Sentencia Civil 543/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1/2024 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda de modificación de medidas, acordando atribuir en exclusiva al padre la patria potestad y la guarda y custodia del hijo menor común que antes ostentaba la madre, ha suspendido el régimen de estancias del menor con la madre y ha fijado con cargo a esta una pensión de alimentos en cuantía de 250 euros mensuales.

Basa tal decisión la juzgadora de instancia en las siguientes consideraciones:

- Respecto al cambio de guarda (Fundamento de Derecho Tercero): "Pues bien, tal como establece el artículo 92 Código Civil la guarda y custodia, se debe decidir, siempre que no haya acuerdo entre los padres, en beneficio del menor, interés del menor que es el más necesitado de protección. Partiendo de lo anterior, en el caso de autos de la prueba practicada, fundamentalmente de la documental aportada, procede modificar dicha medida dado que la guarda y custodia viene sido ejercida de factor por el progenitor, después de iniciarse el procedimiento de desamparo del hijo común ante la situación de riesgo que se encontraba con la madre y existir informes médicos de un riesgo alto de síndrome de Munchausen. Por otro lado, Doña Juliana tiene diagnosticados trastornos psiquiátricos así como intentos de autolisis, habiendo llevado a su hijo hasta en 260 ocasiones al médico con síntomas inventados y medicando en exceso al hijo común, según consta en la documental aportada.

Es cierto que Doña Carolina en su día informó que se otorgara la guarda y custodia a favor de la madre, si bien en la testifical practicada en el acto del juicio, puso de manifiesto que en ese momento solo valoró el apago del menor con su madre, que era su cuidadora principal. Añade que a la vista de los informes posteriores a 2021 en ningún caso hubiera emitido el mismo informe.

Por otro lado, en dicho informe se señalaba expresamente que "entienden que la guarda y custodia de Bartolomé ha de ser atribuida a la madre ya que, si sigue las pautas establecidas por los distintos profesionales, puede realizar una buena labor en la crianza de su hijo".

Ahora bien, tal como ha reconocido Doña Juliana en el interrogatorio practicado, no acepta que padezca ninguna patología añadiendo que no se está tratando ni se tratará en un futuro, lo que coloca al hijo menor Bartolomé en una clara situación de riesgo, que determina que la custodia sea otorgada a la parte actora".

- En relación a la suspensión del régimen de estancias del menor con la madre (Fundamento de Derecho Cuarto 2): "En el presente caso consta que se está investigando un presunto delito de malos tratos al menor por parte de su madre, existiendo un alto riesgo de síndrome de Munchausen por poderes, que ha motivado una evidente situación de riesgo para la integridad física y psicológica de Bartolomé, hasta el extremo de haber sido iniciado por servicios sociales expediente de desamparo con retirada de custodia a Doña Juliana, a lo que se une que por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga se ha acordado la suspensión de la patria potestad respecto de Bartolomé.

Así mismo, por la Audiencia Provincial se ha acordado una medida de alejamiento y prohibición de comunicación de Doña Juliana con su hijo y que está vigente en este momento, lo que impide toda relación la demandada con su hijo, siendo incongruente el establecimiento de un régimen de visitas, debiendo primar en todo caso la integridad del menor, por lo que procede la suspensión del régimen de visitas.

Es de destacar que el artículo 94 del Código Civil en su nueva redacción, no tiene naturaleza sancionatoria sino que establece criterios para dar respuesta judicial en materia de medidas de relación paterno o maternofilial a situaciones en las que esté presente la violencia intrafamiliar.

Pues bien, del tenor de dicho precepto surge con claridad una pauta principal -no fijación o suspensión de las visitas con el progenitor que (en el caso) ha cometido los delitos que se describen- y una subsidiaria o excepcional, que permite los contactos dando como parámetros "el interés superior del menor" y la "previa evaluación de la situación de la relación paternofilial", debiendo entenderse que la norma no impone que esta evaluación deba realizarse -además- por órganos técnicos distintos del propio juzgador.

En atención al interés superior del menor es preciso acordar la suspensión del régimen de visitas, máxime cuando por el Juzgado de Instrucción se está investigando un delito de malos tratos al menor, estando investigada Doña Juliana".

- Y sobre la cuantía de la pensión de alimentos con cargo a la madre (Fundamento de Derecho Quinto): "Por tanto y, atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de Bartolomé, procede fijar la pensión alimenticia en 250 euros mensuales, ya que la cantidad fijada en sede de medidas provisionales (180 euros) y la solicitada por la representación procesal de Doña Juliana (100 euros), no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del mismo, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, y de acuerdo con el nivel de vida de la familia, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, por lo que, por ahora, y aun sin dejar de tener en cuenta los gastos de la madre obligada, pero tampoco los del padre, en todo caso estimamos que la cuantía fijada en medidas provisionales y que venía satisfaciendo Doña Juliana, no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades de Bartolomé. No olvidemos, que el hijo común tiene grandes necesidades especiales al estar diagnosticado de espectro autista. Ello motiva que tenga que asistir a terapias para mejorar su calidad de vida, por lo que, resulta más adecuada, al menos, la cantidad de 250 euros, en tanto que puede ser sufragada por la madre obligada, en atención a su nivel de ingresos".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Sobre la atribución al padre de la guarda y custodia del menor: Error en la valoración de la prueba, pues se alega que no ha existido un cambio sustancial en las circunstancias ponderadas en la sentencia originaria de 26-11-2021.

Segundo motivo: Respecto a la suspensión del régimen de estancias del menor con la madre: Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 94 del C. Civil.

Tercer motivo: Sobre la cuantía de la pensión de alimentos se alega vulneración del principio de proporcionalidad respecto a las necesidades del menor, al no haberse acreditado estas.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que no ha existido error en la valoración de la prueba sobre las nuevas circunstancias que han llevado a la Jueza de Instancia a atribuir la custodia del menor al padre y a suspender las visitas con la madre; y en relación a la cuantía de la pensión de alimentos, considera que con la documental aportada se acreditan más que suficientemente los muchos gastos que el padecimiento autista del menor conlleva.

El M. Fiscal en su informe de fecha 29-11-2023 se opone al recurso por estimar que la sentencia es ajustada a derecho por ser acorde al interés del menor.

SEGUNDO.- Primer motivo: Sobre la atribución al padre de la guarda y custodia del menor: Error en la valoración de la prueba, pues se alega que no ha existido un cambio sustancial en las circunstancias ponderadas en la sentencia originaria de 26-11-2021.

Sobre la modificación del régimen de guarda y custodia, como hemos visto, la sentencia lo justifica por entender que el hijo menor está en situación de riesgo si permanece junto a su madre como hasta ahora.

Por su parte, la recurrente alega que ha existido error en la valoración de la prueba sobre el cambio de circunstancias, pues viene a sostener que las que se ponderan en la sentencia ya existían cuando se le confirió la custodia a ella en la sentencia originaria.

Delimitados así los términos del debate ante este Tribunal una adecuada resolución del motivo planteado requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.1.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.1.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

El interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Igualmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia suponen que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda de cualquier menor es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados del referido artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

En dicho precepto, entre otros, se señala en el apartado 2 c) como criterio general de interpretación del interés de cualquier menor "La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor". Es decir, el interés en apartar a los menores de situaciones de violencia se sitúa por encima de cualquier otro interés del menor . En otras palabras, cuando existan situaciones de violencia, el interés superior del menor reside siempre en apartar al menor de dicha situación. Este interés en apartar al menor de toda violencia constituye un fin constitucionalmente legítimo a efectos de justificar el sacrificio de otros intereses legítimos y también dignos de protección como el interés del menor en mantener una relación fluida, estable y equilibrada con sus progenitores, relaciones que, como señala dicho precepto, solo se mantendrán si son positivas para el menor.

2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, este Tribunal ha de ratificar la sentencia recurrida en lo relativo a la modificación del régimen de guarda y su atribución en exclusiva al padre, pues el mismo es acorde al interés del menor al que se refiere este procedimiento, dado que se considera que la decisión adoptada es conforme al artículo 2 Ley O. 1/1996, habida cuenta que la convivencia con la madre supone una clara situación de riesgo para el menor a la vista de los datos acreditados en autos.

En efecto, y así se recoge en la sentencia, la interpretación y concreción del interés del menor en esta modalidad de custodia se sustenta en prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés de la menor, cual son los distintos informes emitidos por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada. Concretamente, resulta muy relevante el informe emitido el 26-1-2022 por la unidad de pediatría del Hospital Regional, donde claramente se señala la situación de riesgo que sufre el menor junto a su madre, así como el acuerdo de inicio de procedimiento de desamparo de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía de 3-2-2022 en el que se relatan las situaciones de riesgo del menor que llevan a la apertura de dicho expediente y a la declaración del desamparo provisional.

Tales informes, en unión de otros varios obrantes en autos, son prueba más que suficiente de la situación insostenible que vivía el menor bajo la custodia de la madre y la necesidad de adoptar medidas de protección respecto a él, concretamente, el cambio de progenitor guardador, pasando a ostentar la custodia el padre

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el recurso.

En primer lugar, no ha existido error en la valoración de la prueba, pues esta Sala, coincide con la sentencia apelada en la ponderación de los diversos informes periciales elaborados y obrantes en autos, por considerarlos prueba idónea para acreditar la situación de riesgo del menor y concluir el régimen de custodia más acorde con el interés del menor al haber sido emitidos por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada.

A este respecto, y tratándose de determinar el interés de un menor, ha de recordarse que dicha prueba pericial es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor antes comentado, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados", mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, de la medicina, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor, pues se trata de ponderar situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niño) que resultan muy difícil comprender por un solo observador y desde una sola perspectiva, la jurídica.

En segundo lugar, no es cierto que las situaciones ponderadas en la sentencia para acordar el cambio de progenitor guardador ya estuviesen presentes cuando se dictó la sentencia originaria, pues si bien es cierto que determinados datos sobre comportamientos patológicos de la madre sí se daban al tiempo de otorgarle la custodia, lo cierto es que lo ocurrido ha sido un agravamiento de tales comportamientos, los cuales si entonces no eran suficientes para no otorgarle la custodia, ahora resultan reveladores de una situación insostenible para el menor y que debe llegar no solo a cambiar de progenitor custodio, sino a suspender el régimen de estancias con la madre.

Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

TERCERO.Segundo motivo del recurso: Respecto a la suspensión del régimen de estancias del menor con la madre: Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 94 del C. Civil.

Considera la parte recurrente que la existencia de un proceso penal contra la apelante no puede ser causa suficiente paras suspender todo contacto de la madre con el menor.

También aquí, una adecuada resolución del motivo requiere de algunas consideraciones previas.

3.1. Consideraciones jurídicas previas.

Respecto al régimen de estancias de los menores con sus progenitores no custodio y a su posible restricción o limitación ha de recordarse que solo podrá acordarse en razón al propio interés del menor. Así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, establece: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992, señala que "En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño". Igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En esa línea, el artículo 94 del C. Civil, en su redacción dada por la Ley 8/2021, señala que " No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".

Es decir, que cualquier restricción al derecho/deber analizado ha de estar debidamente fundamentada y debe ser interpretada siempre desde la perspectiva del interés del menor.

Por tanto, de todas estas normas y resoluciones se desprende un único objetivo: dispensar la máxima protección a los menores y, especialmente, frente a la violencia en el entorno familiar, incluso valorada de modo aún indiciario para prevenir cualquier padecimiento en su desarrollo integral.

3.2.Decisión del motivo.

Aplicando las consideraciones anteriores y las realizadas en el apartado 2.1 al supuesto de autos, y concretamente a la decisión de la juzgadora de instancia sobre la suspensión del régimen de estancias del menor con su madre, ha de indicarse, en primer lugar, que la recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose la apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la Jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento.

En primer lugar, el juicio probático realizado por la juzgadora a quo respecto a la procedencia de la medida de suspender el régimen de estancias del menor con la madre es completo, pues se basa en los informes obrantes en autos sobre el riesgo que supone para el niño la relación con la madre.

En segundo lugar, la conclusión extraída de que el menor corre riesgo de no suspenderse las relaciones con la recurrente no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en el auto apelado.

En efecto, dicha suspensión se acuerda con base en distintos argumentos.

El primero, por existir un proceso penal por un delito de malos tratos al menor, pues ello es indicativo de la posibilidad de que el menor se vea inmerso en situaciones similares, lo que es contrario a su interés, pues, como hemos dicho, el artículo 2 de la LO 1/1996 de protección Jurídica del Menor señala en su apartado 2c) como uno de los derechos básicos de los menores que debe llevar a la interpretación y aplicación correcta de ese concepto jurídico indeterminado "..La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia...", características que, al menos indiciariamente, no cumpliría el entorno de la madre.

En segundo lugar, la decisión de la Jueza se basa en la existencia de una orden de alejamiento de la madre hacia el menor que hace inviable cualquier régimen de contactos entre ellos.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el motivo analizado, pues aquí no se enjuicia la culpabilidad o inocencia de la recurrente respecto a un posible delito contra el menor, ni se cuestiona la presunción de inocencia de la madre (concepto propio del derecho penal), sino solamente si existen indicios de una situación de riesgo para el menor y la adecuación de la medida adoptada conforme al artículo 94 del C. Civil, cuestiones ambas que, como se ha dicho más arriba, están debidamente recogidas en la sentencia apelada y que este Tribunal comparte íntegramente.

Por todo ello, procede desestimar el segundo motivo del recurso.

CUARTO.-Tercer motivo del recurso: Sobre la cuantía de la pensión de alimentos se alega vulneración del principio de proporcionalidad respecto a las necesidades del menor, al no haberse acreditado estas, considerando que debe fijarse la pensión en 100 euros al mes.

La Sala coincide con la sentencia apelada en que la cantidad que propone la recurrente es absolutamente insuficiente, pues ha de recordarse a dicha parte que este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de fijar una cuantía mínima o de subsistencia como pensión alimenticia en los procesos de ruptura familiar, cualesquiera que sean los ingresos del obligado al pago ( Sentencias de 4-6-2019, 8-5-2020 y 16-6-2020, Ponente Sra. Puente Corral), señalando como argumentos en los que apoyar tal aserto los siguientes:

a) La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos, aunque se carezca de recursos.

b) Ha de predicarse un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

c) Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015, el interés superior del menor se sustenta, entre otros contenidos, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 de este mismo texto legal .

Partiendo de lo dicho por el Tribunal Supremo y coincidiendo con lo sustentado por esta Sala, las Audiencias Provinciales vienen fijando la cuantía de la denominada "pensión mínima o de subsistencia" como regla general, aunque el obligado al pago carezca de ingresos y salvo supuestos muy excepcionales, en una horquilla que oscila entre los 150 y los 180/200 euros por hijo.

Sentada esa premisa, dado que nos encontramos ante un menor que por sus padecimientos psíquicos ( DIRECCION000) requiere de cuidados y atenciones especiales, la cuantía ofrecida por la madre es absolutamente insuficiente al estar por debajo de la pensión mínima para hijos sin necesidades especiales. De otro lado la fijada en la sentencia de 250 euros estaría en esa catalogación de pensión mínima, pues sí constan en autos documentos justificadores de los numerosos gastos que genera el DIRECCION000 del menor como la terapia infanto-juvenil abonada por el padre. A mayor abundamiento, como bien se señala en el escrito de oposición al recurso, la circunstancia de que el menor pase todo el tiempo con el padre, al tener la madre suspendido el régimen de estancias con el menor, hace que la pensión que se fije deba ser más alta que en circunstancias normales.

En definitiva, no se aprecia vulneración del principio de proporcionalidad en la cuantía de la pensión de alimentos fijada, pues conforme al artículo 146 del C. Civil la cuantía de 250 euros al mes es la mínima que requieren las necesidades especiales del menor para cubrir las de carácter básico del mismo.

Por todo ello, el tercer motivo ha de ser rechazado.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Juliana.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación