PRIMERO.- Las entidades MVCI Holidays, S.L. y MVCI Management, S.L. recurren en apelación la Sentencia de Primera Instancia y solicitan su revocación y que se dicte otra absolviendo a las demandadas apelantes de todas las pretensiones de la demanda, imponiendo a la demandante las costas.
Alegan las apelantes los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
1º.- Infracción de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1998, al concluir que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración superior a cincuenta años.
2º.- Infracción del artículo 9 de la Constitución Española y el artículo 2.3 del Código Civil al aplicar de forma retroactiva la Ley 42/1998.
3º.- Subsidiariamente, infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del Código Civil), al declarar la nulidad del contrato en lugar de tener por modificado el plazo de duración.
4º.- Infracción de la Ley 42/1996 y de la jurisprudencia sobre incorporación de las condiciones generales del contrato.
5º.- Infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la valoración de la prueba documental al declarar la Sentencia que el contrato es nulo por indeterminación del objeto.
6º.- Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a a la determinación del objeto del contrato.
7º.- Inexistencia de pagos anticipados. Infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 10.
8º.- Infracción del artículo 7 del Código Civil por ejercicio abusivo de la acción de nulidad, y mala fe del SR. Maximino.
9º.- Consecuencias de la eventual estimación total o parcial del recurso en relación con la condena en costas.
Don Maximino se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita su desestimación.
SEGUNDO.- Alega la parte apelante, como primer motivo del recurso, infracción de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1998, al concluir que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración superior a cincuenta años. Y como segundo motivo del recurso se alega, infracción del artículo 9 de la Constitución Española y el artículo 2.3 del Código Civil al aplicar de forma retroactiva la Ley 42/1998.
Dado la relación que los citados motivos de apelación guarda entre si, procedemos a examinarlos de forma conjunta.
Sobre estas cuestiones, en contratos prácticamente idénticos celebrados durante la vigencia de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, con las mismas partes demandadas y relativos al mismo complejo que el de autos o similares, ya se ha pronunciado esta esta Sección 4ª en varias ocasiones.
En un supuesto similar al de autos, pues se trataba de un contrato celebrado durante la vigencia de la Ley 42/19998, de 15 de diciembre, La STS 694/2018, de 11 de diciembre (ROJ: STS 4173/2018), declara:<< El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).
La propia exposición de motivos de la Ley, en su apartado II, establece:
"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".
Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley).
La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.>>
En idéntico sentido, y respecto de un contrato celebrado también bajo la vigencia de la Ley 42/1998, se pronuncia la STS 518/2019, de 4 de octubre (ROJ: STS 3130/2019).
La Sentencia dictada en el Recurso de Apelación 698/2021 el 34 de octubre de 2022 (ROJ: SAP MA 2674/202) declara:<< Como se afirma en las sentencias de la Sala antes citadas, "Nos encontramos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato -estaba en vigor la ley 42/1998. La Disposición Transitoria 2º de dicha ley establecía respecto de los regímenes preexistentes, lo siguiente:
"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.
Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario , sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.
Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.
2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.
Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.
En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".
Ahora bien; el Tribunal Supremo ya estableció respecto a los regímenes preexistentes, que en la disposición transitoria segunda el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en el plazo de dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha Disposición, la entidad que deseara, tras la escritura de adaptación "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", de modo que por el hecho de que conforme a la escritura de adaptación otorgada se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir lo dispuesto en la Ley 42/1998.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la parte apelante mantiene en esta alzada que la sentencia dictada infringe la DT 2ª apartado 3 de la Ley 42/1998 en relación con el apartado 2 en cuanto a la duración de los contratos alegando que, en el caso de autos, los mismos tiene una duración determinada y que por lo tanto no pueden ser declarados nulos por tal motivo.
En tal sentido, en el supuesto litigioso planteado ha de partirse de que reconocida por las partes la realidad de la celebración y contenido del contrato litigioso, aportado como documento nº 2.1 de la demanda, con su traducción al español como documento nº 2.2, Téminos generales del Resort y su traducción al español como documentos 2.3 y 2.4, con una duración pactada de 76 años, hasta el año 2.076, así como que el disfrute de los contratos se ha prolongado ente los años 2006 y 2.019 inclusive,
Pero no es menos cierto que tales plazos excedían de lo dispuesto en el art. 3 de la ley 42/1998 que preveía una duración no superior a los 50 años. Y tal infracción da lugar a la nulidad contractual tal y como se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2017 con cita de las anteriores 92/2016 de fecha 29 de marzo de 2016 y 627/2016 de 25 de octubre de 2016 , y que se ratifica en la más reciente sentencia 378/2018 de 20 junio de 2018 .
Ello ya quedó claro en la sentencia del TS de 15 de enero de 2015 que, al interpretar que la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 , no permite transmitir los derechos de aprovechamiento aún no enajenados de forma indefinida, limitándose las previsiones de la D.T. Segunda a los derechos preexistentes. Así dicha sentencia establecía que "En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "-, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto". Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrente- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación".>>
En el mismo sentido la Sentencia dictada en el Recurso de Apelación 718/2021 el 27 de octubre de 2002 (ROJ: SAP MA 2567/2022).
Reiterando el criterio expuesto, procede desestimar los motivos de apelación que son objeto de examen.
TERCERO.- Alega la apelante, como tercer motivo de apelación y de forma subsidiaria a los anteriores, infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del Código Civil), al declarar la nulidad del contrato en lugar de tener por modificado el plazo de duración.
Esta mismo cuestión, y en un supuesto prácticamente idéntico al de autos y con las mismas partes demandadas, la resuelve la Sentencia de esta Sec. 4ª dictada en el Recurso de Apelación 718/2021 el 27 de octubre de 2022 (ROJ: SAP MA 2567/2022), en los siguientes términos:<< TERCERO: Se procederá a examinar la infracción del principio de conservación de los contratos ( art. 1.258 y concordantes CC ) al no modificar el plazo de duración. Dispone el art. 6.3 CC que "Los actos contrarios a a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contrvención", de manera que declarada la nulidad del contrato por infringir un norma imperativa (la Ley 42/1998), en ningún caso puede ser conservado suprimiendo la estipulación nula, ya que se trata de un supuesto de nulidad radical.Al ser estimada la petición anterior no procede analizar la petición subsidiaria.>>
Reiterando el criterio expuesto, procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen.
CUARTO.- Alega la parte apelante, como cuarto motivo del recurso, infracción de la Ley 42/1996 y de la jurisprudencia sobre incorporación de las condiciones generales del contrato, como quinto motivo del recurso, infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la valoración de la prueba documental al declarar la Sentencia que el contrato es nulo por indeterminación del objeto, y como sexto motivo del recurso, infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a a la determinación del objeto del contrato.
Dada la relación que los citados motivos de apelación guarda entre si, pues incluso muchos de los preceptos que se citan y los argumentos que se hacen en el escrito del recurso son reiterativos, procedemos a examinarlos de forma conjunta.
Sobre todas esas cuestiones, y en un supuestos prácticamente idénticos al de autos y con las mismas partes demandadas, ya se han pronunciado esta Sala en mas de una ocasión.
La Sentencia dictada en el Recurso de Apelación 718/2021 el 27 de octubre de 2022 (ROJ: SAP MA 2567/2022), declara:<< El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones, tanto sobre la Ley 42/1998 como sobre la vigente Ley 4/2012. En la sentencia 518/2019, de 4 de octubre de 2019 , reitera la doctrina expuesta en las anteriores 379/2018, de 20 de junio de 2018 , y 694/2018, de 11 de diciembre de 2018 , en los términos siguientes:
El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."
En el presente supuesto la venta de los derechos de aprovechamiento por turno se concertó vigente la ley 42/1998, que en su art. 9.1.3 º exige que el contrato contenga "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina".
El precepto citado implica un "plus" para salvaguardar los derechos de los adquirentes, no siendo suficiente la referencia del lugar donde se halla el conjunto vacacional ni los diferentes inmuebles que lo integran, pues supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su finalidad tuitiva, que obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, no sólo del edificio, sino también del alojamiento sobre el que recae, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere, con expresión del turno contratado y los días que comprende.
El contrato fue concertado el 22 de agosto de 2007, con las condiciones generales y particulares aceptadas por los demandantes, y define su objeto, apartamento número NUM000, de dos dormitorios, y la semana 662 en temporada Gold. Sin embargo, no consta su inscripción en el Registro Propiedad, pues como indica la magistrada de instancia valorando el documento número 2, en el Registro de la Propiedad número 2 de Estepona consta inscrita la finca registral NUM001, sobre la que se constituye régimen de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico expresando que la construcción está integrada por apartamentos divididos en bloques NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, inscribiéndose las fincas registrales con números entre los que no se incluye el apartamento número NUM000. La única mención contenida en el contrato es la inscripción del período de uso en el referido Registro de la siguiente forma: Apartamento Nº NUM009, parcela NUM009, finca NUM009, hoja NUM009, TBA Libro NUM009, Temporada Gold, porcentaje 1,9607, lo que resulta insuficiente a los efectos previstos en el art. 9 de la Ley 42/1998 , pues como ya dijo esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 2021 (recurso 463/2021 ), en la que analizamos un supuesto similar, el contrato es nulo, ya que la Ley exige que conste la descripción registral del apartamento, o en su caso en las condiciones generales y particulares incorporadas al mismo, lo que no ocurre en el presente supuesto, obligación que pesa sobre la vendedora de los derechos de aprovechamiento, que es quien construyó el inmueble.
La nulidad del contrato por ausencia de descripción registral de su objeto hace innecesario analizar el resto de las causas de nulidad esgrimidas por los demandantes, aunque hemos de admitir que plantea dudas que el contrato respete el plazo máximo de 50 años atendiendo a la estipulación 1.3 de las condiciones generales, que con el enunciado Duración del Plan, lo fija en 50 años "a partir de la fecha de inscripción del Régimen en el Registro de la Propiedad número 2 de Estepona", pero añade que "la fecha de conclusión será, aproximadamente, al cabo de 43 años a partir de la fecha en que se inscriba la terminación de la construcción del último apartamento en el mencionado Registro de la Propiedad", lo que genera incertidumbre sobre su efectiva duración teniendo en cuenta que se hace depender de la inscripción en el Registro.
Respecto de la vulneración de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 42/98 por falta de entrega de la información precontractual previa y de los anexos del contrato (segundo motivo del recurso), los demandantes reconocen en prueba de interrogatorio de parte que, previo a la suscripción del contrato visitaron el complejo, en el que estuvieron alojados, explicándoles el funcionamiento del producto vacacional, el coste y el pago de los servicios, y reconocen que cuando firmaron el contrato les entregaron las condiciones particulares, aunque desconocían tal extremo, así como su contenido,
En cualquier caso, como ya hemos dicho, el contrato incumple las previsiones mínimas exigidas por los arts. 8 y ss de la Ley 42/1998 , al menos en lo relativo a la descripción registral del inmueble sobre el que recae, lo que implica la sanción de nulidad, que también será el efecto del incumplimiento de la prohibición del cobro de anticipos en el plazo establecido por el art. 11 de la Ley 42/1998 (tercer motivo del recurso), que analizaremos conjuntamente con el recurso interpuesto por las entidades demandadas, ya que combaten dicho pronunciamiento condenatorio.>>
En el mismo sentido que la anterior, y un supuesto prácticamente idéntico al de autos y con las mismas partes demandadas, se pronuncia la Sentencia dictada en el Recurso de Apelación 718/2021 el 22 de octubre de 2022 (ROJ: SAP MA 2567/2022): <EPTIMO: Se examinará la alegación de infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues en el caso de que el contrato incumpla alguno de los requisitos establecidos por el art. 9 de la Ley 42/1998 , la acción ejercitable sería la de resolución en el plazo de 3 meses previsto en el art. 10, no su nulidad, siempre que la omisión fuera esencial, frustrando las legítima expectativas de uso del adquirente ( art. 1.124 CC ).
El art. 9 de la Ley 42/1998 regula el contenido mínimo del contrato, de manera que su infracción acarrea la nulidad del contrato. Tanto el exceso del plazo como la indeterminación del objeto constituyen omisiones esenciales, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 775/2015, de 15 enero , anteriormente citada, y reitera en la sentencia 460/2015, de 8 septiembre . Lo que se ha producido es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de manera que sólo cabe su nulidad absoluta y radical ( sentencia 776/2014 de 28 de abril ), en ningún caso la acción resolutoria contemplada por el art. 1.124 CC , referida a obligaciones recíprocas cuando uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe, que no es el caso.>>
En el mismo sentido que la anterior, y un supuesto prácticamente idéntico al de autos y con las mismas partes demandadas, se pronuncia la Sentencia dictada en el Recurso de Apelación 698/2021 el 24 de octubre de 2022 (ROJ: SAP MA 2674/2022):<< CUARTO.- Nulidad del contrato objeto de litis por indeterminación del objeto.
Como expresa la sentencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2021, dictada en el Rollo de apelación nº 177/20 , que resuelve un recurso con relación a la misma entidad demandada y a un complejo inmobiliarios similar al de autos, sito en Estepona, con cita de la sentencia del TS nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019 , que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018 . En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:
"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."
Como se ha dicho, no negada la realidad del contrato, y estando sujeto a la normativa derivada de la Ley 42/1998, hemos de centrarnos en si, de acuerdo a uno de los motivos esgrimidos como causa de nulidad, indeterminación del objeto, concurre en el mismo.
Nos encontramos, por tanto, ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato estaba en vigor la ley 42/1998 que reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve, aunque inexacta y prohibida su referencia en la misma, de multipropiedad.
La Ley 42/98, en su art. 9.1.3 º, establece que el contrato deberá expresar una"Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina."
Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:
a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.
b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.
c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.
En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, art. 8, el contenido del contrato, art. 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, art.10, la prohibición del pago de anticipos, art.11 y la resolución de préstamos vinculados, art.12.
Examinado el contrato no cabe más que concluir en el sentido de que han sido redactados al margen de la ley (art. 1.7).
El contrato no recoge referencia registral alguna respecto del apartamento. Sostiene la parte apelante, que se recoge en anexos, pero, aun cuando admitiéramos que dichos anexos que contienen, entre otros, las condiciones generales, respecto de las que se dice en el contrato que se han entregado a los adquirentes, con firma de reconocer dicha entrega, lo cierto es que analizadas tanto las condiciones particulares como las generales, en ninguna cláusula se recoge la descripción registral del apartamento; sí se hace referencia a un número de apartamento, pero, de acuerdo a la Ley, ello no es suficiente. Además, si obviar que de forma anómala y con infracción del art. 1 de la Ley 42/98 se contiene en su regulación una modalidad de aprovechamiento flotante que puede llevar a la imposibilidad legal del ejercicio del derecho o a dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio del vendedor, ante el hecho de que dicha empresa puede determinar en última instancia el alojamiento y la semana a disfrutar por el titular del derecho.
Concretamente, se recoge en el contrato y en las condiciones referidas como identificación del objeto del contrato (cláusula 2 del contrato) lo que se denomina "Derechos transferidos" concretado en los siguientes términos:
"Número de semanas: UNA
Temporada(s): GOLD
Tipo de vivienda: 2 DORMITORIOS
Primer año de uso de ocupación: 2006
Consta así mismo que se le asignó el apartamento número NUM001, semana 39.
En las Condiciones Generales, en el Apartado finca (pg. 2 CCGG) se recoge: "la totalidad o parte de las parcelas de terreno situadas en el municipio de Marbella, Ctra. de Cádiz a Málaga, km. 193, en la provincvia de Málaga, de una superficie total de 59.245,91 m2,número 27 de la zona PA-VB-9, Marbella del Este, en la zona conocida como Las Chapas de Marbella,Las parcelas estan inscritas en el Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, como fincas NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM000, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012."
Por tanto, y en conclusión, se precisa la identificación registral de los apartamentos cuyos derechos se transfieren, por lo que sin necesidad de analizar el resto de las alegaciones invocadas por las recurrentes, que resultaría innecesario, el contrato ha de ser considerado nulo por falta de concreción de objeto.>>
La cláusula 2 (Derechos transferidos) del contrato objeto del litigo es prácticamente idéntica a la del contrato al que se refiere la anterior Sentencia, por lo que reiterando el criterio de esta Sala, procede desestimar los motivos de apelación que es objeto de examen.
QUINTO.- Alega la apelante, como séptimo motivo del recurso, inexistencia de pagos anticipados e infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 10.
Sobre esta cuestión, y en un supuesto prácticamente idéntico y con las mismas partes demandadas, ya se ha pronunciado esta Sec. 4ª en la Sentencia anteriormente citada dictada en el Recurso de Apelación 718/2021 el 27 de octubre de 2022 (ROJ: SAP MA 2567/2022) en los siguientes términos: << OCTAVO: Se examinará la alegación de inexistencia de pagos anticipados, infracción del art. 11, en relación con el art. 10 de la Ley 42/1998 sobre la condena al pago duplicado.
El artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que "respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6" .
La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 se ha pronunciado sobre la obligación de devolución del duplo de las cantidades abonadas por el comprador indicando que es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ), no condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien lo efectuó. Se trata de una sanción civil impuesta al receptor de las cantidades por infringir una prohibición legal, que como advierte la posterior sentencia de 12 de julio de 2017 , es una norma sancionadora que no permite moderación alguna.
Lo que pretende el art.11 de la Ley 42/1998 es que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato (tres meses, con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.2), y los penaliza con la devolución duplicada cuando se den las circunstancias señaladas en dicho precepto, la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en el art. 9, indicando la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 , que es un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, ya que se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad.
Nos remitimos a lo indicado por la magistrada de instancia en el fundamento de derecho séptimo, que los pagos se efectuaron a los días 2 de mayo y 4 de junio de 2003, y el contrato se celebró el 18 de abril de 2003, por tanto, con anterioridad al transcurso de los tres meses, previstos en el artículo 10 en relación con el artículo 11 de la ley 42/1998 , siendo correcto el pronunciamiento que condena a las demandadas a la devolución duplicada, descontando la parte proporcional correspondiente al plazo durante el que el demandante disfrutó del derecho, 15 años.>>
En el mismo sentido se pronuncian las Sentencia dictada en el Recurso de Apelación 719/2021 el 24 de octubre de 2022 (ROJ: SAP MA 2568/2022) y en el Recurso de Apelación 698/2021 el 24 de octubre de 2022 (ROJ: SAP MA 2674/2022).
Reiterando el criterio expuesto, encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta y habiéndose producido los pagos a cuya devolución por duplicado han sido condenadas las entidades demandas, procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen.
SEXTO.- Alega la apelante, como octavo motivo del recurso, infracción del artículo 7 del Código Civil por ejercicio abusivo de la acción de nulidad, y mala fe del SR. Maximino.
Sobre esta cuestión y en un caso prácticamente idéntico y con las mismas partes demandadas, ya se ha pronunciado tambien esta Sec. 4ª, entre otras, en la Sentencia dictada en el Recurso de Apelación 486/2020 el 2 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP MA 4527/2021):<CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ])....."".>>
Reiterando el criterio expuesto, procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen
SÉPTIMO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede condenar a la entidad apelante al pago de las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación
