Sentencia Civil 23/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 971/2023 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- En el presente recurso la parte demandante en la instancia impugna la sentencia dictada en lo relativo, exclusivamente, a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor de la hija común, la cual convive con la madre.

La sentencia de primera instancia ha fijado la pensión con cargo al padre/demandado en 800 euros mensuales a la vista de los ingresos del obligado al pago y necesidades de la menor. Concretamente, se señala (Fundamento de Derecho Segundo): " Por lo que respecta a la pensión alimenticia en favor de la hija menor a cargo de D. Doroteo, ha de recordarse que dicha prestación ha de ser proporcionada a las necesidades del alimentista y a las posibilidades económicas del alimentante ( artículo 146 del Código Civil ). En este caso, la prueba documental obrante en autos pone de manifiesto que el demandado ha cambiado de empleador durante la tramitación del procedimiento, ya que, si bien en un principio prestaba servicios para la compañía DIRECCION000, en la actualidad lo hace para la empresa DIRECCION001. La principal diferencia es el coste de la vida en el país en el que reside actualmente, lo cual supone, a efectos prácticos, una disminución de ingresos. El contrato aportado en la vista no especifica en realidad cuánto gana en su nuevo empleo, por lo que, de manera prospectiva, se infiere que gana un sueldo similar, o algo superior, a lo que percibía en su anterior empresa. Cuestión complicada, ya que, sorprendentemente, el Sr. Doroteo no ha aportado ni una sola nómina, ni de DIRECCION000 ni de DIRECCION001. Es más: sorprende sobremanera que haya presentado el contrato de formación, pero ningún documento que certifique cuánto percibe, o está previsto que perciba, en la nueva compañía.

En consecuencia, ha de retrotraerse la situación al acuerdo anterior de fecha 10 de febrero de 2020 -esto es, poco antes de la paralización general de la actividad como consecuencia de la pandemia provocada por el COVID-19-, donde se pactaron 900 euros en concepto de pensión. En la actualidad, el demandado vive en un país donde el coste de la vida es muy superior, como demuestra el contrato de alquiler aportado en la vista. Ello determina que, si bien sus ingresos pueden ser superiores, también los gastos, por lo que entiende adecuada la petición del Ministerio Fiscal de 800 euros, que es una suma algo inferior a lo acordado en el Auto de 10 de febrero de 2020 pero que es acorde con los haberes presuntos del progenitor no custodio.

Y ello aun cuando la madre ha manifestado que considera imprescindible una niñera para todo el tiempo en que se encuentre trabajando, ya que, como queda dicho, la pensión debe mantener un equilibrio entre las necesidades de la persona beneficiaria y los haberes del alimentante. De la misma manera que se considera irrelevante el coste del curso de formación que debe realizar el demandado, que sólo deberá abonar si no completa los 42 meses que dura el nuevo contrato suscrito con DIRECCION001. En consecuencia, se asume la petición del Ministerio Fiscal de 800 euros mensuales"

La parte recurrente, en un extensísimo y a veces reiterativo escrito de recurso, impugna la sentencia por considerar:

a) Que ha existido error en la valoración de la prueba de los ingresos del padre obligado al pago de la pensión.

b) Que se han producido hechos nuevos posteriores al dictado de la sentencia de instancia.

c) Que la cuantía de la pensión fijada es contraria al interés de la menor al haberse vulnerado el principio de proporcionalidad en la cuantificación de la pensión.

La parte recurrida y el MF se opusieron al recurso interpuesto por estimar que la sentencia era ajustada a derecho y las pensiones fijadas proporcional a los ingresos acreditados en autos.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Fundado el recurso en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los ingresos del progenitor obligado al pago y necesidades de la menor, y en la vulneración del principio de proporcionalidad en la pensión, una adecuada resolución de dichas cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.2. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6- 10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver los distintos motivos del recurso ponderándose si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del padre obligado al pago, a las necesidades de la menor y si el juicio de proporcionalidad sobre la cuantía de la pensión se estima o no correcto.

3.1 Primer motivo. Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del recurrente.

Respecto a la primera de las cuestiones, la sentencia, no especifica en cuanto cifra los ingresos del padre, señalando únicamente que no serán muy diferentes de los que percibía en la anterior compañía aérea en la que trabajaba, o algo superiores, si bien se ha trasladado a vivir a otro país en el que el coste de la vida es más elevado, por lo que partiendo del pacto acordado entre las partes en 2020 de fijar la pensión en 900 euros, la rebaja en 100 euros por esa diferencia del coste de la vida.

Por su parte la recurrente alega que el apelado no tendría ingresos inferiores a 5.000 euros, tal y como se deduce de la nómina de enero de 2019, e incluso que en la nueva compañía llegarían a 11.000 euros al mes, deduciendo esta cantidad de los datos que aparecen en internet y por ser "vox pópuli", además de las remuneraciones en especie que le abona la empresa.

