PRIMERO.- Combate la representación procesal de la parte demandante la resolución definitiva dictada en primera instancia, sentencia número 770/2021, de 25 de noviembre, manteniendo en su contra los siguientes motivos: 1º) Infracción de normas procesales por aplicación incorrecta del artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el articulo 217.2 y 3, y error en la valoración de la prueba documental, y así: A) Respecto a la modificación de visitas, afirma que el juzgador indica en la sentencia que no procede la modificación de las visitas "porque el cambio solicitado por el demandante es a restringir más aún si cabe el régimen vigente que no ampliarlo", razonamiento erróneo puesto que lo que se pide no es restringir sino variar el régimen de visitas que tenía establecido, dado que el derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza, pero puede ceder ante un riesgo concreto y real para salud física del hijo con minusvalía, siendo que en el presente caso, vista la situación del hijo que requiere de cuidados especiales como expone el juzgador y dadas las patologías presentadas por el padre, no existe garantía plena de que pudiera prestarle los cuidados y atenciones requeridos siempre que se encuentre en su compañía, debido a la situación de minusvalía del padre que le impide poder manipular con total soltura al hijo en los periodos que se encuentra con él, siendo éste uno de los motivos por lo que se solicita la modificación del régimen de visitas y sustituirlo por el solicitado en la demanda que le permitiría atender más idóneamente al hijo, por lo que partiendo de lo anterior, la modificación se solicitó fundamentada en una serie de hechos probados en la litis relevantes respecto a las circunstancias tenidas en cuenta para el cambio del régimen de visitas de la sentencia anterior, vista como reitera las circunstancias del hijo, aquejado de una parálisis cerebral que requiere de evidentes cuidados personales que el demandante no puede prestarle debidamente y, por tanto, el régimen de visitas deba ser modificado en su claro interés de cuidados y necesidades, pues desde que se suscribió el convenio del año 2016 a la actualidad, por desgracia, el demandante tiene una disminución física importante a consecuencia de una patología lumbar que ha dado lugar a que tenga una minusvalía del 52% cuyas patologías le impiden, entre otras muchas cosas, el poder levantar peso, lo que limita los cuidados del hijo, lo que no puede precisamente por sus propias limitaciones; por tanto, en este sentido, y con las pruebas aportadas quedó constatado que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en el convenio anterior; máxime como menciona la sentencia que requiere una atención personalizada de la madre la cual ha pasado las pruebas y le ha sido reconocida la prestación de dependencia como cuidadora, precisamente por encontrarse en perfecto estado de salud, en contraposición a la situación de incapacidad del padre, que se encuentra de laboral derivada de enfermedad común, sin mejoría sintomática, no constando en modo alguno que pueda atender adecuadamente al hijo, como vino efectuando hasta el momento de solicitar la modificación, invocando como hechos objetivos probados en el acto del juicio que acreditan las circunstancias limitantes del padre y la necesidad de que tuviera que solicitar la modificación de las medidas del régimen de visitas, son las siguientes pruebas: 1º) Hecho objetivo, documental 4 y 8 de la demanda, más documental 1 nota prueba 19/02/2021, más documental 1 nota prueba 5/11/2021 y documental 5 de la demanda. Quedando probado que el padre padece una discopatía lumbar que le impide cargar peso y como consecuencia de esta ha tenido un reconocimiento de minusvalía del 52% y además presenta un DIRECCION000, patologías agravadas en este año 2021 como consta acreditado, por lo que habiéndose probado estos extremos, parece sorprendente que el juzgador señale como prioritario que debe prevalecer el interés del hijo que "tiene parálisis cerebral, problemas para hacer funciones vitales tanto como defecar o miccionar, tiene problemas de pulmón, es prácticamente una odisea su autodeterminación de movimiento" y sin embargo desestima la pretensión sometida a su juicio, preguntándose cómo es posible que pretenda que el padre con todas las patologías que tiene pueda atenderlo sin ningún tipo de riesgo para el hijo, siendo evidente que el juzgador yerra en los razonamientos que esgrime para desestimar la modificación de medidas ya que si se hubiera detenido en analizar las pruebas como le correspondía, en claro fundamento de "ratio esendi", (fundamento es precisamente hacer justicia), no hubiera errado en el razonamiento y habría estimado la presente modificación en claro interés de salvaguardar las verdaderas necesidades del hijo y de fomentar el régimen de visitas, a lo que añade que indica el juzgador también en la sentencia, que el padre ha visto a su hijo 3 o 4 veces el año "cuando viene a España por algún motivo y le pilla de camino verlo" errando en el razonamiento pues no solo no valora la documental aportada sino que además da credibilidad a las afirmaciones de la madre sin tener en consideración, primero que el padre ha estado de baja en periodos del año 2019 a 2021 por enfermedad y segundo que han existidos prohibiciones de movilidad entre países a consecuencia de la pandemia Covid-19 que ni siquiera menciona su señoría a pesar de ser un hecho tan claro y evidente que dio lugar a que se suspendiera una de las vistas del presente procedimiento por tal motivo, 2º) Hecho objetivo. Indica el juez en la sentencia "que el hijo requiere unos cuidados especiales y que cuando esté hijo con su padre debe de tener un lugar adaptado a sus circunstancias (...)". Quedando acreditado con las más documental 2 y 3 del escrito de fecha 5/06/2021 y más documental 4 de la nota de prueba de fecha 5/11/2021 que el demandante no tiene residencia ni domicilio en España máxime porque trabaja y vive en Francia desde hace más de 20 años, hecho este manifestado en el acto de juicio por el demandante y a mayor abundamiento no es que resida en Francia por decisión propia, sino que era el lugar donde residió con la demandada, la cual no quiso quedarse en el país y regresó a España, siendo totalmente un error fáctico la manifestación recogida en sentencia por su señoría "se marcha a residir a Francia" puesto que dicha circunstancia es la que siempre ha existido respecto al padre desde la primera sentencia de medidas. 3º) Hecho objetivo. Nos encontramos ante la paradoja de que el juzgador no le ha interesado salvaguardar el derecho de visitas del hijo, pues realiza un razonamiento incoherente y contrario a derecho sin tomar en consideración todos los elementos probatorios. En este sentido pese haberse probado las circunstancias personales y laborales del demandante, y la disminución de sus recursos económicos amén de la distancia que vive de Málaga y la dificultad de desplazamiento de un país a otro, el juzgador veta la posibilidad de que pueda fomentar el régimen de comunicaciones para adaptarlo a la nueva situación que penosamente padece motivada por su minusvalía, de manera que lo que el juzgador debió es valorar la situación de discapacidad del padre y del hijo, a efectos de mantener la relación entre ambos dadas las circunstancias, modificación que se solicita no para obstaculizar como se indica en la sentencia, sino todo lo contrario, se solicita en claro interés del progenitor no custodio, y como acredita con la documental 6, 7 y 9, de la demanda de modificación de visita, burofax enviado a la madre requiriéndole que cumpla las medidas acordadas en el convenio respecto de las visitas, así como mensajes que acreditan la actitud hostil de la madre respecto de las comunicaciones, y a ello hay que unirle que con la más documental 2 y 8, de la nota de prueba de fecha 19/02/2021, que lo feliz que se encuentra el hijo con su padre, así mismo, envío de la tablet, por lo que partiendo de esta premisa, si el padre vive en Francia y el juez le priva de las comunicaciones y visitas adaptadas a las circunstancias actuales de incapacidad, pandemia y de restricciones y prohibiciones de la madre, se pregunta cómo puede salvaguardarse el derecho del progenitor no custodio, pues vistos los argumentos anteriormente expuestos, dice, queda acreditado sin duda que el demandante ha cumplido con los preceptos del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, de contrario no se ha acreditado con documental alguna ni se ha rebatido ninguna de estas circunstancias, de hecho, no se aporta con las contestaciones a las demandas acumuladas documental alguna que contradiga los extremos narrados en las demandas, por lo que considera no ajustado a derecho que el juzgador no haya valorado ninguna de las pruebas aportadas por la demandante existiendo con ello una clara vulneración del principio de la prueba, máxime cuando de contrario no se cumple el principio del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la acreditación y aportación de prueba en descargo de alegaciones contrarias siendo en lugar de un hecho valorado negativamente por su señoría en sentencia, todo lo contrario, valorado favorablemente yendo en contra del propio principio de justicia máxime en un proceso de modificación de medidas que ha dado lugar a que al no valorarse las circunstancias reales y actuales se está vulnerando y limitando el derecho de visitas y comunicaciones a un padre, por lo que visto todo lo anterior y los hechos objetivos acreditados estamos claramente ante las premisas y los preceptos de una modificación de medidas pues existe una clara modificación sustancial de las circunstancias del articulo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a los requisitos que la jurisprudencia acoge en este sentido para que prospere la pretendida modificación que son, (i) que haya existido una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de confeccionarse el convenio regulador aceptado, (ii) que dicha alteración sea sustancial, lo que significa que de haber existido aquellas al momento de pactarse el convenio, se hubieren adoptado otras distintas, (iii) que la alteración presente caracteres de estabilización y permanencia en el tiempo y por último (iv) que no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de tales medidas, requisitos éstos que se cumplen taxativamente en el presente caso, y B) Respecto a la modificación de pensión de alimentos, indica el juzgador que no procede la extinción de la pensión de alimentos por las especiales circunstancias del hijo, razonamiento en clara contradicción con el resto de los elementos probatorios, en tal sentido han sido hechos probados en relación a la variación de las circunstancias soportadas por el demandante y las nuevas tenidas por el hijo que de haberse analizado rigurosamente nunca hubieran dado el resultado que la sentencia contiene, siendo los hechos probados taxativamente los siguientes: 1º) Primer hecho objetivo. Quedó perfectamente probado que el hijo percibe desde la mayoría de edad una prestación por una minusvalía del 83%, que cobre perfectamente sus necesidades vitales, cuyo importe actualizado al año 2021, es de 604,20 euros, situación muy diferente a la que tenía cuando se fijó en el convenio regulador la pensión de alimentos, pues como se ha acreditado con los siguientes documentos; documento 3 de la demanda acredita minusvalía del 83%, más documental tercera de la nota de prueba de fecha 19/02/2021 se aporta el importe actualizado de la pensión de minusvalía para el 2021 de la prestación que percibe el hijo, cantidad de 604,20 euros 2º) Segundo hecho objetivo. Se acredita que desde que el hijo tiene 21 años ha sido derivado a un centro especializado de la Junta de Andalucía subvencionado casi en su totalidad y que incluye una serie de prestaciones completarías de carácter también gratuito (tratamiento fisioterapéutico, rehabilitador, protésico, etc.), como se indica con los siguientes documentos; más documental 5 y 6 de la nota de prueba aportada el día 5/11/2021, correos con el centro Amappace donde se le informa del coste abonar en régimen diurno del 25% del importe de la pensión y si fuera en régimen de internamiento sería del 75%; además los centros concertados incluyen una serie de prestaciones complementarias sin coste adicional para tratamientos fisioterapéuticos, médicos, ortopédicos entre otros. 3º) Tercer hecho objetivo. Se acredita que la madre percibe una prestación de dependencia. Como se indica: más documental 7 de la nota de prueba de fecha 5/11/2021, información de la Consejería de Igualdad que contiene la cuantía de la prestación de la dependencia actualizada. 4º) Cuarto hecho objetivo. Se acredita que el padre en la actualidad ha tenido una reducción de su salario debido a los problemas de salud acreditados que empeoran su situación respecto a lo pactado en el convenio de 2016, habiéndose efectuado un cambio incluso de su puesto de trabajo. Como se indica con los siguientes documentos: más documental 1, del escrito de fecha 5/06/2021, nóminas que acreditan que el actor era conductor y percibía un salario superior al que tiene en la actualidad, tal y como declaró en el acto del juicio. más documental 2 y 3, nota de prueba 05/11/2021, certificado de cambio de puesto de trabajo por razón de la minusvalía y comparativa del salario España-Francia donde se acredita el SMI cuya cantidad será la que va a percibir el demandante por su cambio de puesto de trabajo, y 5º) Quinto hecho objetivo. Se acredita que el padre siempre ha estado pendiente del hijo y ha respondido a las necesidades y obligaciones respecto del hijo llegando abonar incluso la fisioterapia, aunque el dinero se lo quedaba la madre por estar en situación de pandemia y que el niño no acudía a dicho centro. Se indica con los siguientes documentos: documentos 5 y 6 de la más documental aportada con la nota de prueba de fecha 19/02/2021, correos del centro FISIO360 donde indica que el centro estuvo cerrado durante el estado de alarma y el padre siguió pagando el importe sin que la madre le comunicara este extremo y que dio lugar a que se le tuviera que enviar un burofax precisamente por no estar sujeto a dicho tratamiento. Conforme a todos estos hechos reales y probados, ve como la sentencia hace un razonamiento arbitrario y no adecuado a la realidad documental y probatoria de la presente litis, vulnerando la tutela judicial efectiva y los preceptos del artículo 152.3 del Código Civil puesto que puede determinar que se ha adquirido un destino o mejorado de fortuna el alimentista, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. En el caso que nos ocupa, dice, el hijo común al adquirir la mayoría de edad ha mejorado de fortuna, no siendo necesaria la pensión de alimentos establecida en su día (300 €) puesto que cuenta con una pensión de incapacidad por parte de la Junta de Andalucía que le permite subsistencia económica, así como asistencia médico-farmacéutica gratuita y servicios sociales complementarios que hacen también innecesario el pago de los 230 euros mensuales, por logopeda y terapia, por lo que de cuanto antecede, y a la vista de los hechos, se desprende la procedencia de la modificación de medidas, en concreto la extinción de la pensión de alimentos de 530 euros, al haberse producido una verdadera alteración de los sustancial que da lugar conforme al artículo 152 del Código Civil a la cesión de la obligación de dar alimentos; 2º) Infracción del artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por errónea valoración del interrogatorio de la parte demandada en contradicción con el resto de pruebas., pues el juzgador en la sentencia dota de un valor preeminente al interrogatorio de la parte, (prueba exclusiva y excluyente en la que se fundamenta la sentencia) alegando la total credibilidad del testimonio no solamente por lo que dice sino cómo se dice, argumento este en clara contradicción con el resto de las pruebas argumentadas, vulnerando por tanto el artículo expresado, ya que del relato de la sentencia se desprende que el único razonamiento que el juzgador analiza para desestimar la pretensión es el testimonio de la madre, testimonio este que ha sido contradicho por el resto de los elementos probatorios por lo que no puede ser considerado como cierto tal y como indica el articulo 316.1 máxime cuando la prueba aportada por el actor no ha sido contradicha ni impugnada en sentido alguno por lo que la propia demandada la dota de total validez y eficacia probatoria, y en este sentido, para que el juzgador dotara al interrogatorio de parte con valor probatorio tasado, el resultado probatorio no podría resultar contradicho por el resultado de las demás pruebas lo que no ocurrió en el presente caso; el hecho de que la madre en su interrogatorio narre una situación y que a su señoría le guste muchísimo cómo lo ha narrado no significa que eso esté dotado de total credibilidad, salvo evidente error en la valoración de la tal prueba, y a mayor abundamiento si partimos del interrogatorio de la demandada, del mismo se acredita además extremos totalmente opuestos a los valorados por su señoría pues se reconoce por la madre como hehcos objetivos (i) que el hijo ha estado asistido gratuitamente en un centro, que era un centro con horario de mañana de 9.00 a 15.00 horas, (ii) reconoce no haber trabajado cuando realmente su hijo estaba en un centro con todas las necesidades cubiertas, que al cumplir los 21 años de edad el hijo tendrá asistencia en otro centro (iii) que tiene reconocida la prestación como cuidadora por dependencia, (iv) reconoce obstaculizar el régimen de visitas manifestando "no lo cumplo porque no quiero", (v) no aporta certificado de minusvalía que acredite que el hijo tiene reconocida una minusvalía del 99%, y (vi) finalmente reconoce que en el año 2014 se le concede un alquiler gestionado por el Ayuntamiento del cual no se aporta ni precio ni duración, en claro deseo de seguir ocultando su verdadera situación, siendo una osadía hay que manifestar categóricamente que la madre tiene una total dedicación a al cuidado del hijo cuando tiene una total disponibilidad de tiempo para trabajar cuando el hijo se encuentra en el centro; ni que decir tiene, que el horario en que la madre dedica a sus cuidados es fuera del horario del centro, con lo cual es una dedicación a tiempo parcial, además no acredita con la documental que aporta que el hijo necesite un tratamiento fisioterapéutico privado ni aporta ninguna documentación que acredite un empeoramiento que dé lugar a que el hijo necesite mayores cuidados por su parte, así como reconoce no haber cotizado ni trabajado pese a no tener ningún impedimento para ello, por lo que el argumento fundamentado para desestimar la modificación de medidas no se basa en el apasionamiento de la declaración de la demandada y no en la realidad basada en un razonamiento objetivo del juzgador, y 3º) Por infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 24 de la Constitución, pues el objeto de la demanda fue la petición de modificación de medidas por evidente cambio de circunstancias tanto del progenitor no custodio como del hijo y de la madre, siendo el mencionado debate una cuestión de orden público que la jurisprudencia establece la no aplicación de condena en costas, habida cuenta, dice, que dicha cuestión no se rige por el principio dispositivo, no estando el juez limitado a las peticiones que hagan las partes, y ello es así porque la cuestión debatida pertenece al entramado de relaciones personales más allá de lo meramente material y por tanto criterio jurisprudencial consolidado determina en los procesos de familia que la condena en costas sea excepcional y extraordinaria y solo en supuesto de temeridad o mala fe motivado en sentencia por el juzgador pueda dar lugar a la condena de las mismas, lo que no se da en el presente caso, de modo que la declaración de temeridad y mala fe del condenado en costas atendido su efecto y sus consecuencias para los litigantes exige pues una especial argumentación o justificación por parte del tribunal cosa que no ocurre en la presente sentencia pues insiste en que es una cuestión de orden público que la jurisprudencia establece la no aplicación de condena en costas, y así, puede entenderse que no es de aplicación el sistema del vencimiento puro pues en temas de familia nunca existe un vencimiento total, por las propias cuestiones debatidas que se acerca más al criterio de vencimiento atenuado, ni que decir tiene que el Tribunal Supremo en relación al tema de debate indica que por la naturaleza de la pensión de alimentos (mantenimiento o extinción), dada su vinculación con las normas de orden público quedan fuera del ámbito de autonomía y libre disposición de las partes y, de otro lado, por la vinculación con la esencia inherente al ser humano, basado en sentimientos y emociones no necesariamente racionales, que imponen una especial cautela ante cualquier intento de análisis para velar por la adecuada ponderación de los intereses controvertidos, siendo por tanto la facultad discrecional del juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho y a mayor abundamiento por la especial naturaleza del proceso; por ello, en el presente supuesto como se desprende de las demandas interpuestas y de las pruebas practicadas no ha existido temeridad en su interposición ya que se fundamentan y acreditan los motivos para interponerlas, ni tampoco existe mala fe, añadiendo que, estamos no ante un proceso declarativo al uso, sino ante un proceso de familia, donde al tratarse de un procedimiento especial, no puede de manera imperativa imponerse una condena en costas por el mero hecho de ver rechazas las pretensiones unas de las partes, siendo exigible y necesario que exista una motivación fundamentada en derecho conforme al principio de mala fe o temeridad para interponer las mismas, circunstancias que en el presente caso con la sentencia no se dan, motivo por el cual no deberá ser interpuesta condena en costas alguna, motivos en base a los cuales solicita del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que revocando íntegramente la apelada declare la modificación de las medidas solicitadas, en concreto, la extinción de la pensión de alimentos, así como la modificación del régimen de visitas y comunicaciones, con expresa condena en costas a la parte demandada-apelada.
SEGUNDO.- Expuestos los motivos de disconformidad de la parte demandante con el fallo judicial emitido en la primera instancia, procede establecer dos consideraciones preliminares básicas sobre las que ha de quedar asentada la respuesta judicial del tribunal colegiado de alzada, a saber: A) En primer lugar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las que adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial", es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial" que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (a) entendiendo por "alteración sustancial" aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (d) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales" que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (f) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii", y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores" sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad, y B) En segundo lugar, dicho lo anterior, procede añadir también que, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, debiendo indicarse por el tribunal desde este mismo momento no caber posibilidad de apreciar vulneración del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que dicha norma procesal viene a recoger dos hipótesis valorativas en materia de interrogatorio de parte, una, cuando no haya contradicción con lo que resulte de otras pruebas, en cuyo caso se consideran ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales, si en ellos intervino personalmente, y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, y otra, para aquellos otros casos en que exista contradicción con otras pruebas, en donde los tribunales valorarán las declaraciones según las reglas de la "sana critica", habida cuenta que este medio probatorio, anteriormente llamado "confesión judicial", no se constituye como superior a los demás medios probatorios, carece de valor privilegiado respecto de los otros medios, no cabiendo su análisis por separado cuando se inserta en un conjunto de elementos probatorios, no sirviendo para destruir deducciones que puedan extraerse del conjunto de medios probatorios - T.S. 1ª SS. de 30 de diciembre de 1972, 6 de abril de 1974, 22 de enero de 1976, 12 de mayo de 1981, 6 de noviembre de 1982, 24 de noviembre de 1983, 23 de octubre de 1984, 10 de mayo de 1985, 20 de octubre y 3 de diciembre de 1997, entre otras muchas otras-.
TERCERO.- Fijadas las anteriores coordenadas y marco de actuación legal y jurisprudencial sobre el que ha de quedar dictada la sentencia en esta segunda instancia, en relación con la primera cuestión controvertida planteada, la referente al régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hijo, no parece desacertado traer a colación como premisa de partida que, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2004 "(...) el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que "los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno de los padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior", y la sentencia de 9 de julio de 2002 que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar", añadiendo a renglón seguido que "éste derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo y 21 de julio de 1993 )", en tanto que, por su parte, el artículo 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda, es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razón de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, siendo la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza matrimonial, no matrimonial o adoptiva, de tal manera que en los supuestos de crisis en las relaciones afectivas de los progenitores, uno de los aspectos de este derecho-deber se configura en el régimen de visitas respecto del progenitor no custodio, y así el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, derecho que es de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, siendo el interés de éstos siempre prevalente en la relación paterno-filial, no siendo desde luego un derecho incondicionado pues como hemos indicado se subordina al interés del menor, de todo lo cual se extrae como exégesis que en el caso de no apreciarse la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas, debe establecerse, y mantenerse, un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial pues para el interés de los hijos resulta beneficioso el contacto con los dos progenitores favoreciendo el desarrollo personal y social, y así, a más abundamiento de lo anterior, cabe decir que el derecho llamado tradicionalmente de "visitas" constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por lo que, consiguientemente, de esta forma estas visitas sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituyen más un derecho del menor que del progenitor - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993-, pronunciándose en tales términos el Pleno del Parlamento Europeo de 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad, en donde según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya sea ejecutable al respecto; por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, cuando por circunstancia, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores, dicho lo cual, considera el tribunal colegiado de alzada que el planteamiento de tesis demandante, aparte de sorprendente, carece de la más mínima consistencia en su acogimiento, por cuanto que, como es de ver, la sentencia definitiva, y firme, de 5 de abril, de 2016, homologó el convenio regulador de 30 de noviembre 2015, en el que, entre otras medidas, se estableció que el menor hijo común de los litigantes quedara bajo la guarda y custodia materna, si bien disponiendo de un régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre el padre no custodio y el menor, no siendo entendible que una vez fijado ser pretenda, se quiera o no, por la propia parte interesada su reducción a 5 días, sin pernocta, de 1100 a 2000 horas, pareciendo responder esa pretensión "restrictiva" planteada por el propio progenitor no custodio a su propio y exclusivo interés, sin atender para nada al prevalente del menor m, habida cuenta que el argumento utilizado para "rebajar" esas visitas y estancias padre-hijo por las patologías que dice padecer, carecen por completo de base, ya que si existe un riesgo de encontrarse el menor con el padre, lo habrá de la misma manera cuando lo tenga en las horas propuestas, como si lo es por plazo superior, sin que quepa achacar a la progenitora materna incumplimiento de la obligación asumida en convenio regulador, pues, como bien apunta la sentencia apelada, no hay constancia de que el progenitor paterno no custodio haya instado en ninguno de los años anteriores procedimiento de ejecución frente a la demandada por obstaculizar la relación padre-hijo, por lo que, más al contrario, lo que se percibe en el demandante-apelante es el planteamiento de una modificación de la medida de naturaleza personal tendente a una mayor comodidad propia, en su propio y exclusivo interés, desatendiendo el de su hijo que presenta un grado de discapacidad muy elevado que impone unos cuidados constantes, sin que, por último, esa modificación pueda llevarse al extremo solicitado de las comunicaciones, pues no existe constancia probatoria alguna del grado de beneficio que pudiera obtener de ello el menor, lo que conlleva resolver la cuestión controvertida en términos desestimatorios a los intereses de la recurrente y al mantenimiento del régimen pactado entre los progenitores en el año 2015, que, en cualquier caso, si bien es cierto que durante algún tiempo hubo restricciones de desplazamientos entre países consecuencia de la pandemia, fueron levantadas las medidas gubernamentales impuestas, no cabiendo actualmente quedar amparado en que no se cumplieron las visitas por dicha circunstancia.
CUARTO.- En segundo lugar, por lo que respecta a la pensión alimenticia, procede necesariamente recordar que, en términos generales, no cabe poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho al hijo/a a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicoshan de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, como así tampoco puede considerarse como relevante la cuantificación resultante de las tablas alimenticias publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, dado que, aparte de tener naturaleza estrictamente "orientativas", debe añadirse a su computación el no menos importante componente de la prestación habitacional, a todo lo cual cabe añadir que, en principio, se debe advertir que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal - T.S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1970, 24 de marzo de 1976 y 16 de noviembre de 1978-, todo ello en plena correspondencia y consonancia con la doctrina anteriormente expuesta, facultad del juzgador de instancia que está informada por toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii", y si bien el madre, progenitora custodio del menor Abilio, también debe coadyuvar a la alimentación, educación y formación integral del hijo, no cabe operar en su cuantificación, bastando estar a los cuidados y atenciones que debe prestar a la menor durante su tiempo de compañía, por lo que a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del/os alimentista/s, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, y en éste ámbito al descender al terreno valorativo de la prueba se advierte, premisas las indicadas que en su momento sirvieron de base para cuantificar los propios progenitores, de común acuerdo, esa pensión alimenticia que precisaba el menor hijo común y que ahora se pretende se declare su plena extinción, lo que, no es admisible bajo ningún concepto, ya que desde la óptica de que el alimentante ha venido a peor fortuna desde la fecha de la firma del convenio regulador hasta la fecha actual, es afirmación que carece del oportuno refrendo probatortio, pues si bien adujo no aportar la última declaración fiscal por no estar en plazo, sin embargo, no hay acreditación de los anteriores ejercicios anuales, pareciendo que sus ingresos económicos son exactamente iguales desde aquél pacto, con o sin horas extraordinarias, y, por otro lado, el hecho de que el hijo haya obtenido ayudas y subvenciones de la Administración no puede ser determinante ni de la radical petición de extinción de la pensión alimenticia, ni de su reducción, habida cuenta que estamos en presencia de un hijo que si bien ya ha alcanzado la mayoría de edad, presenta una discapacidad superlativa en donde se exige una atención constante de la progenitora materna, no siendo de recibo argumentar que en horario de mañana se encuentra atendido en un centro especializado, pues el día completo exige estar en compañía de la madre, quien debe prestarle todo tipo de atenciones y ayudas a consecuencia de su parálisis cerebral (defecar, miccionar, problemas de pulmón, etc.), y esas atenciones de las que, indudablemente, es perceptora la demandada de oportunas ayudas administrativas, al igual que el hijo, no puede ofrecer como lectura, tal cual, que éste "ha venido a mejor fortuna", sino, muy por el contrario, que con esas ayudas económicas, se han paliado en cierto modo las innumerables necesidades que precisa el hijo, lo que desemboca en un pronunciamiento desestimatrio del recurso planteado
QUINTO.- Finalmente, en materia de costas procesales de primera instancia, el argumento defendido por la recurrente no es de acogida, por cuanto que siendo cierto que en los procedimiento matrimoniales y de menores, existe una corriente doctrinal por la que en materia de costas procesales los tribunales vienen manteniendo su no imposición, ello exige una cierta matización, ya que es diferente los procedimientos en los que por primera vez se vienen a establecer las medidas personales y económicas en el seno de un matrimonio o núcleo familiar, en donde, por regla general, se resuelve que cada una de las partes asuma las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, de aquellos otros en los que se pretende una modificación de las ya establecidas por resolución judicial, por cuanto que en tales casos, el marco procedimental cambia por completo y exige en quien ejercite una acción de tal naturaleza de cumplida acreditación probatoria de que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de la adopción inicial de las medidas o, en su caso, como quedara dicho anteriormente, que en interés de los menores (o discapacitados) cabe su modificación, de forma y manera que, estando, como estamos, en esta segunda hipótesis, la desestimación de la demanda debe conllevar la condena en costas a la parte demandante, no siendo de recibo pretender que la llamada al proceso judicial de la demandada, quien ha resultado vencedora en la litis, deba pechar con unos gastos a los que no estaba llamado a soportarlos.
SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
