluirse y cuales, por pertenecer al padre de la demandada pero que figuraban en sociedades gananciales o por la existencia de préstamos, había que excluir. De este modo, aún cuando las conclusiones de la prueba pericial se realiza desde el análisis del valor de un patrimonio determinado, los cónyuges (y especialmente la parte apelante) sabían y reconocieron que tales bienes se adquirieron con préstamos del padre, como ha quedado acreditado. Por tanto la pericial practicada no determina por sí sola la acreditación de la lesión, pericial que ha sido sustancialmente modificada en sus conclusiones a lo largo del procedimiento en una suerte de ampliación sucesiva de su objeto, en función de peticiones de corrección y adición encadenadas a lo largo del proceso. Cabe concluir que pese a las cifras que contempla la pericial en sus conclusiones, los datos desde los que parte el informe no se ajusta a la situación real del verdadero patrimonio a liquidar y es por ello que la liquidación practicada, sometida al principio de autonomía de la voluntad, se ajustó asumiendo el apelante tanto los bienes que en ellos se integra como sus valoraciones, y que estimaron oportunos. Por tanto ha de partirse del principio general de la validez de la partición, sin que se haya acreditado una valoración defectuosa al tiempo de su otorgamiento. Por tanto no puede reconocerse un derecho de reembolso a su favor pues no no está contemplado la valoración en bienes que no aparecen contemplados en la liquidación del régimen económico matrimonial acordado por ambos progenitores cuya validez nos hemos pronunciado en la anterior fundamentación jurídica.
No prosperan por tanto los motivos analizados.
CUARTO.- El motivo sexto (alegación séptima del recurso) se refiere a la acción de adicción planteada en la demanda con carácter subsidiario, en relación a la falta de liquidación de las participaciones números 1 a 60 de la sociedad Natrolita, S.L., alegando en el recurso que en la escritura de compraventa de 2015 el Sr. Primitivo transmitió las participaciones a su nombre de la citada sociedad números 61 a 120, pero ello no determinó que que el resto de participaciones sociales no pertenezcan a la sociedad de gananciales, aunque estuvieran formalmente a nombre de la Sra. Lorenza (las número 1 a 60) . Considera el apelante que la Sentencia confunde la titularidad societaria con la patrimonial, pues que figure a nombre de uno de los socios no altera su naturaleza ganancial y en ningún caso atribuyen el carácter privativo al resto de participaciones, por lo que solo fue objeto de transmisión un 50% del capital social, quedando en el patrimonio de la comunidad postganancial el 50% restante. Igualmente denuncia infracción de la jurisprudencia en cuanto a la relevancia de la omisión voluntaria o involuntaria de bienes para la estimación de la adición, no existiendo renuncia al respecto.
El motivo no prospera.
La sentencia de instancia en lo que respecta a la acción de complemento de la partición, se pronuncia en su fundamento de derecho séptimo en los siguientes términos, que hace suyos esta Sala sin que se observe error alguno en sus conclusiones:
" Pues bien, fijada la anterior doctrina jurisprudencial, de la prueba practicada, la documental y la pericial aludida, se desprende la evidencia de que ninguna de tales sociedades fue incluida en la liquidación del régimen económico matrimonial de los hoy litigantes llevada a cabo mediante escritura de fecha 23 de octubre de 2.015. Natrolita, S.L. fue constituida en 2007 y la totalidad de sus participaciones fueron adquiridas por el matrimonio al 50% por cada uno de ellos medianteescritura del 29 de abril de 2.008, como resulta del documento nº 27 de la demanda, y, por tanto, constante matrimonio, siendo por ello un bien ganancial. Mediante la Sentencia de 7 de abril de 2.015 por la que se aprobaba el convenio regular de 12 de noviembre de 2.014 (documentos nº 24 y 26 de la demanda) se decretó la disolución del matrimonio por divorcio, y con fecha 14 de mayo de 2.015, es decir, con posterioridad al acuerdo de divorcio pero anterior a la escritura de liquidación (de octubre de 2.015), el 50% de las participaciones de Natrolita, S.L. que pertenecían al Sr. Primitivo (núms. 61 a 120) fue adquirido por la Sra. Lorenza; y del mismo modo, por lo que respecta a la aludida mercantil Rubykon Proyectos y Reformas, S.L., que había sido constituida el 29 de mayo de 2.008 al 50% para cada uno de los cónyuges, con fecha 14 de mayo de 2015 (documento nº 28 de la demanda), también con posterioridad al acuerdo de divorcio pero previamente a la escritura de liquidación, el demandante Sr. Primitivo adquirió el 50% de sus participaciones a la demandada Sra. Lorenza. Partiendo de la anterior realidad fáctica, que resulta objetiva e incontestable, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo antes expuesto y con el art. 1.392 , 1º del Código civil , la sociedad matrimonial quedó disuelta, cuando menos, en la fecha de la Sentencia de divorcio (7 de abril de 2.015 ), de modo que los bienes y derechos integrantes del caudal conyugal quedaron sometidos, a la espera de la práctica de la liquidación y adjudicación de los bienes a los ex cónyuges, al régimen de la comunidad de bienes y a sus principios rectores y no a los de la sociedad de gananciales, tal y como tiene establecido la jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Supremo (Ss. de 8 de octubre de 1.990 y 19 de junio de 1.998, entre otras muchas). Así, aun siendo tales sociedades y sus participaciones bienes y derechos gananciales, los ex cónyuges hoy litigantes decidieron transmitírselos entre sí con fecha de 14 de mayo de 2.015, adjudicándose a cada uno de ellos el 100% de una y otra sociedad, liquidando de ese modo la comunidad postganancial sobre las participaciones sociales de ambas entidades Natrolita, S.L. y de Rubykon Proyectos y Reformas, S.L., e integrando por ello la mitad correspondiente al otro cónyuge en cada sociedad en el patrimonio privativo del que lo adquirió (la Sra. Lorenza el 100% de las participaciones de Natrolita, S.L. y el Sr. Primitivo el 100% de las de Rubykon Proyectos y Reformas, S.L.), perdiendo así tales participaciones, por acuerdo y con consentimiento de ambos conforme al principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1.255 del Código civil , su condición de bienes gananciales, por todo lo cual ha de entenderse que la liquidación del régimen económico matrimonial no adoleció de omisión alguna por la no inclusión de las participaciones sociales, no habiendo existido ocultación ni desconocimiento por parte del actor Sr. Primitivo de la existencia de tales bienes o derechos (las participaciones sociales aludidas), no tratándose, pues, de bienes y derechos cuya existencia fuera desconocida por alguno de los ex cónyuges, en este caso el Sr. Primitivo, una vez declarada ya en este sentencia la inexistencia de dolo o error en el consentimiento prestado por el mismo en dicha compraventa del 50% de las participaciones sociales de Natrolita, S.L. y en la liquidación del régimen económico matrimonial, y formulada también por el actor renuncia expresa al ejercicio de acciones frente a la liquidación mediante la cláusula 4ª de la escritura de liquidación (documento nº 32 de la demanda), procediendo por ello la desestimación de la acción y pretensión de complemento o adición de la liquidación del régimen económico matrimonial de los arts. 1.079 y 1410 del Código civil planteada en la demanda con carácter subsidiario."
El relato de hechos que contiene la sentencia revela que la acción de adición formulada con carácter subsidiario, no se subsume en aquellos, por cuanto como ya nos pronunciabamos esta Sala en la Sentencia de de 30 de junio de 2017 la acción de adición se encuentra regulada en los arts. 1.079 y 1.410 CC, el primero de ellos establece que la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos. Así, el artículo 1079 del Código civil permite el complemento de la partición cuando se trate de partidas que ya eran conocidas en el momento de practicarse la partición, en este caso, la liquidación del régimen económico matrimonial que se pretende complementar. La doctrina del Tribunal Supremo al interpretar el referido precepto, se ha inclinado por considerar que en el complemento de la partición tienen cabida todas aquellas partidas que se haya omitido en la partición realizada, sin que el hecho de que la partida omitida fuese conocida en el momento de efectuar la partición impida la acción de complemento, ya que sobre la base del artículo 1079 del Código cabe incluir partidas omitidas voluntariamente, y por ello conocidas.
Ahora bien, aún cuando no pueda interpretarse la omisión de bienes conocidos como una renuncia tácita de los partícipes, existen datos probatorios concluyentes que permiten concluir fundadamente que la omisión no obedeció ni a la conveniencia de dejar para más adelante la decisión respecto de ellos, ni al desconocimiento de su existencia o una equivocación en considerarlos privativos de la Sra. Lorenza, sino una expresa renuncia a la consideración de gananciales a los efectos de partición, atribuyéndose los cónyuges, respectivamente, la no consideración de las participaciones recíprocamente transmitidas de las sociedades Natorolita, SL y Rubykon Proyectos y Reformas, SL, como bienes gananciales, sino como bienes privativos, respectivamente, de manera que cada uno adquiría en este concepto la totalidad de las participaciones de las citadas sociedades, con atribución inequívoca, expresa y clara de privatividad. Ambos cónyuges conocían de la existencia de los activos gananciales de estas dos sociedades y no solo decidieron no incluirlas en la liquidación, sino que antes de la misma, se produjo la transmisión de las participaciones del cincuenta por ciento de ambas sociedades, quedando por tanto saldados los derecho de los cónyuges de esa comunidad postganancial creada a los efectos de liquidación, sustrayéndolos de las operaciones de liquidación de los bienes gananciales. No plantea el caso duda alguna sobre si ha de adicionarse las participaciones de la sociedad Nautrolita, S.A., pues nada cuestiona tampoco el apelante sobre la adición de las participaciones de la entidad Rubikón proyectos y Reformas, S.L., siendo evidente que ambos cónyuges, disuelta la sociedad de gananciales por la Sentencia de divorcio, y antes de la liquidación, pretendían adquirir con carácter privativo la titularidad de las participaciones de cada una de las sociedades. Por tanto, si las partes liquidaron en el convenio deudas y bienes, excluyendo mediante una transmisión días antes de las citadas participaciones por escritura pública, ha de estarse a la doctrina de los actos propios, Ss. TS de 28 enero 2000 , 13 mayo 2003, " que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra proprium actum venire"), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior". En conclusión, el reparto que efectuaron los cónyuges, una vez disuelta la sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de escritura pública de transmisión de participaciones poco tiempo antes de la liquidación de la sociedad de gananciales, lleva a concluir que las participaciones sociales si bien eran un activo existente al momento de la disolución, conforme lo dispuesto en el artículo 1397.1ª del Código Civil, no lo eran al tiempo de la liquidación, consecuencia de las transmisiones operadas meses antes de la liquidación de la sociedad de gananciales, de manera que voluntariamente modificaron el activo de la sociedad de gananciales a los efectos de la liquidación, no siendo por tanto bienes gananciales al existir pruebas evidentes que destruyen la presunción de ganancialidad.
Por todo lo anteriormente expuesto, se desestima el recurso de apelación, confirmandose la resolución apelada.
QUINTO.- Desestimado el recurso se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.
