Sentencia Civil 54/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 447/2021 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- Versa la presente litis sobre las medidas inherentes al divorcio entre los litigantes, cuyo matrimonio ha durado 18 años y del que han nacido tres hijos, todos ellos menores de edad, acordándose en el fundamento de derecho segundo al que se remite el fallo de la sentencia otorgar a la madre la guarda y custodia de los hijos, atribuir al padre el uso del domicilio familiar de su propiedad exclusiva, y establecer a su cargo pensión alimenticia de 2400 € mensuales para los tres hijos, desestima el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa y establece a su favor indemnización del artículo 1438 del Código Civil de 40.000 €, fundamentando este último pronunciamiento en que es patente que la esposa durante 18 años que ha durado el régimen de separación de bienes ha tenido una dedicación al cuidado de la casa y de los hijos, si no completa -al constar que ha tenido servicio domestico-, de mucha mayor entidad que el esposo, quien se ha dedicado íntegramente a su trabajo, y, si bien la Jurisprudencia del TS excluye que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge , dicho dato si es relevante a efectos de determinación de su quantum. Respecto a la cuantía, se fija en 40.000 € ponderando las circunstancias concurrentes, la duración de 18 años del régimen de separación de bienes, la dedicación de la esposa al hogar que no se caracteriza por su especial colaboración, y, siendo que la convivencia de los litigantes no tuvo ninguna trascendencia en el grueso del patrimonio del Sr. Rodolfo -adquirido por herencia-

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la esposa a fin de que la indemnización del artículo 1438 del Código Civil se cuantifique en 150.000 €, tal como se solicitó en la demanda, y es objeto de impugnación por el esposo a fin de que no se establezca indemnización alguna a favor de la esposa, procediendo, por un orden lógico analizar en primer término la impugnación formulada por el esposo.

SEGUNDO.- Se plantea por la parte impugnante la improcedencia del establecimiento de la indemnización prevista en el artículo 1438 del código civil a favor de las esposa, alegación que fundamenta en que ha quedado más que demostrado que la Sra. Cecilia no ha tenido una dedicación esencial al hogar y a la familia, ni siquiera significativa, al haber dispuesto de una asistenta desde los primeros días de casada, la que mantiene a fecha de hoy, con una jornada laboral que se extiende, de lunes a sábado, de 8 h de la mañana a 20 h. de la tarde, y esta empleada no sólo atiende a las labores propias del hogar, sino que también cuida de los menores, habiendo sido sufragado este gasto durante el matrimonio por el Sr. Rodolfo, habiéndose pronunciado la jurisprudencia en casos como el presente, (en que la empleada de hogar ha sido retribuida con cargo al peculio de su marido), diciendo que la esposa no tendría derecho a indemnización alguna, toda vez que ningún trabajo ha venido desarrollando para la casa, trabajo del que se ha ocupado su marido mediante la contratación, a sus exclusivas expensas, de una persona que se encargara desde la mañana hasta la noche de esas tareas. En este caso, incluso la sentencia apelada afirma que "la dedicación de la esposa al hogar no se caracteriza por su especial colaboración y, siendo que la convivencia de los litigantes no tuvo ninguna transcendencia en el grueso del patrimonio del Sr. Rodolfo, -adquirido por herencia-", debiendo ser la conclusión lógica el no estimar la petición de ese concepto.

Entrando a resolver sobre esta cuestión, el artículo 1438 del código civil, inserto en la regulación del régimen económico matrimonial de separación de bienes dispone:

"Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

Interpretando este precepto, el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, ha fijado la siguiente doctrina: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Esta doctrina se completa con la contenida en las STS de 135/2015, de 26 de marzo (RJ 2015, 1170) , 136/2015, de 14 de abril (RJ 2015, 1528) y 614/2015, de 15 de noviembre SIC (RJ 2015, 5322) , en lo siguiente :

"Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento.

Se considera así que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011-".

La STS de 11 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 5414) señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación.

En conclusión, la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, para el reconocimiento de la citada compensación económica, que la dedicación del cónyuge al trabajo doméstico sea "exclusiva", esto es solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impediría reconocer el citado derecho en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa (entre otras muchas, por STS 135/2015, de 26 de marzo (RJ 2015, 1170).

No obstante, la STS 252/2017 26 de abril (RJ 2017, 1720) de Pleno matiza esta última doctrina al ampliar el concepto de trabajo para la casa en base a una interpretación acorde a la realidad social, incluyendo en el mismo el trabajo realizado en la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico.

En el caso enjuiciado, el matrimonio ha durado 18 años, del que han nacido tres hijos : uno en 2005 y dos en 2011, de 12 años el primero y de 6 años las dos mas pequeñas cuando se produce la ruptura conyugal en agosto de 2017; en noviembre de 2018 se inicia el procedimiento de divorcio en el que no ha sido hecho controvertido que durante el matrimonio, regido por la separación de bienes, la esposa no trabaja fuera de la casa y es la encargada de la organización de la misma y el esposo lo pagaba todo con sus ingresos procedentes de la tienda de calzado y deportes que explotaba en el centro de DIRECCION000 y de la herencia recibida de su padre, y así lo manifiesta textualmente el esposo en la vista de medidas provisionales (lo que se recoge en el auto dictado en dicho procedimiento el 19 de febrero de 2019); tampoco ha sido hecho controvertido que el esposo trabajaba fuera de casa de lunes a sábado desde por la mañana hasta las 9 de la noche, estando los niños ya acostados cuando él volvía (según se recoge en dicha resolución provisional de 19 de febrero de 2019), y tampoco ha sido controvertido que el matrimonio contrató los servicios de una empleada del hogar, y si bien existen versiones contradictorias sobre el momento en que el servicio estuvo contratado a jornada completa durante toda la semana, la persona que presta sus servicios actualmente manifiesta en prueba testifical practicada en sede de medidas provisionales que trabaja en la casa desde 2010 y que su jornada es todos los días de 3 horas y media por la mañana y 3 horas y media por la tarde, lo que coincide sustancialmente con lo manifestado por la esposa en el acto del juicio de divorcio al afirmar que dicha persona se le contrató en esas condiciones desde que estuvo embarazada de las gemelas.

Siendo estos los hechos, habiendo existido nula dedicación del esposo a la casa y el cuidado de los hijos, procede la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por el esposo en aplicación de la doctrina jurisprudencial reiterada (se cita incluso en el escrito de impugnación) que indica que no cabe excluir la indemnización del artículo 1438 del Código Civil cuando la dedicación de la esposa a la casa, siendo exclusiva, se realiza con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene, al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. - STS 135/2015, de 26 de marzo (RJ 2015, 1170) , 136/2015, de 14 de abril (RJ 2015, 1528), 614/2015, de 15 de noviembre SIC (RJ 2015, 5322) y 658/19 de 11 Diciembre-, reiterándose en esta última : (e)l trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC , por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa (..). Dicho de otra manera, no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación.

Las alegaciones impugnantes no desvirtúan la anterior conclusión al basar toda su argumentación en una interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial existente, y así, respecto de la STS de fecha 31 de enero de 2014 (Recurso 2535/2.011), la recurrente transcribe como Sentencia del Tribunal Supremo los párrafos correspondientes a la SAP recurrida en casación que se recoge en su texto y que, precisamente, la STS rectifica por no ajustarse a la doctrina jurisprudencial vigente.

TERCERO.- Resuelto lo anterior, en el recurso de apelación formulado por la esposa se alega que las circunstancias detalladas en la sentencia, excepto los 18 años de duración del matrimonio, no se corresponden con los criterios jurisprudenciales establecidos para fijar el quantum de la indemnización del art. 1.438 del CC ya que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Tribunal Supremo viene estableciendo dos criterios a aplicar para la cuantificación de la indemnización en varias de sus sentencias ( STS núm. 614/2015, de 25 de noviembre, rec. nº 2489/2013; STS núm. 300/2016, de 5 de mayo, rec. nº 3333/2014; y STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018), así, la STS 4897/2015, de fecha de 25 de noviembre establece dos opciones posibles: (i) aplicar el equivalente al salario mínimo interprofesional al trabajo de la casa realizado, por el tiempo de duración del matrimonio; o, (ii) la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona.

La anterior sentencia, así como otras del Tribunal Supremo, entre ellas la de 14 de julio de 2011, optan por el segundo criterio, por ello este ha sido el parámetro que se ha seguido para fijar en la suma de 150.000 € la compensación a la Sra. Cecilia solicitada en la demanda, habiendo tomado como base el salario que se pagaba a la empleada de hogar contratada por el matrimonio de 700 € mensuales, multiplicándolo por 12 meses y por los 18 años de duración del matrimonio, sin embargo, la sentencia recurrida se ha limitado a establecer una suma a tanto alzado, sin fundamentación alguna sobre su cuantificación, como así se reconoce en el auto de aclaración de la sentencia .

Respecto de la cuantificación de la indemnización del artículo 1438 del Código Civil, la STS de 25 de noviembre de 2015 afirma que, a falta de acuerdo, será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil (LEG 1889, 27) . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro.

En el presente caso, la esposa recurrente reclama 150.000 € resultante de multiplicar 700 € mensuales (salario que percibe la empleada del hogar contratada por el matrimonio) por 12 meses y por 18 años redondeada a la baja, criterio que es adecuado al que viene admitiendo la jurisprudencia, como se afirma en la anterior STS, no obstante, esta misma jurisprudencia establece la aplicación de criterios moderadores y, en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en esta sentencia de apelación que resuelven sobre la compatibilidad de la indemnización del artículo 1438 con haber tenido servicio doméstico, afirma que otra cosa distinta es la repercusión en la cuantía indemnizatoria de ese hecho, estableciendo como criterios moderadores que hacen reducir la indemnización, por una parte, la reducción de la intensidad del trabajo para la casa que supone tener ese servicio y, por otra, que el trabajo realizado también redunda en la persona que lo realiza.

En este caso, el matrimonio contó con servicio doméstico desde el principio y desde 2010 lo presta la misma persona mañana y tarde, hasta las 9:00 de la noche, desde el lunes hasta el sábado incluido, por lo que la indemnización debe reducirse en un 50% dado el determinante apoyo con el que cuenta la esposa en el trabajo para la casa; a la cuantía resultante procede reducir una quinta parte al haber estado compuesta la unidad familiar por cinco miembros, lo que arroja un resultado de 60.000 €.

En consecuencia, procede la estimación del recurso formulado por la esposa acordando fijar en 60.000 € el quantum indemnizatorio del artículo 1438 del Código Civil fijado a favor de la misma.

CUARTO.- La sentencia de instancia establece pensión alimenticia a favor de los tres hijos y a cargo del progenitor no custodio de 2400 € mensuales (800 € por hijo) al considerar que la decisión de la juzgadora no está sujeta a postulación, teniendo en cuenta las presumibles necesidades de los hijos que han de ser atendidas por sus padres, desprendiéndose de la prueba practicada que el Sr. Rodolfo está dado de alta actualmente como autónomo, la Comunidad de Bienes en la que tiene una participación del 17'91% está integrada por 33 inmuebles valorados en más de tres millones de euros, y, durante y después de la vida en común del matrimonio ha corrido con todos los gastos de una familia con elevado nivel de vida, lo que pone en evidencia que realmente obtiene sustanciosos ingresos propios,procedentes o no de las empresas familiares, por herencia o por cualquier otro título.

Este pronunciamiento es objeto de impugnación por don Rodolfo a fin de que la pensión alimenticia a favor de los tres hijos se cuantifique en 600 € mensuales (200 € por hijo), pretensión que fundamenta, en primer lugar, en que dicho pronunciamiento es una incongruencia externa (sic) pues la actora solicitó pensión alimenticia de 2000 € para los tres hijos, cantidad absolutamente excesiva que ni los hijos necesitan, -ya que son niños absolutamente sanos que no tienen ninguna necesidad especial-, ni así se ha solicitado. Se añade en el recurso haber quedado acreditado que, debido a la pensión alimenticia impuesta, el Sr. Rodolfo ha debido solicitar dos préstamos ICO y un préstamo personal, además de otras cantidades no menos importantes que ha recibido de amigos y familiares, sin mencionar los 400.000 euros que aún debe de la hipoteca que grava la vivienda que fue hogar familiar, sin que pueda olvidarse que el negocio del que obtenía su peculio provenía de una tienda que fue cerrada hace más de un año y desde entonces está intentando o encontrar algún tipo de empleo o montar un nuevo negocio, lo que no tiene mucho futuro.

A fin de encuadrar jurídicamente las anteriores alegaciones, en primer lugar cabe decir que la sentencia de instancia no puede incurrir en incongruencia pues, como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex oficio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

Pero es que además, en este caso, desde que se dictara el auto de medidas provisionales el 19 de febrero de 2019, se han ido modificando las condiciones económicas del divorcio puesto que en un principio el padre se hacía cargo en exclusiva de gastos de los hijos (entre ellos, el pago del colegio privado) que ahora se reparten entre ambos progenitores en la proporción de un 60% el padre y un 40% la madre y, fundamentalmente, la actora solicitaba pensión alimenticia a favor de los hijos partiendo de la atribución del uso del domicilio familiar a la misma y los hijos, y la sentencia apelada atribuye al padre el uso y disfrute del domicilio familiar, propiedad privativa del mismo.

Resuelto lo anterior, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (recogida, entre otras, en STS de 2 de marzo de 2015) que, como dice el artículo 93 CC, el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

En base a este principio de proporcionalidad, procede la confirmación de la cuantificación de la pensión alimenticia fijada a cargo del padre en la sentencia recurrida pues, al no haberse atribuido a los menores el uso del domicilio familiar, propiedad del padre, éste viene obligado a contribuir a la necesidad de habitación de los hijos que desde que abandonaron el domicilio familiar sólo cubre la madre, siendo la cifra fijada adecuada a las necesidades de los menores, que asisten a colegios privados, y a la capacidad económica del padre que, como se afirma en la sentencia recurrida, de siempre ha permitido un alto nivel de vida a la unidad familiar, con un alto índice de gastos que sólo abonaba el padre.

Por otra parte, es cierto que no han quedado acreditados cuales sean los reales ingresos del padre, pero lo que sí ha quedado acreditado es que son muy superiores a los 2000 € mensuales que manifestó en el acto del juicio pues con esa cantidad que alega no hubiera podido hacer frente a todos los gastos que venía abonando (hipoteca mensual de 1300 €, colegios privados de los niños, empleada del hogar, etc.), por lo tanto existen signos de vida externos que acreditan esa superior capacidad económica, situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC al establecer que, cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes.

En el caso enjuiciado, correspondía al padre acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo. En este aspecto, el señor Rodolfo no ha aportado razón convincente alguna para que haya procedido al cierre del negocio que durante el matrimonio explotaba en la zona más comercial de DIRECCION000, sin tampoco dar cuenta de los resultados de su liquidación y, coincidiendo el cierre de la tienda con el procedimiento de divorcio en el que nos encontramos, más bien se presenta como un intento del mismo de aparentar menor capacidad económica de la que tiene con vistas a la fijación de las obligaciones económicas que en el procedimiento se acuerde.

En definitiva, desconociéndose la capacidad económica del obligado al pago, la pensión habrá de cuantificarse conforme a las necesidades de los menores, tal como se ha hecho por la sentencia apelada que procede ser confirmada en este pronunciamiento.

QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, y según lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la misma Ley , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.