Sentencia Civil 245/2023 ...l del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Civil 245/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1205/2021 de 10 de abril del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Abril de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENA

Nº de sentencia: 245/2023

Núm. Cendoj: 29067370042023100151

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:358

Núm. Roj: SAP MA 358:2023


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 245/2023

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1205/2021

AUTOS Nº 1048/2017

En la Ciudad de Málaga a diez de abril de dos mil veintitrés.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso LANDSBANKI LUXEMBOURG SA que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL LUQUE ROSALES y defendido por el Letrado D. EUGENIO VAZQUEZ GUTIERREZ. Es parte recurrida Francisca , Eliseo que están representados por el Procurador D. JOSE LUQUE BRENES y defendido por el Letrado D. JUAN FELIX MARTINEZ SOLER, que en la instancia ha litigado como parte demandada y PRIVATE ESTATE LIFE, S.A./REBELDE .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 03/02/2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la entidad Landsbanki Luxembourg, S.A., en Liquidación, frente a frente a Don Eliseo y Doña Francisca, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones en su contra formuladas, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Que estimando como estimo la reconvención formulada por Don Eliseo y Doña Francisca frente a las entidades Landsbanki Luxembourg S.A., en Liquidación, y Private Estate Life, S.A., debo declarar y declaro la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de préstamo hipotecario, así como del contrato de prenda a él vinculado, y de la orden de distribución de capital suscrita, con los efectos propios de la declaración de nulidad contractual y lo dicho en el fundamento sexto de la presente resolución, con imposición de las costas procesales causadas en la reconvención a las reconvenidas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 28/03/2023, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Landsbanki Luxembourg SA en Liquidación, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que ha existido error en la valoración de la prueba, ya que no concurren los requisitos exigidos por nuestros Tribunales para aplicar la doctrina de los contratos conexos al caso de autos. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba, ya que ni el préstamo litigioso es un producto complejo, ni la ley del mercado de valores, resulta aplicable al caso. En tercer lugar, error en la valoración de la prueba, ya que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento se encuentra caducada. En cuarto lugar, error en la valoración de la prueba ya que la entidad recurrente cumplió con sus deberes de información y veló por los intereses de sus clientes. Y en quinto lugar, infracción del articulo 1303 del Código Civil, ya que los Sres Eliseo Francisca deben devolver en todo caso las cantidades recibidas en su cuenta corriente. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime íntegramente la demanda con imposición de las costas a la parte demandada y subsidiariamente que se declare que los efectos de la nulidad declarada son los previstos en el articulo 1303 del Código Civil, y ordene la verdadera restitución recíproca de prestaciones entre las partes.

Por la representación procesal de Dª Francisca y D. Eliseo, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Analizadas las alegaciones de la parte recurrente se comenzará por la relativa a la no concurrencia de los requisitos para considerar los contratos conexos, esta cuestión ya aparece resuelta por esta Sala en el rollo 426/2015 cuando deciamos " alega la parte apelante que el Magistrado yerra al aplicar la doctrina de los contratos conexos al caso de autos, ya que no concurren los requisitos exigidos por nuestros Tribunales.

El motivo de apelación ha de ser desestimado.

En el caso de autos nos encontramos con la venta de un producto financiero denominado SITRA diseñado, supuestamente, para hacer ahorrar a los inversores en el impuesto de sucesiones español. La operativa era la de constituir una hipoteca sobre el domicilio familiar, pero dando un préstamo de mayor cuantía que el valor de lo hipotecado, de tal forma que se aplica parte al préstamo a invertir en una cartera de valores o fondo de inversión, que denominan seguro de vida, y sobre la que se constituye una prenda a favor de la prestamista Landsbanki; con los rendimientos que genere esa cartera de valores se amortizaría el préstamo hipotecario, además de poder generar un rendimiento residual a modo de ganancia. Se trata de un producto complejo tal y como lo calificó el TS en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , al analizar un producto similar, un contrato de seguro, modalidad "unit linke", sobre el que dijo que "el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida "unit linked" por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal".

Precisamente en cuanto a la conexidad de todos esos contratos, esta Sala también se ha pronunciado. Así, han sido varias las resoluciones dictadas en relación con productos similares al de autos. En nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016 ), analizamos un contrato denominado "Spanish Equity Release Package", que combina un contrato de préstamo hipotecario con otro denominado "Mortgage Agreement- Nykredit" (contrato o acuerdo de hipoteca-Nykredit), con inversión del 80% del importe del préstamo en una selección de fondos de inversiones, y entrega a los prestatarios del restante 20%, y en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recurso 471/2017 ), un contrato denominado "préstamo Turnkey Motgage", que combina un préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de los demandantes, ubicada en territorio español, en garantía de la devolución del préstamo concedido, con participaciones en el fondo de inversión denominado "Premier Balanced Fund PLC", adquiridas con el importe del préstamo que no recibían, más un contrato de garantía. También la sentencia nº 702/2019 de 19 de diciembre de 25019 (recurso 426/2015 ), en que el producto contratado por los demandantes, denominado comercialmente, "Equity Release", combina un contrato de préstamo hipotecario, un seguro de vida, modalidad "unit link", y un derecho de prenda. En todas ellas se hace hincapié en que los productos son complejos. Y así, en la primera de las sentencias citadas (reproducida en la segunda) decíamos lo siguiente:

"(...) En resumen, estas dos entidades se coordinan no sólo para captar clientes para sus respectivos negocios, sino que establecen una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario por el banco danés y la inversión gestionada por el banco suizo, y ambas aprovechan para captar pasivo tanto la campaña dirigida directamente por SYDBANK en la que se sugiere que la inversión en el producto financiero denominado "Spanish Equity Release Package", que incluye el préstamo hipotecario y la inversión en fondos, propiciaría que los rendimientos de los fondos de inversión que ofrecía SYDBANK, junto con la línea de crédito que concedería este banco, cubrirían los pagos del préstamo hipotecario; como la campaña, promovida por terceros agentes no directamente vinculados con dichas entidades pero reconocidos por SIYDBANK como colaboradores en el caso de D. Nazario y, por tanto, Offshore Investimentes Brokers S.L. (documento nº 12 presentado con la demanda), pero que había creado entre parejas de jubilados extranjeros residentes en la Costa del Sol una conciencia de que, de cara a la liquidación de la cuota del impuesto de sucesiones que hubiera de abonarse por la propiedad de sus inmuebles radicados en España, pudiera resultar beneficiosa la inscripción de una carga hipotecaria sobre los mismos... (Fundamento de Derecho Tercero).

La contratación ofrecida a los Sres. x constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos.

La concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo Peerless estaban causalmente vinculados, puesto que, es evidente que atendidas las circunstancia de la edad de los clientes, carencia de otros ingresos regulares distintos a los que pudieran provenir de una pensión de jubilación, y de experiencia en productos de inversión semejante, no hubieran aceptado un nivel del riesgo como el que asumieron con el mero respaldo de esos ingresos y el patrimonio que declararon en la solicitud del préstamo, de manera que ambos actos se aúnan intencionalmente, siendo ello propiciado por la oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión". (Fundamento de Derecho Cuarto).

Por lo tanto hemos de concluir, como hacíamos en aquella sentencia, que en el caso de autos los contratos celebrados por la Sres Eliseo Francisca forman todos parte de un mismo producto financiero complejo, contratos que resultan vinculados. Como dijimos en la sentencia de 19 de diciembre de 2019: " estos contratos forman parte de un producto financiero complejo, (...), que vinculaba a aquellos un contrato de inversión, en los términos que han quedado ya expuestos. Siendo así que el examen de la posible nulidad del préstamo hipotecario no puede ser abordado sin tener en cuenta la integración del mismo en el marco del referido producto financiero complejo".

TERCERO.- En segundo lugar se examinará las alegaciones sobre el error en considerar el contrato como un producto complejo.

Como ya ha recogido esta Sala en otras sentencias: El producto contratado por los demandantes, denominado comercialmente, "Equity Release", combina un contrato de préstamo hipotecario, un seguro de vida, modalidad "unit link", y un derecho de prenda.

Se trata, como alega la recurrente, de un producto con arraigo en la cultura anglosajona y en el norte y centro de Europa, dentro de lo que se denomina "state planning" (planificación del patrimonio), mecanismo que permite aminorar el coste del impuesto de sucesiones en España, y obtener, al mismo tiempo, una liquidez de forma inmediata.

El producto despliega su eficacia mediante la concertación de un contrato de préstamo, por el que los prestatarios reciben una parte del capital (en este caso el 25%), y el restante (75%) se destina al pago de la prima de un seguro de vida, modalidad "unit linke", que cubre exclusivamente el riesgo de fallecimiento de los prestatarios, invirtiéndose en una cartera de valores escogida por los clientes entre las diversas opciones ofertadas, sin que la entidad aseguradora asuma riesgo alguno por la inversión ni garantice un interés mínimo.

En garantía de la devolución del préstamo, los clientes constituyen hipoteca sobre el inmueble de su propiedad ubicado en España, en este caso, sobre la vivienda, finca registral NUM000, del Registro de la Propiedad de Mijas nº 2, con un plazo de amortización de 20 años, reintegro del capital, en un solo pago, al concluir el contrato, y abono de intereses en 80 cuotas trimestrales.

Finalmente, las partes conciertan un contrato de prenda ("Pledge Agreement"), a favor de la entidad prestamista (en este caso, Landsbanki Luxembourg), que asume la posición de prendario sobre los activos financieros en garantía de las cantidades pagaderas, en la actualidad o en el futuro, o por cualquier otra responsabilidad presente o futura, por excesos de disposiciones en cuentas corrientes y/o líneas de crédito por parte de los deudores.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre productos financieros similares al que es objeto de controversia. Así, en nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016), analizamos un contrato denominado "Spanish Equity Release Package", que combina un contrato de préstamo hipotecario con otro denominado "Mortgage Agreement- Nykredit" (contrato o acuerdo de hipoteca-Nykredit), con inversión del 80% del importe del préstamo en una selección de fondos de inversiones, y entrega a los prestatarios del restante 20%, y en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recurso 471/2017), un contrato denominado "préstamo Turnkey Motgage", que combina un préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de los demandantes, ubicada en territorio español, en garantía de la devolución del préstamo concedido, con participaciones en el fondo de inversión denominado "Premier Balanced Fund PLC", adquiridas con el importe del préstamo que no recibían, más un contrato de garantía.

En ambas resoluciones hacíamos especial hincapié en que los productos son complejos. Así, en la primera de las sentencias citadas (reproducida en la segunda) decíamos lo siguiente: "(...) En resumen, estas dos entidades se coordinan no sólo para captar clientes para sus respectivos negocios, sino que establecen una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario por el banco danés y la inversión gestionada por el banco suizo, y ambas aprovechan para captar pasivo tanto la campaña dirigida directamente por SYDBANK en la que se sugiere que la inversión en el producto financiero denominado "Spanish Equity Release Package", que incluye el préstamo hipotecario y la inversión en fondos, propiciaría que los rendimientos de los fondos de inversión que ofrecía SYDBANK, junto con la línea de crédito que concedería este banco, cubrirían los pagos del préstamo hipotecario; como la campaña, promovida por terceros agentes no directamente vinculados con dichas entidades pero reconocidos por SIYDBANK como colaboradores en el caso de D. Luis Antonio y, por tanto, Offshore Investimentes Brokers S.L. (documento nº 12 presentado con la demanda), pero que había creado entre parejas de jubilados extranjeros residentes en la Costa del Sol una conciencia de que, de cara a la liquidación de la cuota del impuesto de sucesiones que hubiera de abonarse por la propiedad de sus inmuebles radicados en España, pudiera resultar beneficiosa la inscripción de una carga hipotecaria sobre los mismos... (Fundamento de Derecho Tercero).

La contratación ofrecida a los Sres. x constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos.

La concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo Peerless estaban causalmente vinculados, puesto que, es evidente que atendidas las circunstancia de la edad de los clientes, carencia de otros ingresos regulares distintos a los que pudieran provenir de una pensión de jubilación, y de experiencia en productos de inversión semejante, no hubieran aceptado un nivel del riesgo como el que asumieron con el mero respaldo de esos ingresos y el patrimonio que declararon en la solicitud del préstamo, de manera que ambos actos se aúnan intencionalmente, siendo ello propiciado por la oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión". (Fundamento de Derecho Cuarto).

Por ello, compartimos el criterio de la magistrada de instancia que califica el producto como complejo, razonando que "la complejidad del producto surge al destinar una gran parte del préstamo hipotecario a contratar un seguro de vida, la inversión de la prima en un fondo de inversiones y la pignoración del seguro" (fundamento de derecho cuarto, párrafo quinto)

CUARTO.- En tercer lugar, error en la valoración de la prueba al considerar que la acción está caducada. Sobre esta cuestión ya se pronunció esta Sala en el rollo anteriormente citado recogiendo que En cuanto a la caducidad de la acción, ya hemos establecido que el contrato de préstamo hipotecario no puede ser analizado aisladamente sin tener en cuenta el resto de contratos que componían la operación completa y por lo tanto el inicio del cómputo para la acción debe ser a partir de que el actor conociera la verdadera naturaleza y extensión del producto. Como dice la sentencia de la AP de Madrid de fecha 12 de julio de 2019:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 no prescinde del art. 1301 del Código Civil ; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que "no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento", y a concluir que "la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

Las dudas que ha provocado la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017, recurso 1797/2014 , dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, y las posteriores STS de 9 de junio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 371/17 , y STS de 12 de julio de 2017, Pte: Salas Carceller, nº 436/2017 , han quedado superadas por la reciente sentencia de 19 de febrero de 2018, Pte: Parra Lucán, del Pleno, nº 89/18 , en cuyo fundamento jurídico tercero analiza el "dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap", pero la doctrina es aplicable a otros supuestos: "Mediante una interpretación del art.1301.IV del Código Civil , ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV del Código Civil , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"

Aplicando esta jurisprudencia al caso que nos ocupa, no puede entenderse que la acción esté caducada, cuando el contrato sigue en vigor, y por lo tanto no se ha consumado, por lo que el inicio del plazo de caducidad de la acción aún no habría comenzado.

Así pues, no pueden compartirse los argumentos de la parte apelante en tanto en cuanto la más reciente doctrina jurisprudencial ha terminado por entender que si el contrato no está consumado no puede aplicarse en perjuicio de la parte demandante un plazo de caducidad contabilizado desde el momento en que dispuso de la información. Siendo así, es incuestionable que no puede estar caducada".

Por lo tanto, no estando consumado el contrato de préstamo hipotecario sobre el que se pide nulidad principalmente por vicios de consentimiento, la acción de anulabilidad no está caducada. No podemos olvidar que en el préstamo hipotecario se pactó el abono en un único plazo que sería en fecha 15 de julio de 2024.

QUINTO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba respecto del cumplimiento de los deberes de información. Sobre esta cuestión, como tambien ha recogido ya esta Sala En el ámbito del mercado de valores, y productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, reiterada en sentencias posteriores).

La posterior sentencia del Tribunal Supremo 613/2015, de 10 de noviembre (recurso 885/2012), en la misma línea que la 535/2015, de 15 de octubre de 2015 (recurso 452/2012), insiste en la aplicación de la Ley reguladora del Mercado de Valores, en su redacción vigente en la fecha de los contratos, señalando que el art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de " [a] segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]" y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía por su parte las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Dichas empresas deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión; y el el art. 5 del anexo de este Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes, siendo la información relevante en este aspecto la que se proporciona con carácter precontractual e insuficiente, en términos generales, la que resulta del propio contrato, puesto que no se habrá dado oportunidad al cliente minorista de evaluar previa y reflexivamente el riesgo asociado al producto de inversión.

Proyectando la anterior doctrina jurisprudencial sobre el supuesto analizado, la única información que recibieron los demandantes fue la que consta en los documentos entregados. La entrega de la documentación que explicaba el funcionamiento del producto no es, por sí sola no es suficiente para considerar cumplido el deber de información ( sentencias del Tribunal Supremo 532/2019, de 1 de octubre, 282/2017, de 10 de mayo y 334/2019, de 10 de junio), no practicándose en el acto del juicio prueba alguna, no constando, que las entidades implicadas en la oferta y comercialización del producto sometiesen a los sres. Eliseo Francisca al procedimiento previsto legalmente para la selección del cliente, un estudio de la adecuación del producto a su perfil inversor; y una información mínimamente expresiva de las características de la operación, que obligaba a hacer especial hincapié en el alto coste patrimonial que podría suponer el riesgo de que el fondo de inversión elegido no proporcionara beneficios suficientes para cubrir los intereses y el margen de administración que regularmente habían de satisfacerse para cumplir con las obligaciones asumidas con el préstamo garantizado con la hipoteca; coste que podría llegar a comprometer la propiedad de los inmuebles en caso de ejecución de la garantía hipotecaria.

El consentimiento puede considerarse viciado por error en caso de falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, pues como ya dijo la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014, " esa ausencia de información permite presumir el error" .

Añadimos que el contrato en su conjunto, y sus estipulaciones en particular, no fueron individualmente negociados, al venir predispuesto con vocación de proyectarlos a una generalidad de clientes (contrato de adhesión), que los deberes de información que competen a las entidades financieras no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio; y que la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el actual artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores, acentúa la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, ya con la anterior regulación también era exigible dicha conducta activa, debiendo haber evaluado que, en atención a la situación financiera y al objetivo de inversión perseguido por los Sres Eliseo Francisca, era lo que más le convenía, lo que está lejos de ser así, teniendo en cuenta sus circunstancias personales , jubilados, sin experiencia en otros productos financieros, no constando que se hiciera un estudio previo de sus condiciones económicas para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor.

El error afecta a los riesgos asociados a la contratación del producto "Equity Release", por carecer de un conocimiento pleno, lo que pone de evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a la causa principal de la contratación del producto financiero; y al mismo tiempo, el incumplimiento de los deberes de información por la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

SEXTO.- Por último en cuanto a la infracción del articulo 1303 del Código Civil, sobre esta cuestión tambien se pronunció la Sala en la sentencia nº 688/2018 diciendo:" Compartiendo la Sala la fundamentación jurídica invocada por la parte actora apelante para exonerar a los demandantes de la restitución de todo lo percibido por razón de los contratos declarados nulos ( art. 1306 CC , en vez de los artículos 1304 y 1305 invocados por la parte actora), entendiéndose que la sanción general de nulidad por incumplimiento de una norma imperativa ( art. 6.3 CC ) se aplica específicamente en el supuesto de falta de causa previsto en el art. 1275 CC , lo que nos lleva, en definitiva, a la aplicación del art. 1306 CC (cfr art. 218.1 párrafo 2º LEC )".

Y la sentencia también referida de la AP de Murcia, resuelve la cuestión en los siguientes términos:

"Si hemos dicho que no les faltan razones a los Sres. Andrés para sostener que todo estaba preparado como una verdadera trampa, la sentencia apelada, con criterio que compartimos, razona que fue obtenido "el consentimiento de los Sres. Andrés sin el conocimiento de las consecuencias y graves riesgos que implicaba para ellos la contratación del producto, ofreciéndoles a tal una información sobre el impuesto de sucesiones en España, que como se ha dicho, no se ajustaba a la verdad, circunstancias todas ellas que lleva a este operador a apreciar que nos hallamos ante el supuesto de causa torpe regulado en el artículo 1306 del Código Civil , imputable única y exclusivamente a Landsbanki, por cuanto fue la que ideó el producto financiero complejo que nos ocupa diseñado para residentes en el extranjero y se lo ofreció a los Sres. Andrés con la mediación de Graydon, logrando que Andrés prestaron su consentimento ofreciéndole información no veraz sobre el impuesto de sucesiones en España y nula información sobre los riesgos que asumían con su contratación" .

Esto es; declarada la nulidad de los contratos por contravenir normas imperativas ello nos lleva a la aplicación del art. 1306 del CC y no al art. 1303 del mismo Cuerpo Legal.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEPTIMO.- Por todo lo expuesto y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Landsbanki Luxembourg SA en Liquidación, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase resolución, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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