Sentencia Civil 537/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1204/2023 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso.

1.1. Antecedentes de la primera instancia. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación del padre de las menores (actualmente de 10 y 9 años de edad), acordando atribuir de forma compartida la guarda y custodia de las hijas menores comunes que antes ostentaba la madre en exclusiva.

Basa tal decisión la juzgadora de instancia en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Tercero):

"Sobre la base de las anteriores premisas jurisprudenciales, y a la luz de las pruebas practicadas, debemos concluir la procedencia de una custodia compartida, sin que la argumentación de la demandada relativa a las dificultades que ha tenido para acceder al mundo laboral derivadas de incumplimientos de visitas del progenitor paterno pueda excluir este sistema, dado que precisamente al ampliarse el plazo de estancia con el progenitor paterno las posibilidades de acceso al mundo laboral aumentarán para la demandante.

Por último tampoco son estimables las alegaciones relativas a la posibilidad de ser desahuciada a partir del 4 de julio dado que, como manifestó su Letrada en el acto del juicio, en tal caso residiría en la cercana localidad de Cártama.

Pues bien, debemos partir de una prueba esencial como ha sido el informe del equipo técnico de fecha 24 de Abril de 2023 que establece como conclusión que el sistema más beneficioso para las menores es una estancia y convivencia por semanas alternas con recogida y entrega de las menores en el centro escolar los lunes, sin que exista circunstancia alguna que desaconseje el sistema propuesto dado que las alegaciones relativas a la pareja del Sr Jose Pedro y que motivaron la demanda interpuesta por la Sra Margarita no han resultado en absoluto acreditadas, dado que la Sra Dulce también ha sido entrevistada por el equipo psicosocial sin que el mismo haya informado de circunstancia alguna que desaconseje que la misma siga colaborando en el régimen de custodia

En atención a ello, procede establecer un régimen de custodia compartida con carácter semanal en los términos que se expondrá en la parte dispositiva de la resolución".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Infracción de normas o garantía procesales, más concretamente, se ha producido la infracción del artículo 24 de la CE, en el sentido de no haber tenido lugar el derecho a una tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias en las que se basa la Jueza de Instancia para acordar la custodia compartida de las hijas menores.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que no ha existido error en la valoración de la prueba sobre las nuevas circunstancias que han llevado a la Jueza de Instancia a atribuir la custodia de las menores de forma compartida, pues, concretamente, respecto al informe del ET. del Juzgado "...en ningún momento en el acto de la vista, la parte hoy apelante manifestó su intención de impugnar dicho informe, ni tampoco la parte apelante solicitó la intervención en sala del equipo para su posible explicación del dictamen o cualquier aclaración que se necesitase, por tanto, se aceptó ante su Señoría el informe realizado en todos sus términos".

El M. Fiscal en su informe de fecha 29-6-2023 se opone al recurso por estimar que la sentencia es ajustada a derecho por ser acorde al interés de las menores.

1.3. Delimitación del objeto del recurso.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones contenidas en los respectivos escritos de apelación y oposición se deduce que el objeto del presente recurso es determinar (i) si el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para las hijas menores (tesis de la sentencia, del padre y del M. Fiscal) o debe seguir siendo el de custodia exclusiva en favor de la madre como hasta ahora y tal y como propugna la recurrente, y (ii) si se ha producido error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias que aconsejan uno u otro modelo de custodia.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitados así los términos del debate ante este Tribunal una adecuada resolución del recurso planteado requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1.Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.2. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Finalmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona Sec. 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

2.3. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados. O, dicho con otras palabras, tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo el último inciso), lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia. En ese sentido, dicha reforma no hace más que reforzar la jurisprudencia del TS, que tras unos primeros posicionamientos claramente favorable al régimen de custodia compartida o conjunta (deseable, preferente, conveniente) moduló ese pronunciamiento, señalando también que lo relevante a la hora de decidir sobre la modalidad de custodia era el interés del menor

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, este Tribunal ha de ratificar la sentencia recurrida en lo relativo al régimen de guarda y custodia compartida acordada, pues el mismo es acorde al interés de las menores al que se refiere este procedimiento, y se considera que la decisión adoptada es conforme al artículo 92 del C. Civil y a la jurisprudencia que lo interpreta, dado que ambos progenitores están capacitados para el ejercicio de la custodia, pueden desarrollarla de forma compartida y no se aprecian circunstancias de relevancia que sean obstáculo para la misma.

En efecto, y así se recoge en la sentencia, la interpretación y concreción del interés del menor en esta modalidad de custodia se sustenta en prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés de la menor, cual es el informe del ET del Juzgado de fecha 24-4-2023, pues está emitido por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada. En dicho informe se hace constar "Habida cuenta de los factores expuestos con anterioridad, resulta completamente oportuno y necesario en este momento, el ejercicio de un régimen de estancia de las menores compartida de forma similar con la madre y con el padre. Las menores están adaptadas a los dos entornos por lo que la convivencia con el padre no supondría cambio drástico en su dia a día, dado que antes han estado siendo cuidadas por él".