Aplicando las consideraciones expuestas sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia antes expuestas (apartado 2.1) al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que la recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose la apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, esta Sala considera que aunque no se fijan claramente en la sentencia de instancia los ingresos mensuales del padre, ha de partirse de que los que percibía en 2019 y 2020 oscilaban en torno a los 2.000 euros mensuales netos, según se desprende de las declaraciones de IRPF aportadas a los autos como documentos nº 2 y 3 de la contestación de la demanda. A este respecto, carece de sustento la alegación de la parte recurrente de que tales documentos no hacen prueba plena de tales ingresos al no complementarse con las nóminas percibidas, pues tal argumento supondría imputar a la empresa empleadora y al padre la existencia de pagos en nómina que no se declaran fiscalmente, lo que dado el tipo de empresa de la que hablamos, una línea aérea de primer rango, no se considera lógico ni probable, además de que en las declaraciones de IRPF anuales se incluyen todos los ingresos obtenidos por el declarante durante el año al que se refiere la declaración y que figuren en las nóminas. Por lo tanto, la sentencia de instancia parte de un dato debidamente acreditado, cual es, la remuneración que percibía el padre por su actividad como piloto en los años 2019 y 2020.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prevalecer las alegaciones de la recurrente, pues sostener que en la anterior compañía ganaba unos 5.700 euros al mes con base en la nómina que aporta, no puede admitirse, pues las percepciones que se reflejan en las nóminas pueden ser variables dependiendo de las retribuciones que recoja ese mes (pagas extras, horas extraordinarias, objetivos alcanzados ...), siendo mucho más fiable para determinar los ingresos realmente percibidos las declaraciones de IRPF como antes se ha indicado. Y tratar de acreditar los ingresos del padre por la información que aparece en internet o por "vox pópuli" tampoco se estima suficiente para desacreditar el razonamiento efectuado por el Juez de Instancia, razonamiento que no se realiza en base a "suposiciones e intuiciones" como se dice en el recurso, sino en aplicación de la prueba de presunciones ( artículo 386 de la LEC) deduciendo de un hecho base (el acuerdo alcanzado entre las partes en 2020 sobre la cuantía de la pensión) la conclusión de cuál debe ser en 2022 dadas las nuevas circunstancias concurrentes.

Por tanto, no se observa que haya existido un error claro y manifiesto en la estimación de los ingresos mensuales del padre, resultando, en todo caso, más acreditados los que se presuponen en la sentencia que los afirmados por la recurrente, dada la ausencia de prueba convincente de su afirmación de que superarían los 5.000 o 11000 euros mensuales, y todo ello, sin perjuicio de que, incluso admitiendo tal hipótesis, el recurso no podría prosperar por las razones que más adelante se dirán.

Por todo ello, debe rechazarse la alegación referida al error en la valoración de la prueba en la instancia sobre los ingresos del obligado al pago de la pensión (primer motivo del recurso), por lo que procederá analizar si dicho error se ha producido respecto al otro parámetro sobre el que debe pivotar el juicio de proporcionalidad de la cuantía de la pensión, esto es, las necesidades de la menor beneficiaria de la pensión.

3.2. Sobre las necesidades de la menor.

Sobre las necesidades de la menor y a fin de realizar adecuadamente el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil, ha de señalarse que corresponde a la parte recurrente acreditar que estas son superiores a las de una niña normal de su edad y del nivel socioeconómico de sus progenitores, pues en otro caso habrá de estarse al coste de su manutención que se contempla en las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

En el caso de autos, la parte recurrente no señala cuales sean esas necesidades especiales, salvo que la madre cubre en exclusiva su derecho de habitación y que el régimen de estancias con el padre no es el normalizado dada la lejanía geográfica entre ambos. A este respecto no puede computarse como necesidad de la menor el que la madre tenga dificultades para conciliar la vida laboral y familiar por su trabajo como azafata y ausencia de apoyo familiar, necesitando una empleada del hogar, pues tal circunstancia es una necesidad de la madre y no de la menor y no puede "compensarse" por medio de un incremento de la pensión de alimentos. No se han alegado gastos escolares especiales (colegio privado o concertado), sanitarios o de otra índole.

Por tanto, tampoco se acredita que haya existido error en la valoración de la prueba respecto a las necesidades de la menor, incluso computando el nuevo alquiler que paga la madre (motivo segundo del recurso) por lo que deberá abordarse el juicio de proporcionalidad de la pensión con respecto a estas y a los ingresos del padre.

3.3. Del juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.2) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 800 euros al mes no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos de ambos progenitores antes mencionados y predeterminados en la sentencia de 1200 euros la madre, y ya sean los del padre de 2000 euros como vendría a sostener la sentencia, ya sean de 5.700 (o incluso 11.000) como alega la madre.

En efecto, partiendo cuáles son los ingresos del obligado al pago, y considerado que las necesidades de la menor son las normales de una niña de su edad, resulta necesario acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que ha de reiterarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para un hijo y con los ingresos al mes de ambos progenitores ya mencionados, la aplicación informática ofrece una pensión base de 225 euros mensuales si los del padre ascienden a 2.000 euros al mes, 379 euros si ascendiesen a 5.700, y 451 euros al mes si le imputamos al padre ingresos mensuales de 11.000 euros. Ahora bien, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.) esa pensión base no incluye el derecho de habitación comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, además de ser la cuantía prevista para supuestos de custodia monoparental con régimen de estancias con el progenitor no custodio de fines de semana alternos y una o dos tardes intersemanales (apartado 3.1. de la memoria explicativa), por lo que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional de la menor y el mayor tiempo de estancia con la madre. En el caso que nos ocupa el derecho habitacional de la menor lo cubre la madre en exclusiva, pues el grupo familiar carece de vivienda familiar, mediante un alquiler de 750 euros al mes.

No parece desproporcionado que se cuantifique el derecho de habitación de la menor y el mayor tiempo de estancia con la madre en 575 o 440 euros mensuales (según que la pensión base sea en proporción 2.000 euros o 5.700 euros al mes del padre) o incluso en 349 si admitiésemos 11.000 euros de ingresos del padre, resultando que dicho importe sumado a la pensión base de totaliza la pensión fijada en la sentencia de 800 euros.

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 800 euros al mes para una hija sin necesidades especiales es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de la menor conforme a lo establecido en los artículos 93 y 146 del C. Civil.

Por todo ello, el tercer motivo del recurso alegado también ha de ser rechazado.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Sonsoles.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación