Sentencia Civil 43/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1182/2023 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas, demanda en la que el ahora recurrente pretendía se acordase la extinción de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija común por importe de 250 € mensuales, en cuanto que la hija había alcanzado la mayoría de edad, contaba con 21 años de edad, desconociendo el progenitor si se encontraba estudiando o incorporada al mercado laboral. Alegando la falta relación con su hija durante ocho años, y el haber tenido otro hijo, en el nuevo núcleo familiar formado por el recurrente, teniendo ingresos que no alcanzaba los 1000 €, por lo que solicitaba se extinguiera la pensión alimenticia establecida a favor de la hija en común.

La sentencia de instancia desestima la modificación de medidas pretendida argumentando que no concurren los requisitos para entender producida una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia anterior, pues la situación económica respecto de la sentencia del 2008 era la misma que en el momento actual, la hija seguía residiendo con la madre y se encontraba estudiando un curso de formación profesional de gestión gubernativa en el Instituto Martín Rivero de Ronda, sin que hubiese accedido al mercado laboral, entendiendo el juzgador de instancia que el hecho de tener un nuevo hijo no implica una alteración de las circunstancias que permita extinguir la pensión de alimentos establecida la sentencia anterior, siendo las necesidades de la hija las mismas que antes y por todo ello procede a desestimar la modificación solicitada.

Frente a dicha sentencia, interpone recurso de apelación la representación de Abilio, alegando aunque no se manifieste expresamente en el recurso, como motivo del mismo, la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, en relación a la concurrencia de los requisitos para acordar la modificación de medidas, alegando no haberse tenido en cuenta por el juzgador de instancia que la hija común ostenta la actualidad 22 años que a fecha de contestación a la demanda en fecha 19 de julio de 2022 se encontraba la misma matriculada en el último ciclo formativo de gestión administrativa en ronda, y que en la fecha del juicio 27 de abril de 2023, se aporta matrícula de segundo de bachillerato en el instituto Camilo José Cela de Campillo, de lo que se deduce que terminados los ciclos formativos en el año 2022 la hija en lugar de incorporarse al mercado laboral o matricularse en alguna formación relacionada con lo que se encontraba estudiando se matricula en el momento de la vista en bachillerato, con la única finalidad de ir encadenando sucesivamente un estudio con otros sin que entre ambos exista relación alguna con el fin de acreditar que se encuentra estudiando y que no ha podido incorporarse al mercado laboral, lo que no se tiene en cuenta por el juzgador de instancia. Alega que tampoco se ha tenido en cuenta por el juzgador la otra causa de extinción de la pensión de alimentos alegada la demanda de modificación, como es la existencia de una relación entre la hija y el progenitor desde hace ya de ocho años, sin que la hija haya accedido de ninguna de las maneras al cumplimiento del régimen de visitas y a tener relación con el padre lo que manifestó en su testifical practicada en la vista, siendo esta la causa por la que debe extinguirse la pensión alimenticia. Por todo ello entiende que ante la falta de relación con el progenitor, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, sustituyéndola por otra otra, en la que se extinga, la pensión alimenticia establecida o subsidiariamente se limiten el tiempo o bien se modifique la misma en cuantía inferior.

La parte contraria se opone al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, alegando en primer lugar que el recurso adolece de base alguna, sin manifestar en el mismo las causas del recurso, ni la infracción de las normas materiales o procesales o la errónea valoración de la prueba, en que el mismo se funda, por lo que entiende que no ha sido interpuesto un verdadero recurso de apelación desnaturalizando su función.

En todo caso entiende que no existe error de valoración de la prueba la resolución dictada puesto que ha quedado constancia de la no concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del dictado de la sentencia de 2008 que permitan la modificación pretendida. Quedando acreditado que la hija de 21 años se encuentra estudiando sin que haya accedido al mercado laboral, sin que haya aportado la recurrente prueba alguna que desvirtúe lo que considera acreditado el juzgador de instancia. Por lo que entiende debe desestimarse el recurso de apelación.

SEGUNDO: Consideraciones jurídicas previas.

Planteados así los términos del debate, procede realizar una serie de consideraciones jurídicas previas sobre los requisitos de la modificación de medidas, así la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90, 91, 92 y demás concordantes del Código civil, siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

En cuanto a esta alteración, el artículo 90 establece en su apartado 3: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges." Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"; manteniendo el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto, teniendo reiterado el Alto Tribunal que, en casos en que se discute la guarda y custodia, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

Ahora bien, que no se requiera un cambio sustancial no significa que cualquier mínimo cambios en las condiciones económicas de los cónyuges puedan sustentar una alteración de las medidas. Se requiere que este cambio sea de cierta entidad y ello supone: 1) Que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en el convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aquel que las está alegando.

TERCERO: Partiendo de lo anterior, en el presente caso, la alteración sustancial de las circunstancias conforme a las tenidas en cuenta en la sentencia anterior, que permitirían la extinción de la pensión alimenticia, su limitación temporal o reducción, vendrían referidas conforme mantiene el recurrente de un lado, al hecho de haber alcanzado la hija común la mayoría de edad, haber terminado la misma sus estudios y estar en disposición de incorporarse al mercado laboral, y de otro, vendría motivada por la falta de relación con el progenitor por parte de la hija durante un periodo de ocho años, y por la merma en su capacidad económica motivada por el nacimiento de un nuevo hijo.

Sobre la falta de relación, como causa extintiva de la pensión de alimentos, alegada por el recurrente, se pronuncia la sentencia TS 603/2015, de 28 octubre en los siguientes términos:

"La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

Por ello sería razonable acudir a ese primer plano a que hacíamos referencia, sobre interpretación flexible a efectos de la extinción de la pensión alimenticia conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, en tanto en cuanto el legislador nacional no la prevea expresamente, como así ha sido prevista en el C.C. Cat.

Como algún tribunal provincial ha afirmado "cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales".

Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, en la interpretación flexible de la causa de extinción de la pensión alimenticia que propugnamos, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada.

9.- Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectos de extinción de la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención.

Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo.

Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Audiencias Provinciales de Cataluña, que sí tienen un precepto expreso que prevé esa causa de extinción de la pensión de alimentos, la han desestimado cuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyese única y exclusivamente al hijo alimentista (sin ánimo de una cita prolija, SAP Lleida, sec. 2.ª, 385/2014, de 24 de septiembre ; SAP Tarragona, sec. 1.ª, 147/2017, de 23 de marzo ; SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 2 de enero de 2018 , y SAP Barcelona, sec. 18.ª de 29 de junio de 2017 , entre otras.)."

El 152.4 CC, establece como causa de extinción de la obligación de prestar alimentos estar incurso en una de las causas de desheredación. El artículo 853. 2º CC , recoge como causa de desheredación a los hijos y descendientes " Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra". El fundamento de esta causa de extinción de los alimentos es evitar que una persona se vea obligada legalmente a prestar alimentos a otra que ha tenido respecto a ella un comportamiento reprochable, cuyo reproche recoge la ley como sanción a la persona que en principio tenía derecho a recibir alimentos, privándole de los mismos. Ahora bien, al tratarse de una norma limitativa de derechos, debe ser interpretada de forma restrictiva. De manera, que respecto de la causa de desheredación no cabe ni la analogía, ni la interpretación extensiva a comportamientos más o menos parecidos que las conductas específicamente tipificadas, tal y como se advierte, entre otras, en las STS, Civil sección 1 del 03 de junio de 2014 y STS, Civil sección 1 del 30 de enero de 2015 ".

Asimismo la STS n.º 104/19, de 19 de febrero, sienta doctrina jurisprudencial al respecto, realizando una interpretación flexible de la causa de extinción de la pensión alimenticia, viniendo a matizar que "... para que pueda extinguirse la pensión alimenticia del hijo mayor por falta de relación con el padre hay que acreditar que es falta de relación "manifiesta" y que es "imputable de forma principal y relevante al hijo". Conforme a lo expuesto, en el supuesto que nos ocupa, la relación entre padre e hija, viene siendo inexistente , durante el dilatado plazo de siete años, como confirmó la hija en la testifical practicada. Ahora bien, dado que para que opere extinción de la pensión alimenticia por esta causa es necesario que se acredite que la falta de relación es responsabilidad del hijo, ninguna prueba se ha practicado al efecto por el demandante que instala modificación, siendo por tanto sobre esta parte respecto sobre la que recaía la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 217 LEC, sin que la misma haya desplegado actividad probatoria alguna en este sentido, puesto que de la testifical practicada a la hija no se puede extraer que la responsabilidad la falta de relación se atribuya a la misma, sin que se acrediten las causas reales de esta falta de relación, cuando surgió el desapego en la relación paternofilial, si se produjo el cumplimiento uno del régimen de visitas establecido en la anterior sentencia de separación por el padre o cual es la causa real de la misma por lo que en ningún caso la falta relación existente sin más puede conforme a la jurisprudencia citada provocar la extinción por sí sola de la pensión alimenticia, quedando descartada esta causa para ello.

CUARTO: En otro orden de cosas, cabe decir, que la obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, así, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto en su apartado 3º, establece que cesa también, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia;

En el presente caso, ha quedado acreditado que la hija que en la actualidad cuenta con 22 años, en el momento de la contestación a la demanda, (julio de 2019) tal y como se pone de manifiesto en la misma se encontraba, estudiando ciclo formativo de gestión administrativa en la localidad de Ronda, según se acreditó mediante el documento de matrícula que se acompañaba a la misma, documento nº 3, sin embargo en el momento de la vista, abril de 2023, que la misma se encontraba estudiando segundo de bachillerato, conforme declaró ella misma en la vista, acompañándose documento acreditativo de su matriculación, es decir, transcurridos tres años desde que la misma se encontraba estudiando ciclo formativo de gestión administrativa, tiempo suficiente para terminar sus estudios, de Formación Profesional, y lejos de acreditar su terminación, en el momento de la vista, la hija, únicamente acredita que se encuentra matriculada en segundo de bachillerato, sin que se haya justificado por la parte demandada, recayendo sobre ella la carga de la prueba, al amparo del artículo 217 LEC, el motivo para este cambio, ni la terminación o aprovechamiento en el estudio de los ciclos de gestión administrativa que cursaba en el momento de la contestación, o que la misma, tras su terminación, haya intentado acceder al mercado laboral en algo relacionado con los estudios cursados, haya realizado algún tipo de trabajo, o al menos conste como demandante de empleo, pues ninguna prueba se aporta en este sentido, y tampoco la propia hija en su testifical, aclara dichas dudas, limitándose a manifestar que cursa segundo de bachillerato sin más y sin aportar explicación alguna sobre sus estudios o los objetivos laborales que pretende alcanzar con ellos, por tanto la Sala considera ante la carencia de prueba alguna del rendimiento efectivo de los estudios de la misma, o del intento de acceder al mercado laboral, que si bien es cierto que la hija se encuentran residiendo con la madre y matriculada en segundo de bachillerato, y que no se ha incorporado al mercado laboral, careciendo ingresos propios, que contando ya, con 22 años y por tanto con tiempo suficiente para haber completado su formación, sin que conste la imposibilidad de incorporarse al mercado laboral, pues ninguna prueba se aporta al respecto, procede revocar parcialmente la sentencia de instancia, limitando el pago de la pensión alimenticia establecida a cargo del padre de la sentencia anterior al plazo de un año desde el dictado de la presente resolución, tras lo cual se producirá la extinción de la misma, tiempo que se considera suficiente como expresa el art 152. 3 del Código Civil, para encontrarse en condiciones de ejercer un oficio, profesión o industria.

Además, en caso, de precisar alimentos para subsistir, puede promover, el oportuno procedimiento autónomo de alimentos entre parientes previsto en el art 250.8 LEC, conforme a los artículos 142 y ss CC, si bien frente a ambos progenitores, en cuanto que ambos, y no solamente el padre, serían los obligados a ello . En este sentido, ya lo entendía la sentencia de la Sala de 29 de mayo de 2007, recogida entre otras muchas posteriores y la más reciente de 16 enero de 2019.

QUINTO: Al estimarse parcialmente el recurso, de conformidad con el artículo 398. 2 de la L. E. Civil, las costas de esta alzada, no se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.