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el recurso.

a) En primer lugar, no ha existido error en la valoración de la prueba, pues esta Sala, coincide con la sentencia apelada en la ponderación del referido informe pericial elaborado y obrante en autos, por considerarlo prueba idónea para concretar el interés de las hijas menores y concluir el régimen de custodia más acorde al mismo, dado que, como se ha dicho, el referido informe ha sido emitido por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada. En efecto, dado que en la ponderación del interés del menor en supuestos de conflicto sobre su guarda aparecen conceptos referidos a los menores y su entorno como sentimientos, madurez, desarrollo y evolución personal, entorno familiar adecuado, relaciones familiares, transcurso del tiempo en su desarrollo, estabilidad familiar y emocional o capacidad personal, entre otros, resulta ineludible que una adecuada integración de tales conceptos o criterios en la decisión que se proponga o adopte requiere de la intervención en el proceso de especialistas de las ciencias de la psicología que evalúen tales elementos en el caso concreto de que se trate.

A este respecto, y siendo necesario determinar el interés de unas menores, ha de recordarse que dicha prueba pericial es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Igualmente, ha de señalarse que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor antes comentado, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados", mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, de la medicina, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor, pues se trata de ponderar situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niño) que resultan muy difícil comprender por un solo observador y desde una sola perspectiva, la jurídica.

Por tanto, fundamentar la decisión sobre la modalidad de custodia en un informe como el de autos, realizado por una perita psicóloga y otra trabajadora social no solo no puede tildarse de error probatorio, sino que es lo correcto y lo exigido por la ley para determinar y concretar el interés de los menores en una situación concreta como la que nos ocupa.

Y sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la prueba pericial se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que pueda ponerse en cuestión la valoración que hace la Juzgadora de Instancia del informe pericial emitido, y esta Sala comparte su conclusión de que a la vista de su contenido no existe duda de que lo más beneficioso para las menores, tal y como recomiendan los profesionales especializados que lo han realizado, es la custodia compartida acordada en la sentencia.

b) En segundo lugar, no ha existido "... infracción de normas o garantía procesales, más concretamente, se ha producido la infracción del artículo 24 de la CE , en el sentido de no haber tenido lugar el derecho a una tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión" como se dice en el recurso.

Para apreciar indefensión judicial proscrita constitucionalmente por el artículo 24 de la Constitución española, deben concurrir los requisitos siguientes ( SSTC 163/1985 , 117/1986 , 140/1987 , 5/1988 , 39/1988 , 57/1988 , 164/1991 ):

1.- Que se trate de una indefensión material efectiva, ya que no toda irregularidad procesal genera indefensión que justifique la nulidad de actuaciones, únicamente las infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso, evitando que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la culminación del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal, pues es preciso que la irregularidad genere una efectiva indefensión de carácter material, no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material, siendo preciso que prive o disminuya de forma significativa el derecho de defensa.

2.- Quien la alega debe justificar la indefensión producida, relacionándola con el caso concreto y con los términos del debate judicial, no siendo suficiente acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.

3.- Que quien alega la indefensión no haya contribuido a su producción por falta de diligencia.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, el motivo ha de ser destinado a la vista de que en el recurso no se cita la norma procesal infringida, por lo que no se cumple el requisito exigido por el artículo 459 de la LEC. No contiene indicación alguna de este requisito el recurso y esa omisión no puede suplirse con la invocación genérica del artículo 24 CE, por lo que no ha habido infracción procesal alguna, ni se ha generado la indefensión alegada.

c) Finalmente, las alegaciones de la parte recurrente sobre que la sentencia yerra al referirse a que el sistema de custodia compartida permitirá a la recurrente una mayor posibilidad de acceso al mercado laboral, carecen de consistencia, pues la Juzgadora a quo no fundamenta la decisión de otorgar la custodia compartida a ambos progenitores en esa dato, sino sobre el informe pericial elaborado que recomienda tal modalidad de guarda en sus conclusiones por estimarla la más beneficiosa para las menores. Y otro tanto cabe decir en relación al posible desahucio de la apelante de la vivienda que ocupa, y la dificultad que ello supondría para el ejercicio de la custodia compartida, pues en un hecho futuro, y, de producirse, no necesariamente tiene por qué acarrear la consecuencia que anuncia la parte. Finalmente, y sobre el incumplimiento del régimen de visitas del padre como predictor de una futura inviabilidad de la custodia compartida, en el informe del ET no se concede a ese dato una importancia relevante por los profesionales intervinientes para desaconsejar el cambio de custodia.

En definitiva, tales alegaciones, que son las únicas sobre las que se sustenta el recurso, pues ninguna tacha se alega sobre el informe pericial, carecen de entidad para contraponerlas a la razón fundamental en la que se apoya el cambio de régimen de custodia acordado en la sentencia, cual es, el ser acorde con el interés de las menores, interés correctamente concretado e interpretado por la Juzgadora de Instancia con los datos aportados en el informe pericial elaborado por el ET del Juzgado.

Por todo ello, el recurso ha de ser rechazado.

No obstante, conteniendo el precitado informe pericial una recomendación que no ha sido recogida en el fallo de la sentencia (Dada la situación familiar expuesta, se considera necesario un seguimiento por los Servicios Sociales Comunitarios del distrito de residencia del padre y de la madre a afecto de orientar y promover recursos familiares que redunde en un mayor bienestar emocional para las dos hijas menores), procede de oficio incluirla en el fallo de esta sentencia al estimarse beneficioso para las menores e imprescindible para que pueda desarrollarse adecuadamente la custodia compartida acordada.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Margarita.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación