Sentencia Civil 28/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 594/2022 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- El objeto del procedimiento del que trae causa el recurso que se resuelve es la adopción de las medidas respecto a la hija menor de los litigante (nacida el NUM001 de 2009, de 11 años cuando se interpone la demanda que lo inicia ); en el acto del juicio la demandante solicitó ex novo , a la vista del informe psicosocial, que se acuerde privar al demandado de la patria potestad respecto de la hija menor de los litigantes , o subsidiariamente la suspensión de su ejercicio por el demandado.

Esta pretensión es desestimada por la sentencia de instancia al considerar que no se ha practicado prueba suficiente que permita justificar la adopción de una medida considerada como excepcional, pronunciamiento que es objeto de recurso por la demandante a fin de que, en su lugar, se acuerde la privación al padre de la patria potestad o, subsidiariamente, la atribución de su ejercicio de forma exclusiva a la madre, lo que fundamenta en que se ha aplicado indebidamente el artículo 170 del Código Civil y la jurisprudencia aplicable y se ha incurrido en error en la valoración de la prueba pues, tal y como re recoge en la sentencia, el demandado percibe en la actualidad 800 euros pero durante más de un año desde que se produjo la ruptura de la convivencia entre los progenitores no ha abonado cantidad alguna para el sustento de la hija, debiendo destacarse también el contenido del informe pericial psicológico que la Juzgadora no ha analizado y valorado de forma correcta al afirmar que " la falta de relación entre padre e hija, no se puede atribuir forma exclusiva al progenitor, máxime cuando éste ha intentado ponerse en contacto con la menor en diversas ocasiones sin que haya obtenido respuesta" , lo que en modo alguno puede ser considerado como una causa imputable a la misma para que no se relacione la menor con su padre: únicamente la está protegiendo de un progenitor que nada le va a aportar y sí perjudicar, como no puede ser de otra manera.

Siendo éste el planteamiento de la primera cuestión litigiosa, constituye doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que el adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico ( STS de 11 de octubre de 1991), y así se desprende de lo establecido en el artículo 154 del código civil al establecer :

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. (...).

No obstante, para la adecuada resolución de la presente cuestión litigiosa se impone recordar que, como señala la SAP Islas Baleares nº 90/2003, el TS.-sentencia de 23 Feb. 1987, 24 Abr. 1990, 11 Oct. 1991, 12 Jul. 1992, 20 Ene. 1993, 25 Jun. 1994, 18 Nov. 1996, 5 Mar. 1998, 24 Abr. 2000, etc.- ha reiterado que la patria potestad es en el Derecho moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 Nov. 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente L 1/1996, de 15 Ene., sobre protección judicial del menor (art. 2).

El art. 39 de la Constitución establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por si mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza no matrimonial o adoptiva.

La patria potestad, más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que está en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho-función ( sentencias del TS 31 Dic. 1996 y 11 Oct. 1991), que puede, en determinados casos y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares por unas u otras razones no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 del CC que a diferencia de la redacción originaria no requiere sustentar la indignidad del progenitor, ni localiza a toda costa una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo en tanto que la conducta de aquél que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño. Este interés superior del niño, implícitamente está recogido también en el art. 154 del CC cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos.

De esta doctrina cabe resaltar que, si bien es cierto que la Jurisprudencia impone una interpretación restrictiva del art. 170 del CC en base a la gravedad del incumplimiento, tal cualidad no solo se integra por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, sino también por la reiteración o duración en el tiempo de dicho incumplimiento, y esta doble circunstancia no concurre en el presente caso, y así la Jurisprudencia citada en el recurso se refiere a supuestos de padre ausente, esto es, completa desaparición del padre en la vida del hijo durante años con absoluta desasistencia al mismo, lo que no se da en esta litis, en la que la ruptura de los convivientes ha sido traumática, habiendo abandonado la demandante junto con la menor el domicilio familiar en septiembre de 2020, y en NUM002 de 2021 nació su segunda hija, fruto de la nueva relación sentimental de la demandante. El hecho de que desde la ruptura el padre no haya contribuido económicamente al sustento de la hija, obligación que ni se había pactado entre los progenitores ni se había fijado judicialmente con anterioridad al dictado de la sentencia apelada, no constituye per se una circunstancia que revista la gravedad ni duración del que exige la doctrina para la privación de la patria potestad al padre , a lo que ha de añadirse que tampoco ha quedado acreditado que la menor haya resultado perjudicada en el ejercicio de sus derechos por la ausencia del padre, el cual manifiesta en prueba de interrogatorio que nunca se ha negado a prestar su consentimiento en las actividades de la hija cuando se le ha pedido como titular de la patria potestad, afirmación que no ha sido desvirtuada por la otra parte.

Lleva razón el recurrente en el error en el que incurre la sentencia al afirmar que " la falta de relación entre padre e hija, no se puede atribuir forma exclusiva al progenitor, máxime cuando éste ha intentado ponerse en contacto con la menor en diversas ocasiones sin que haya obtenido respuesta" pues, aparte de resultar simplista centrar el deterioro de la relación paternofilial en el hecho de que la menor actualmente no conteste a las llamadas al móvil del padre, resulta erróneo que en esta cuestión se sitúen en plano de igualdad al padre y a la menor al recaer en el primero y no en la segunda la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones paternofiliales , no obstante, esta cuestión no incide en la medida que analizamos ni ese error de la sentencia modifica la conclusión final a la que llega la misma y que procede ser confirmada en este extremo.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia establece régimen de visitas de la menor con el progenitor no custodio supervisado en el punto de encuentro familiar cada 15 días y un máximo de 2 horas, con posibilidad de ampliar dicho régimen, atendiendo a la evolución y cumplimiento del mismo, medida que se considera la más adecuada para el restablecimiento de la relación paterno-filial, deseada por el progenitor paterno, y el interés superior de la menor, siendo este régimen el recogido tanto en las conclusiones emitidas en el informe psicosocial, como en la conclusión formulada por el Ministerio Fiscal, no entendiéndose aplicable en el presente supuesto y con las actuales circunstancias, la nueva redacción dada al artículo 94 del CC .

Esta medida es recurrida por la demandante a fin de que no se establezca régimen de visitas alguno entre el padre y la menor, pretensión que fundamenta en que esa es la voluntad de la hija manifestada en el informe pericial y en la exploración judicial de la misma, siendo de aplicación el artículo 94 CC tras la última reforma del Código Civil introducida por la Ley 8/2021 de 2 de Junio, pues, ante el contenido del informe, no sólo hay indicios fundados de violencia doméstica o de género, sino hechos que podrían ser constitutivos de delito/s de violencia de género, por lo que existen motivos más que suficiente para no fijar régimen de visitas alguno, sin que pueda obligarse a una menor de doce años a relacionarse con un progenitor que supone (según el propio perito psicólogo) un peligro para su integridad física y psíquica y cuyo sistema educativo es despreocupado y punitivo.

Siendo estos los términos en que se plantea la cuestión, el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha reformado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, cuyo artículo 2.2 b) establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor: "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

En esta materia no cabe olvidar que el principio favor filii precisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS 10 de Enero de 2011, 29 Abril de 2013) .

En el presente caso, consta informe pericial judicial emitido por el psicólogo don Serafin el 27 de agosto de 2021 en el que se concluye que la actitud del padre supone un alto riesgo para la integridad física y psicológica tanto de la progenitora materna como de la propia menor, en tanto que es muy alto el riesgo de alteraciones del comportamiento del demandado, por ser muy alto el riesgo de consumo de sustancias y/o alcohol, su capacidad de establecer vínculos de apego es muy bajo y mantiene uno estilo educativo negligente, agresivo y punitivo. El demandado, en la entrevista con el perito psicólogo manifestó que quería ver a su hija los fines de semana y, llamando puta entre otros calificativos a la progenitora materna, manifestó que le dijo a la menor "tu madre te va a hacer más puta que ella", así como "después dicen que matan a las mujeres, eso es poco" y que lo que le ha hecho la demandante es para matarla por ser "una puta" y una " hija de la gran puta", profiriendo amenazas veladas de muerte contra la demandante, comportándose en todo momento con un lenguaje agresivo y altivo en dicha entrevista. A lo anterior se unen las manifestaciones de la menor sobre la conducta violenta del padre y que, si bien en las actuaciones no consta documentado, en el acto del juicio quedó acreditado por las manifestaciones de las partes que con anterioridad a la entrevista del demandado con el perito psicólogo, ya fue condenado en sentencia penal por proferir insultos contra la madre y la hija menor, habiéndose establecido una orden de alejamiento durante tres meses que ya habían transcurrido cuando se celebró el juicio en este procedimiento el 18 de noviembre de 2021.

De las manifestaciones de la hija de 12 años recogidas en dicho informe resulta acreditado que la menor rechaza cualquier contacto con el padre, describiendo su infancia como un infierno junto a él por la ingesta constante de alcohol tanto en la casa como en la calle, lo que provocaba que la menor estuviera presente en las peleas que "a diario" mantenían los progenitores, y esta clara voluntad también la manifiesta la menor en la exploración judicial practicada.

Constituye criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que, con anterioridad a la Ley 8/15 ya se recogía en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida que le afecte, y en el mismo sentido se pronuncian el artículo 92.6 de la misma Ley y el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, normas a las que se les vaciaría de sentido si, una vez oídos los menores, se adoptara la solución contraria a la que manifiestan como la adecuada desoyendo su parecer, por eso, si en este caso, la menor plantea su voluntad de no mantener contactos con el padre, entiende esta Sala que esa voluntad ha de ser respetada al no poder calificarse de simple capricho cuya acogida pudiera perjudicarle sino que, por el contrario, esa clara voluntad de la menor es consecuencia de la conducta violenta del padre, estableciendo al respecto el art. 2.2 c) de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, como criterio interpretativo de cuál sea el interés del menor, "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" ( artículo 1 del mismo texto legal).

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso no estableciéndose régimen de visitas alguno la menor y el padre dado que la Sala, en base a las pruebas practicadas, considera que actualmente el padre no está capacitado para relacionarse con la hija y que ese restringido régimen de visitas establecido en la sentencia en nada va a beneficiar a la menor , y ello sin perjuicio de que una vez que el padre recupere su lucidez (que se percibe claramente mermada en la prueba de interrogatorio), pueda instarse procedimiento de modificación de medidas a fin de restablecer la deteriorada relación paternofilial.

TERCERO.- A mayor abundamiento, el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil -tras la entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021 de la Ley 8/2021 de 2 de Junio- dispone:

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

De una interpretación literal de esta norma, resulta que la misma establece dos supuestos de hecho en los que no se establecerá régimen de visitas de los hijos con uno de los progenitores (o se suspenderá en caso de estar establecido):

(i) cuando dicho progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos;

(ii) cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

El precepto a continuación establece una excepción a la anterior regla consistente en que, aún cuando concurran las circunstancias de cada uno de los supuestos de hecho anteriores, judicialmente podrá establecerse un régimen de visitas en resolución motivada en el interés superior del menor previa evaluación de la situación.

Respecto de esta norma, el Auto de 11 de octubre de 2022 (RAC 280/22 ) dictado por esta Sala afirma: "El Pleno del Tribunal Constitucional , según nota informativa del Gabinete de Presidencia del citado Tribunal n.º 75/2022, ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad formulado por el Grupo Parlamentario del Congreso de un Partido Político frente a este apartado 4 del artículo 94 del Código Civil (y también frente a la redacción dada al artículo 156-2 del Código Civil), declarando la constitucionalidad de la norma, si bien matiza que el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la supresión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal, concluyendo que el régimen de visitas, comunicaciones y estancias en los casos a que se refiere la norma sea determinado por la autoridad judicial.

Por su parte, el quinto párrafo del citado artículo, añade que no procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

La citada medida no viene sino a ser la concreción del principio general contenido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, como hemos dicho, declara que a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se debe tener como criterio general, entre otros, el de la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia .

De la dicción de la norma ( ha de ser tenida en cuenta la interpretación que de la misma lleva a cabo el Tribunal Constitucional), se infiere que la imputación o sujeción de un progenitor a investigación judicial por uno de los delitos expresado en la misma no conlleva, con carácter general y automático, la no atribución de visitas, o la suspensión de las existentes, salvo que el progenitor se encuentre por alguno de los expresados de delitos en prisión provisional o en cumplimiento de una pena, debiendo considerarse por el contrario la concurrencia de circunstancias que, debidamente motivadas, lleven a considerar que el interés superior del menor aconseje adoptar una decisión en tal sentido, esto es de no atribución de visitas o de suspensión de las existentes."

En el recurso que resolvemos se alega la concurrencia del segundo de los anteriores supuestos de hecho que contempla el mismo artículo, al que igualmente le es de aplicación la anterior doctrina pues, tal como hemos visto, el precepto establece como regla general la eliminación del régimen de visitas y como excepción a la regla general el establecimiento de dicho régimen cuando así se acuerde en resolución judicial motivada en cualquiera de los dos supuestos.

Dicho lo anterior, procede analizar si, tal como mantiene la recurrente, se advierte la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, cuestión que debe tener una respuesta positiva a la vista del informe pericial judicial antes analizados en el que, como se ha dicho, se concluye en que existe uno alto riesgo para la integridad física y psicológica tanto de la progenitora materna como de la propia menor, y las frases y expresiones del demandado que se transcriben , por la agresividad que transmiten, constituyen per se indicios fundados de violencia de género, concurriendo así el segundo supuesto de hecho que prevé el vigente articulo 94 CC y que obliga a este Tribunal a no establecer régimen de visitas entre el padre y la hija menor, pues tampoco existen circunstancias que permitan aplicar la excepción a la norma general que prevé dicho artículo, y así, en el informe pericial, a pesar de las expresiones y conducta del padre que hace constar, no se razona qué beneficios puede reportar a la hija los encuentros con el padre cada quince días ni tampoco lo motiva la sentencia, por lo que, a este Tribunal le vincula la prohibición del precepto analizado que tiene como única finalidad preservar el interés del menor, reproduciendo la norma contenida en el artículo 92.7 del mismo texto legal referida a la imposibilidad de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos en esos mismos casos.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.