Sentencia Civil 90/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1034/2021 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- La parte demandada en el procedimiento de primera instancia recurre en apelación la sentencia que estima la demanda interpuesta frente a ella por la entidad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES VALLE DEL SOL SL, mediante la que ésta solicitaba, con carácter principal, que se declarara el incumplimiento del contrato de factoring celebrado entre esta entidad y CAJASUR, acordándose la resolución del mismo y la condena a la entidad bancaria a pagar a la actora la cantidad de 190.402,84 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios; subsidiariamente solicitaba que se declarase la existencia de una responsabilidad extracontractual con condena al pago de la misma cantidad que para el caso de que no se apreciara la existencia de responsabilidad contractual.

La sentencia apelada declara la existencia de un contrato de factoring sin recurso (y sin seguro) entre las partes litigantes y condena a la demandada al pago de 190.402,84 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por haber incurrido la entidad bancaria en responsabilidad contractual.

Ataca la parte apelante dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, alegando como motivos de apelación los siguientes:

1/ error en la valoración de la prueba por inexistencia de contrato acordado entre las partes al no haberse superado la fase de tratos preliminares;

2/ infracción del art. 1262 del CC y jurisprudencia que lo desarrolla;

3/ para el caso de entrar a analizar la acción subsidiaria, error en la valoración de la prueba por inexistencia de responsabilidad extracontractual por no concurrir los requisitos del art. 1902 del CC;

4/ vulneración del art. 394 de la LEC por indebida imposición de costas.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Se centra el primer motivo de la apelación, así como el tercero, en una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, por lo que se analizará por esta sala si concurren o no esos errores, pero teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda ella, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 18/feb/97, 5/may/97, 31/mar/98 y STC 15/ene/96), puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, entre otras muchas), debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Como hemos puntualizado en resoluciones de esta sala, (por todas, una de las más recientes de fecha 12 de abril de 2021, recurso de apelación nº 1138/2019), de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente, ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas, no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento sobre la prueba que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante muestra más una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia que la existencia de una equivocación flagrante en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. No obstante, analizada la prueba que se ha desplegado en autos, esta sala no puede más que confirmar la resolución de instancia, por cuanto que el Juzgador ha efectuado un análisis racional, objetivo y ponderado de dichos medios, aplicando la lógica y normativa jurídica reguladora de la prueba y las relaciones existentes entre las partes, concluyendo que ha existido una relación contractual clara entre las partes y un daño que debe ser indemnizado.

TERCERO.- Así, y respecto del primero de los motivos de apelación que se refiere al error valorativo al apreciar el Juzgador la existencia de contrato, cuando esa parte entiende que ello no es así porque no se llegó a superar la fase de tratos preliminares, no considera esta sección que exista ningún error valorativo por parte del Juzgador.

En apoyo de su alegación, sostiene la apelante que aun no se había procedido a clasificar a los deudores por el seguro, ya que entiende que el factoring se ofreció con seguro, lo que descarta el Juzgador, ni se había efectuado la evaluación del riesgo del cliente; que aún no se había analizado la capacidad de pago del cliente, entendiendo esa parte que han sido erróneamente valorados los emails cruzados entre las partes, pues lo que acreditan es que las negociaciones para contratar el producto no estaban cerradas y que al estar en trámite no se había concedido aún, así como que también ha sido erróneamente valorada la declaración testifical de D. Luis Pedro.

La relación controvertida se refiere a un contrato de factoring sin recurso. Como tiene dicho esta sala, con base en las SSTS de 2 de febrero de 2001, 24 de enero de 2003 y 6 de octubre de 2004, la jurisprudencia ha establecido los perfiles definitorios de la figura contractual del factoring en el sentido de que la doctrina admite dos modalidades, el factoring con recurso, en que los servicios prestados por el factor consisten en la administración y gestión de los créditos cedidos por el cliente al que puede ir unido o no un servicio de financiación, modalidad ésta en que la cesión de los créditos cumple la misma función económica que el contrato de descuento, considerándose la cesión como una gestión de cobro; y el factoring sin recurso o factoring propio en que, a los servicios que caracterizan al factoring con recurso, incluido el de financiación al cliente, se añade un servicio de garantía por el que se produce un traspaso del riesgo de insolvencia del deudor cedido, del empresario al factor, de forma que, producida la insolvencia, en los términos pactados en el contrato de factoring, ésta no recae sobre el cliente cedente, sino sobre el factor cesionario, sin que éste pueda reclamar del cliente el importe de los créditos impagados; es decir, en el factoring propio o sin recurso, se produce una transmisión plena del crédito al cesionario, cesión que tiene una causa onerosa, como es el pago al cedente del importe del crédito cedido, con las deducciones prestadas y en el plazo contractualmente previsto. Es decir, el factoring no es más que la cesión por parte de la empresa de sus facturas a una entidad bancaria, denominada factor, para que sea ésta la que se encargue de la gestión de cobro contra sus clientes y el factor anticipa el valor de las facturas al cedente de las mismas, aplicándole un tipo de interés y una comisión por factura al descuento. Si además, es el factor el que asume el riesgo de insolvencia del deudor, y no la empresa, se denomina factoring sin recurso. En el factoring propio o sin recurso se incorpora un servicio de garantía al producirse un traspaso de riesgo de insolvencia del deudor cedido, que va del empresario al factor. Y es esta la jurisprudencia que toma en cuenta el Juzgador de Instancia para el análisis de la figura jurídica discutida por las partes, que se centra, tanto en si se perfeccionó el referido contrato por la confluencia de ambas voluntades como en si se ofreció con seguro o no.

Pues bien, la parte actora ejercitó una acción principal, la de responsabilidad contractual, y otra subsidiaria, la de responsabilidad extracontractual. El juez analiza la principal en primer lugar y concluye, con valoración conjunta de la prueba, que se ofertó por la demandada a la demandante un producto bancario denominado factoring, del tipo sin recurso, y sin seguro, y que, dadas las actuaciones de las partes, "el contrato se encontraba en desarrollo, ejecución o cumplimiento, conforme al art. 1.282 del Código civil ". Ante esta conclusión judicial, la parte apelante alega un segundo motivo de apelación considerando que se ha producido una infracción de este precepto y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Dispone este precepto que "Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato", lo que no excluye los actos anteriores. Y todos esos actos son los que ha analizado el Juzgador de Instancia para concluir que existió una voluntad común de ejecutar un contrato perfeccionado por las voluntades de sus contratantes, sin vulneración de este precepto ni incurriendo en error valorativo.

Y es que todo el conjunto probatorio obrante en autos permite alcanzar la conclusión de que se concertó un contrato de factoring sin recurso entre las partes, pero también sin seguro. De las comunicaciones previas no se aprecia ninguna referencia a un seguro, y así lo concluye también el Magistrado coincidiendo con que el estudio de solvencia de TEGINSER, S.A. lo realizó la propia CAJASUR y no COFACE, aseguradora a la que correspondería valorar esta circunstancia. A ello ha de sumarse que al inicio del juicio, y preguntada la parte demandada por el Juez sobre el motivo por el que no dio cumplimiento al requerimiento de aportación de documentación que refiera la existencia u ofrecimiento de seguro, condicionado a que lo aprobara previamente la aseguradora, ésta dice que no se ha identificado una comunicación en el sentido interesado porque no existe. Y de todas las comunicaciones por correo electrónico, así como de las testificales practicadas en juicio, se puede concluir que ese contrato se perfeccionó desde el mismo momento en que constan mails del empleado del banco a la empresa actora desde el 4 de marzo de 2019 pidiendo documentación, que se envía por la actora el 12 de marzo; posteriormente quedan citados para el 26 de abril; en esa fecha ya se incluía TEGINSER como deudor cuyo crédito sería objeto de factoring; el 29 de abril se le pregunta a la entidad por la empresa que cuándo estaría el estudio de TEGINSER. El más significativo es el de 29 de abril de 2019 enviado por el banco a las 14:45 horas en el que se dice que la petición de crédito de TEGINSER la van a hacer sin gastos por ser la que más prisa corre, porque, en principio, esa actuación conlleva gastos de 18 euros por consulta y que para las otras se va a dar de alta, si la empresa quiere, una cuenta de la sociedad donde el banco hará una provisión de fondos (cuenta que efectivamente se abre y se hace la requerida provisión de fondos) y recuerda también las condiciones del "factoring sin recurso", (señalando que sería por un plazo máximo de 180 días, un tipo de interés de 2,25%, una comisión de factoraje de 0,35%, otra de apertura de la línea de 0,25% y 18 euros más IVA por estudio de cada deudor), y de la cuenta negocio, pidiendo una documentación concreta para ejecutar estas operaciones. En otro correo de 30 de abril se dice que si TEGINSER no resuelve una incidencia (no se especifica cuál) no se podría conceder crédito para ellos. Por correo entre 7 y 8 de mayo se le remite por la empresa cliente al banco la documentación solicitada y en correo de 9 de mayo el banco solicita autorización a la empresa para pedir al Banco de España datos sobre la situación crediticia de la sociedad, autorización que se le remite el 17 de mayo. En esa misma fecha hay otro correo de la empresa al banco remitiendo datos de un nuevo cliente a efectos del factoring. También de 17 de mayo hay un correo del banco a la empresa pidiendo el CIF de esta, quien se lo remite en la misma fecha y ello con el objeto de dar de alta los contratos. En correo del 17 de mayo el banco le remite a la empresa los datos bancarios de la cuenta de la sociedad en CAJASUR y le dice que está pidiendo opinión para el nuevo deudor señalado en el correo de 9 de mayo, remitiendo nuevo correo el banco ese día en el que dice que ya está hecha la petición y que los gastos de consulta de 18 euros más IVA los carga en la cuenta. En la conversación grabada se reconoce por los empleados del banco que ha sido un error del propio banco, aun cuando ellos interpreten que, a pesar de ese error, en ninguna responsabilidad incurre el banco porque entiendan que todos esos actos no pueden ser interpretados como de perfección del contrato.

Por tanto, no se estaba en tratos preliminares, sino ante la ejecución del contrato concertado, y no se vulnera el art. 1282 del CC por el Juzgador al haber analizado correctamente la prueba, dentro de las pautas de la sana crítica y con valores lógicos y adecuados a la situación fáctica probada, lo que le permitió concluir que existió, ante el error cometido por la entidad bancaria en cuanto al estudio de la solvencia del deudor, hecho admitido por todos los intervinientes en la negociación, una clara responsabilidad contractual que produjo un daño cuantificable en el cliente frente al propio banco, pretensión indemnizatoria dirigida a la exigencia de responsabilidad civil contractual por la culpa o negligencia, la que nace como consecuencia del incumplimiento o infracción de los términos de un negocio, siendo su finalidad esencialmente reparadora ( SSTS 30 diciembre 1981, 5 julio y 25 noviembre 1983); y siendo requisitos necesarios para su apreciación: a) existencia de vínculo obligatorio o relación jurídica preexistente entre las partes, generalmente un contrato; b) el incumplimiento obligacional de una de las partes de la referida relación jurídica, producido por una acción u omisión voluntaria, realizada de forma culposa o negligente, que impida el cumplimiento normal de aquélla; c) la existencia real de daños y perjuicios causados; y d) la relación de causalidad entre la conducta incumplidora y los daños y perjuicios. Siendo la consecuencia de la concurrencia de los expresados requisitos el nacimiento del deber de indemnizar o resarcir; encontrando su fundamento legal en el art. 1.101 del Código Civil y permitiendo ser calificado el incumplimiento contractual como de grave y esencial, tal y como sostiene el Magistrado, lo que le ha permitido aplicar el art. 1124 del CC en cuanto a la declaración de resolución del contrato y la cuantificación de los daños, centrados en el importe de las facturas impagadas por el deudor durante la vigencia del contrato de factoring sin recurso y, sobre cuyo deudor, la entidad cesionaria había dado su autorización por considerarla de solvencia adecuada, aun cuando ello fuera consecuencia de un error cometido por ella misma, lo que no debe abocarle a decidir negar la indemnización, pues ello supondría imputar las consecuencias de sus actos negligentes en quien actuó diligentemente, declaraciones judiciales sobre responsabilidad contractual y cuantía que no han sido atacadas directamente por la parte apelante.

CUARTO.- Corroborando esta sala la resolución del Juzgador de Instancia sobre la existencia de relación contractual y de responsabilidad contractual, se hace innecesario entrar a analizar el tercero de los motivos alegados en la apelación, dado que va referido a la acción subsidiaria, para el caso de no acogerse la principal, de existencia de responsabilidad extracontractual. Acogida la principal, ninguna consideración cabe hacer respecto de la subsidiaria.

QUINTO.- Finalmente, y como último motivo de apelación, se ataca la imposición de costas a la vencida, por entender que se trata de un asunto complejo que presenta dudas de hecho y de derecho.

Ello debe ser desestimado porque no se puede equipar asunto complejo a dudas de hecho o de derecho.

El artículo 394.1 LEC establece como regla de carácter general que, en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones; no obstante, permite al tribunal apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho para evitar dicha imposición, de ahí que se exija una cierta motivación para que el tribunal pueda hacer uso de dicha facultad. Y es que el Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de motivar expresamente el uso de tal facultad por ser una modificación del principio general del vencimiento ( STS 2 de julio de 1991) y se presenta, como dice la sentencia de la AP de la Coruña de 20 de diciembre de 2017, cuando "la solución de la litis se ofrece oscura y dudosa para el juez, que en tales condiciones carece de fuerza moral para la expresa condena en costas". Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC nº 532/2005, 10 de febrero de 2010, recurso n.º 1971/2005), discrecional, aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Como dice también la jurisprudencia, las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. La apreciación de tales dudas, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros. Pero una pretensión por hallarse más o menos fundada no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida.

Las dudas de hecho, en definitiva, han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), teniendo esas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Por lo que respecta a las dudas de derecho, el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente: "Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

Las dudas de derecho concurren, pues, cuando una misma norma, o cualquier concepto jurídico, admite varias interpretaciones o discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los tribunales de justicia. Es así que, para que un caso sea jurídicamente dudoso, ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Cosa distinta a las serias dudas de derecho, no incluidas en el art. 394 LEC, es la mayor o menor complejidad del pleito, como ya hemos apuntado más arriba, o las dificultades de prueba.

En el supuesto analizado no concurren serias dudas de derecho porque el procedimiento no se ha resuelto citando jurisprudencia que admita varias interpretaciones de las normas jurídicas aplicadas; ni siquiera de hecho, dado que se ha considerado por el Juzgador suficientemente probado que la parte demandada no cumplió con sus obligaciones contractuales y que ello conlleva la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, circunstancias que corrobora esta sala.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,