Sentencia Civil 661/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1555/2021 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se presentó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 2-9-2004, en la que, entre otras medidas, se fijaba la atribución en uso del domicilio familiar a la demandada y a los hijos entonces menores de edad. Alega en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues, entre otras alteraciones, todos los hijos son mayores de edad, algunos independientes económicamente y la situación económica del demandante ha empeorado respecto a la que tenía al tiempo del divorcio. Con base en tales alegaciones interesaba se deje sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000, PORTAL NUM001, NUM003, PUERTA NUM002. (PINARES DE OLLETAS) a la esposa e hijos del matrimonio y se atribuya el uso y disfrute de la vivienda objeto de litis a mi mandante, que a su vez es propietario de la misma, en aras a la necesidad acuciante que sufre el mismo.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda, pues, entre otras inexactitudes, no es cierto que el demandante haya empeorado en su situación económica.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado en parte la demanda, fijando el nuevo régimen de uso de la vivienda familiar conforme a lo detallado en el fallo de la sentencia. Basa tal decisión la Juzgadora de Instancia (Fundamento de Derecho Tercero)... en que "Por tanto, en este caso, y aún teniendo en cuenta con la posibilidad de que la demandada haya podido percibir bienes en herencia, no se puede considerar que el actor cuente con un interés más digno de protección, de manera que ninguna prueba se ha aportado respecto a la posible concurrencia de circunstancias que puedan afectar al domicilio donde viene habitando desde hace años, en Marbella, y que aparece como propiedad de su actual esposa. Por tanto, llegados a este punto, debe considerarse que ambos ostentan una situación igualitaria, si bien con la madre, aún convive la menor de las hijas, que, aunque mayor de edad, al parecer, aún se encuentra estudiando. En consecuencia, dado que la vivienda familiar, no es propiedad exclusiva del actor, sino que la misma mantiene una copropiedad con la sociedad de gananciales pendiente de liquidar, cuya vigencia lo fue desde la celebración del matrimonio el 24 de mayo de 1985 hasta la fecha de las capitulaciones matrimoniales estableciendo la separación de bienes 10 de septiembre de 1997,dado que, aunque se adquirió por el actor en estado de soltero, el 30 de septiembre de 1983, se pactaron determinados pagos aplazados, así como se concertó un préstamo hipotecario que se abonó durante el matrimonio. Por tanto, lo que procede, una vez transcurridos ya dieciséis años desde el divorcio, es que las partes liquiden la sociedad de gananciales, y que el uso quede a resultas de las adjudicaciones correspondientes. A tal fin, la demandada continuará en el uso hasta que ello acontezca, debiendo fijarse un plazo límite para evitar actitudes dilatorias de los trámites procesales".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Disconformidad con el plazo de atribución en uso a la demandada, por cuanto si bien no se opone a la extinción, solicita un uso por seis años atendiendo a las especiales circunstancias de su representada y su hija dependiente aún, en tanto se procede a la liquidación del patrimonio ganancial.

Segundo motivo: Disconformidad con que se atribuya el uso de la vivienda al actor, dado que tal petición debe ser desestimada, ya que basa su petición en dos premisas que se han demostrado rotundamente falsas.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso no se opuso la parte recurrida, dejando transcurrir el plazo para formular la oposición.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de recurso se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala son:

a) Si el plazo concedido en la sentencia a la demandada para que continúe en el uso de la vivienda es acorde a lo previsto en el artículo 96.2 del C. Civil cuando se limita dicha atribución "... por el tiempo que prudencialmente se fije...".

b) Si cabe realizar una atribución en uso para el periodo posterior a la extinción acordada con arreglo al precepto citado y, en este caso concreto, si la atribución posterior al demandante es ajustada a derecho en función de la titularidad de dicho inmueble.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1. Primer motivo: Disconformidad con el plazo de atribución en uso a la demandada, por cuanto si bien no se opone a la extinción, solicita un uso por seis años atendiendo a las especiales circunstancias de su representada y su hija dependiente aún, en tanto se procede a la liquidación del patrimonio ganancial.

Fundamenta este motivo del recurso la parte apelante en dos alegaciones:

a) Que ella representa el interés más necesitado de protección, dada la convivencia con ella de una hija que, aunque mayor de edad, es dependiente económicamente.

b) Que el plazo temporalizado de atribución en función de ese interés debe ser el de seis años interesado en el escrito de contestación a la demanda y reiterado en el recurso.

Por su parte la sentencia se pronuncia sobre esta cuestión, como ya se ha anticipado, considerando que la recurrente sí representa un interés más necesitado de protección a los efectos del artículo 96.2 del C. Civil, pero fija el plazo de atribución temporalizada "... hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, por el plazo máximo de dos años, a contar desde la fecha de esta resolución".

La Sala comparte la decisión de la Juzgadora de Instancia respecto a esta cuestión, pues, en primer lugar, valora adecuadamente las circunstancias concurrentes para determinar que la apelante representa el interés más necesitado de protección, y por eso le atribuye el uso temporalizado de la vivienda, por lo que el recurso carece de objeto sobre este particular.

Y, en segundo lugar, el plazo de atribución (hasta que efectivamente se liquide la sociedad de gananciales o por un máximo de dos años) se considera razonable y pondera, también adecuadamente, las circunstancias concurrentes en este caso.

En efecto, ha de recordarse a la parte recurrente que, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (S. de 29-5-2015, 12-2-2016 y 19-1-2017 por todas) superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el segundo apartado del artículo 96 del C. Civil, y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido a fin de que no parezca "... más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de la que la ley dispensa a cada una de las partes..."

En esa línea interpretativa, igualmente, habrá de ponderarse que siendo el destino natural de dicha vivienda su liquidación como bien que puede integrar el activo de la sociedad de gananciales ( artículo 1397 del Código Civil), la atribución en uso exclusivo a cualquiera de los cónyuges, frustraría a buen seguro dicha finalidad, al colocar al usuario en una posición de predominio frente al otro, pues le beneficiarían las posibles dilaciones de unas operaciones particionales que ya de por sí tienen una larga duración de sus trámites procesales. Por el contrario, la calificación de la sociedad postganancial como comunidad ordinaria ( STS Sª 1ª 10 de julio de 2005) regida por los artículos 392 y siguientes del Código Civil debe llevar a que el uso del condominio (artículo 394) que haga cada comunero no impida el disfrute del otro, finalidad que se frustra en los supuestos de atribución exclusiva y sin limitación temporal a cualquiera de ellos.

Y la sentencia de instancia aplica correctamente esa jurisprudencia, pues, de una parte, reconoce a la recurrente el carácter de excónyuge con un interés más necesitado de protección atribuyéndole el uso temporalizado de la vivienda, y, por otro, con el plazo establecido de dos años atiende la recomendación del legislador de que el mismo sea "prudente", lo que se consigue con el fijado en la sentencia, pues impide esas demoras injustificadas en las operaciones liquidatorias de los bienes gananciales que se producirían con el plazo pretendido por la recurrente.

Por todo ello, y respondiendo a la primera cuestión sometida a este Tribunal, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

2.2. Segundo motivo: Disconformidad con que se atribuya el uso de la vivienda al actor, dado que tal petición debe ser desestimada, ya que basa su petición en dos premisas que se han demostrado rotundamente falsas.

Sustenta este motivo la parte apelante en que la sentencia construye la decisión de atribuir el inmueble, una vez transcurrido el plazo de uso fijado a la recurrente, sobre dos premisas erróneas: (i) el carácter privativo del exesposo de la vivienda y (ii) por la necesidad acuciante de este; igualmente, añade un tercer fundamento al motivo, este de carácter procesal, (iii) al considerar que esa atribución posterior que se efectúa al apelado no es posible en un proceso de modificación de medidas, donde solo cabe el pronunciamiento sobre la extinción o no del uso concedido en la sentencia originaria, habiendo incurrido la sentencia de instancia en incongruencia extra petita respecto a este punto.

Veamos cada una de tales alegaciones.

2.2.1. Sobre si es posible en un proceso de modificación de medidas realizar un pronunciamiento sobre atribución de la vivienda que fue familiar, una vez declarada la extinción del uso exclusivo atribuido en la sentencia originaria.

Resolviendo los distintos submotivos que se contiene en el motivo analizado, debe comenzarse por resolver el referido a la posible infracción procesal cometida por la sentencia, analizando si cabe en los procesos de modificación de medidas realizar pronunciamiento alguno sobre el uso de la vivienda que fue familiar, una vez declarada la extinción del uso originariamente atribuido a uno de los excónyuges.

Tal disyuntiva, en teoría y reconociendo los diversos matices que pueden presentarse según los casos, debe responderse afirmativamente, pues el artículo 91 del C. Civil y el artículo 775 de la LEC permiten al Juez realizar en los procesos de modificación de medidas un pronunciamiento sobre el uso posterior de la vivienda respecto a la que se haya declarado la extinción del uso exclusivo a uno de los cónyuges atribuido en la sentencia originaria. Además, no debe olvidare que, en ausencia de pronunciamiento sobre dicho uso posterior en otro procedimiento, ese vacío regulatorio en un contexto de fuerte enfrentamiento, como suele ocurrir en los procesos de familia, es una fuente continua de conflictos/procesos, tanto en la jurisdicción civil como penal, siendo, no solo posible, sino deseable que se realice ese tipo de pronunciamientos, tal y como hacen numerosas sentencias, especialmente efectuando atribuciones temporales por periodos alternativos ( AP Málaga Sec. 6ª sentencias de 6 de junio de 2007 o 10 de junio de 2010, AP Madrid Sec. 22 15-3-2021 entre otras) hasta que en el proceso liquidatorio se establezca una norma de utilización de dicho inmueble, bien en la fase de inventario por la vía de fijar reglas de administración ( artículo 809 LEC), bien en la fase liquidatoria mediante la atribución de la propiedad exclusiva a alguno de los excónyuges. Por tanto, en los procesos de modificación de medidas, y respecto a viviendas gananciales, una vez extinguido el uso exclusivo atribuido a uno de los excónyuges y en ausencia reglas de uso de la vivienda que fue familiar, ha de admitirse que cabe la posibilidad de establecer, temporalmente y hasta que se acuerde otra cosa en el proceso liquidatorio de la sociedad de gananciales, normas que regulen un uso ordenado de dicho inmueble a fin de que se facilite el cumplimiento al artículo 394 del C. Civil.

2.2. Sobre la posible incongruencia extra petita incurrida en la sentencia.

Resuelta esa primera cuestión, la segunda que debe resolverse es si la sentencia incurre en incongruencia extra petita por realizar tal pronunciamiento, atribuyendo el uso en exclusiva al exesposo, tras declarar extinguido el derecho de uso y disfrute a la recurrente, si bien reconociéndole una prolongación del mismo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o como máximo por dos años.

Una adecuada respuesta a dicha cuestión requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la incongruencia de las resoluciones judiciales que seguidamente se expresan.

2.2.1. Consideraciones jurídicas previas sobre la incongruencia de las resoluciones judiciales.

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre, establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo, se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo-, 215/1.999, de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero- y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 -Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el "thema decidendi".

O, dicho con palabras del TS, la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas las sentencias de 26 de junio de 1996 y 25 de septiembre de 2002).

Más concretamente, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de 1988).

2.2.2. Decisión sobre la incongruencia extra petita alegada.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, la incongruencia extra petita alegada no puede apreciarse, pues la sentencia no concede más de lo pedido, habida cuenta que en la demanda, claramente, se señala en el suplico que una de las peticiones que formula el demandante es que la vivienda que fue familiar, y tras declarase extinguido el uso exclusivo atribuido a la esposa e hijos, se le "... atribuya el uso y disfrute de la vivienda objeto de litis a mi mandante, que a su vez es propietario de la mismo, en aras a la necesidad acuciante que sufre el mismo", no apreciándose desajuste alguno entre lo interesado en el suplico de la demanda y lo concedido en la sentencia por la Juzgadora de Instancia. Y a tal efecto, carece de sustento la afirmación de la parte recurrente de que la Jueza a quo debió limitar su pronunciamiento a si procedía la extinción del uso a la exesposa y la posterior atribución al exesposo, y nada más, considerando que cualquier otro pronunciamiento vulneraría los artículo 412 y 437 de la LEC, pues, como se razonará seguidamente, caben pronunciamientos intermedios sin que ello suponga vulnerar el principio de congruencia, tal y como la propia parte admite al conformarse con la extinción del uso atribuido en la sentencia originaria, pero pidiendo la fijación de un plazo de seis años, o, como hacen las anteriores sentencias citadas (2.1.), al ser posible fijar periodos alternativos de uso.

Por todo ello, no se considera que la sentencia incurra en incongruencia extra petita.

2.3. Sobre la atribución en exclusiva del uso de la vivienda que fue familiar al demandante, una vez declarada la extinción de la atribución en uso exclusivo a la recurrente.

Finalmente, y respecto a la decisión de la Juzgadora de Instancia de atribuir en exclusiva la vivienda al demandante, una vez declarada la extinción del uso exclusivo a la recurrente, tiene razón la parte apelante en sus alegaciones, pues la misma es contradictoria con las premisas que la propia Juzgadora sienta en la sentencia: (i) que la vivienda, al menos parcialmente, es ganancial y que (ii) lo procedente "... una vez transcurridos ya dieciséis años desde el divorcio, es que las partes liquiden la sociedad de gananciales, y que el uso quede a resultas de las adjudicaciones correspondientes."

En efecto, si la vivienda es en parte ganancial y la finalidad última de las medidas que se adoptan es facilitar la liquidación de la sociedad de gananciales, la atribución en exclusiva del uso al demandante es contraria a ambas afirmaciones. Si la vivienda es, al menos parcialmente ganancial, la calificación de la sociedad postganancial como comunidad ordinaria ( STS Sª 1ª 10 de julio de 2005) regida por los artículos 392 y siguientes del Código Civil debe llevar a que el uso del condominio (artículo 394) que haga cada comunero no impida el disfrute del otro, finalidad que se consigue, ante la imposibilidad de un uso coetáneo en el tiempo, fijando una alternancia en su utilización, pero no como hace las sentencia, con la atribución en exclusiva a uno de los condueños, ni siquiera aunque sea mayoritario en el condominio. Y por otra parte, como se ha dicho anteriormente y la propia sentencia reconoce, siendo el destino natural de dicha vivienda su liquidación como bien que puede integrar el activo de la sociedad de gananciales ( artículo 1397 del Código Civil), la atribución en uso exclusivo a cualquiera de los cónyuges, en este caso al exesposo, frustraría a buen seguro dicha finalidad, pues como antes se ha apuntado, coloca al usuario en una posición de predominio frente al otro, dificultando tales operaciones liquidatorias.

Por todo ello, ha de estimarse el recurso de apelación en este extremo, si bien no en su integridad, sino dejando sin efecto la atribución en exclusiva al demandante efectuada en la sentencia y sustituyéndola por un uso alternativo entre las partes por periodos de un año hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, comenzando por el demandante, pues de esa forma se da cumplimiento efectivo al artículo 394 del C. Civil, permitiendo un uso ordenado del inmueble y evitando nuevos conflictos/procesos entre las partes, y se facilitan las operaciones liquidatorias, al no atribuir en exclusiva el uso posterior a ninguno de los excónyuges, con lo que ello puede suponer de incentivo para el retardo de tales operaciones por quien disfruta en exclusiva de la referida vivienda.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente Roque.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación