Sentencia Civil 687/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1653/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de guarda y custodia de fecha 10-4-2019 en la que, entre otras medidas, se fijaba la atribución de la guarda y custodia del hijo menor en favor de la madre, con un régimen de estancias y comunicaciones en favor del padre. Alega el demandante en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues, entre otras alteraciones, dicho hijo ha presenciado determinados altercados protagonizados por la madre que pueden generarle una situación de riesgo, además de presentar signos de lesiones y no estar debidamente atendido por la madre, por lo que interesaba la atribución de la guarda y custodia en favor del padre demandante, si bien, posteriormente, modificó tal solicitud en favor de una custodia compartida por ambos progenitores a la vista del resultado de la prueba pericial practicada..

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda, pues, entre otras inexactitudes, los servicios sociales no consideran una situación de riesgo grave la convivencia del menor con la madre, además de que el padre es toxicómano y contra él ha formulado la parte demandante numerosas denuncias penales por violencia intrafamiliar o de género.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda. Basa tal decisión la Juzgadora de Instancia (Fundamento de Derecho Cuarto) en las siguientes consideraciones: "-Aplicado al caso que nos ocupa y analizada la prueba practicada, se considera no concurren las circunstancias y los requisitos que hacen aconsejable la adopción de esta medida y que esta sea en beneficio del menor, y ello por varias razones:

- La madre se ha venido ocupando del hijo desde que tuvo lugar la separación, no habiendo quedado acreditada la desatención del mismo.

-Los dos progenitores tienen criterios familiares y educativos diferentes, siendo incapaces de ponerse de acuerdo en las decisiones a adoptar respecto de su hijo.

-Mantienen una actitud de alta conflictividad con numerosas denuncias cruzadas (incluso ha existido una medida cautelar de alejamiento dictada en DP 542/2020 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos que, aunque ha quedado sin efecto, ha estado vigente durante la tramitación del procedimiento); lo cual implica un clima inadecuado para el menor en su desarrollo personal en el contexto de una correcta comunicación entre sus padres y de estabilidad emocional, que debe ser clave en el régimen de guarda y custodia compartida.

-Existe dificultad en la puesta en práctica de un régimen de custodia compartida por la ubicación de los respectivos domicilios, ya que la madre reside en DIRECCION000 donde el niño está escolarizado y el padre, que no tiene vehículo, reside en Málaga, lo que implicaría que diariamente hubiera de coger dos trasportes públicos para la ida y la recogida del menor del colegio -de su domicilio al centro de Málaga y del centro de Málaga a DIRECCION000-, lo que necesariamente afectaría a las costumbres y organización del menor en su vida cotidiana.

- El horario laboral del progenitor paterno -de 11 de la mañana a 4 de la tarde y de 8 de la tarde al cierre sobre las 12 de la noche- dificulta conciliar la vida familiar y disponer de tiempo para el cuidado del hijo.

- Ha sido alegado por la demandada y no es negado de contrario, que el padre, pese a disponer de ingresos estables por su trabajo, ha desatendido siquiera sea parcialmente, el cumplimiento de la obligación primordial de la patria potestad de prestar alimentos al hijo.

- El informe pericial psicosocial que recomienda la guarda y custodia compartida no es concluyente, y a este respecto cabe recordar que en relación a la valoración de la prueba pericial el art. 346 LEC dispone que "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", debiendo partirse pues de la premisa de que los peritos no suministran al Juez su decisión, sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos. En el presente caso en dicho informe se hace constar, y así lo manifiesta la psicóloga Dª. Florencia en el acto del plenario, que la recomendación de un sistema de guarda y custodia compartida se hace exclusivamente en función de los indicadores o marcadores del progenitor paterno que no eran desfavorables, siendo que los de la madre no aportaron un resultado interpretable; con lo que dicha prueba ha resultado parcial e incompleta y no determina la realidad familiar.

Por todo lo expuesto, desde la perspectiva de la obtención y respeto al superior interés del menor, que debe presidir las resoluciones judiciales en esta materia, no se dan los parámetros exigidos por la norma y por la jurisprudencia para establecer un régimen de custodia compartida, por lo que debe desestimarse la demanda, manteniéndose el régimen de custodia exclusiva a la madre".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Infracción de normas y garantías procesales. Se consideran infringidos por aplicación indebida y/o incorrecta del artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39, párrafo segundo de la Constitución Española,

Segundo motivo: Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre requisitos y criterios para acordar la custodia compartida. Errónea valoración de la prueba.

Tercer motivo: Petición adaptada a las recomendaciones de los informes periciales .

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas reiteran la inexactitud de lo afirmado en el recurso, a la vista de las siguientes consideraciones:

- No se ha producido una alteración de circunstancias que deba conllevar una modificación del régimen de guarda establecido en el convenio y sentencia originaria.

- Que la situación de riesgo para el menor se produjo cuando fue sustraído por el padre, de ahí que se acordase judicialmente la restitución a la madre y una orden de alejamiento del padre respecto a ella.

- Que el interés el menor es contrario al régimen de guarda propuesto por el padre, dada la condición de toxicómano del padre, no cumplir con sus obligaciones parentales, protagonizar reiterados episodios de violencia intrafamiliar o de género que afectan negativamente al menor y ser incompatible el régimen de guarda propuesto con su vida laboral.

- Finalmente, que la convivencia del menor con la madre es lo más beneficioso para el menor, pues la madre tiene una vida familiar normalizada y el informe psicosocial emitido no es acorde con las actuales circunstancias del grupo familiar.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitadas las cuestiones sometidas a este Tribunal con los antecedentes expuestos y las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, una adecuada resolución de las mismas requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10- 2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Finalmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10- 2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

2.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Como hemos dicho, tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo el último inciso), lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia. En ese sentido, dicha reforma no hace más que reforzar la jurisprudencia del TS que, tras unos primeros posicionamientos claramente favorable en abstracto al régimen de custodia compartida o conjunta (deseable, preferente, conveniente), moduló ese pronunciamiento, señalando también que lo relevante a la hora de decidir sobre la modalidad de custodia era el interés del concreto menor sobre el que se ejercería.

El artículo 2 de la LO 1/1996, tras la reforma de 2015 de la legislación en materia de protección de menores, ha delimitado el contorno del concepto jurídico "interés del menor", introduciendo criterios interpretativos que eviten la excesiva discrecionalidad, por no decir falta de fundamentación en muchos casos, que se venía produciendo a la hora de interpretar y aplicar qué se entendía por interés o beneficio de un menor en cada caso concreto. Dicho artículo 2 fija (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar ese interés superior.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo deben destacarse los siguientes, por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda y custodia como es el caso que nos ocupa:

2.2.1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.2.2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico- emocional del menor.

2.2.3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido destacada por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver los distintos motivos del recurso en los siguientes términos:

3.1. Primer motivo: Infracción de normas y garantías procesales. Se consideran infringidos por aplicación indebida y/o incorrecta del artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39, párrafo segundo de la Constitución Española,

Fundamenta la parte apelante este primer motivo en varios submotivos.

a) Infracción del artículo 92 del C. Civil .

Fundamenta este submotivo el recurrente en considerar "... que ha habido una infracción del art. 92 del Código Civil , el cual NO permite concluir que la custodia compartida se trate de una MEDIDA EXCEPCIONAL, sino que al contrario, habrá de considerarse NORMAL E INCLUSO DESEABLE porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a 2 relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible".

El Tribunal no comparte dicha alegación, pues no es cierto que el artículo 92 sustente una preeminencia de la custodia compartida sobre otras modalidades de custodia, dado que, como hemos visto y especialmente desde la reforma operada en dicho artículo por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, es el interés de cada menor en cada caso concreto el que debe determinar cual es el régimen de custodia que más le beneficia, por lo que la premisa sobre la que se construye este primer submotivo no se comparte. Por tanto, no hay infracción del artículo 92 del C. Civil, debiendo ser en la valoración del interés el menor donde se deba centrar el foco de si la sentencia es o no ajustada a derecho.

b) La sentencia vulnera el artículo 2 de la Ley O. 1/1996 y el interés del menor.

Tampoco puede compartirse esa afirmación ni los presupuestos sobre los que el recurrente construye dicha conclusión.

En efecto, no han quedado probadas las circunstancias que, según el recurrente, llevan a esta conclusión:

Así, no se ha acreditado una alteración de circunstancias que requiera la modificación del régimen de guarda, y concretamente la desatención de la madre respecto al menor, discrepando este Tribunal de lo que se sostiene en el recurso. El artículo 2 de la LO 1/1996 establece como uno de los criterios interpretativos del interés del menor su estabilidad emocional, lo que supone que todo cambio ha de estar justificado debidamente. En el caso de autos, el cambio de modalidad de custodia, con lo que supone de máxima alteración de los hábitos cotidianos y convivenciales del menor, actualmente de 5 años, no ha sido debidamente justificado por el demandante, pues la presunta situación de riesgo del menor por convivir con la madre, como se ha dicho más arriba, es desmentida por el informe de los Servicios Sociales (documento nº 12 de la demanda), en el que, como se sostiene en el escrito de oposición al recurso, se señala que no hay riesgo para el menor de su convivencia con la madre.

Igualmente, es manifiesta la alta conflictividad entre los progenitores, pues no de otra forma puede calificarse la reiteración de denuncias cruzadas entre los adultos, siendo dicha situación la antítesis de lo que debe ser una relación de corresponsabilidad parental, de la que la custodia compartida sería la expresión última. El clima familiar entre los progenitores está absolutamente deteriorado, siendo imposible, como bien se sostiene en la sentencia, que en ese ambiente pueda funcionar una custodia compartida que exige, como hemos dicho, no solo aptitudes, sino actitudes de colaboración y dialogo imposibles de desarrollar entre los litigantes. Y ese enfrentamiento personal se traslada a los diferentes criterios educativos y familiares existentes entre ambos que impiden una coparentalidad responsable y colaborativa, notas ambas imprescindibles en el desarrollo adecuado de la custodia compartida.

Finalmente, el recurrente no desvirtúa las consideraciones realizadas por la Juzgadora a quo en la sentencia sobre otras circunstancias que hacen inviable la modalidad de custodia compartida interesada, como son la ubicación de los domicilios o el horario laboral del padre, limitándose a alegaciones genéricas que no permiten concluir que en la sentencia exista error en la valoración de la prueba sobre tales cuestiones.

En definitiva, y desde la perspectiva del interés del menor, el cambio de régimen de custodia, de monoparental a compartido interesado por el padre carece de justificación, más aún cuando, interesado para alejar al menor del posible riesgo de la convivencia con la madre (motivo inicial de la demanda) es trasmutado en mitad del procedimiento en una custodia compartida que no impediría dicho riesgo, dado que en el régimen de custodia compartida el menor seguiría conviviendo, aunque fuese menos tiempo, con la madre, por lo que seguirían subsistiendo los factores denunciado como contrarios al interés del menor y justificadores de la demanda inicial.

Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

3.2. Segundo motivo: Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre requisitos y criterios para acordar la custodia compartida. Errónea valoración de la prueba.

Fundamenta este segundo motivo la parte recurrente en la "... infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo con relación al sistema de guarda y custodia compartida, concretamente, la sentencia recurrida entra en contradicción con su Sentencia 257/2013 de 29 de abril el Tribunal Supremo , que sentó doctrina. Esta Sentencia sistematiza los criterios que, a juicio del Tribunal Supremo, se deben tener en cuenta, tomados de las anteriores resoluciones para incorporarlos como doctrina del Tribunal Supremo, en el fallo de la resolución".

Apoyado el motivo en un presunto error en la valoración de la prueba ha de recordarse al recurrente con carácter previo sobre dicha cuestión que, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala, salvo en lo relativo a la valoración del informe pericial que se analizará al examinar el siguiente motivo, donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento respecto a que el mantenimiento de la custodia monoparental en favor de la madre es lo más beneficioso para el menor, y dicha conclusión no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

En efecto, la Juzgadora a quo señala pormenorizadamente los distintos factores que ha ponderado para excluir la custodia compartida propuesta por el padre, como son, que la madre ha sido la guardadora primaria del menor, que existen profundas contradicciones entre los progenitores sobre el modelo educativo y familiar, además de una gran incapacidad de los adultos de generar acuerdos al respecto, la constatación de una alta conflictividad intrafamiliar, las dificultades del padre para compatibilizar la vida laboral y familiar en el caso de que tuviese que ejercer una custodia compartida, así como ciertas disfunciones en el cumplimiento por el padre de sus obligaciones familiares. Todas esas circunstancias están acreditadas en autos y no se ha probado por el recurrente que exista un error claro y manifiesto en la valoración de la prueba que ha llevado a la Juzgadora e Instancia a tal conclusión, estando, por tanto, ante un claro supuestos en el que la parte recurrente trata exclusivamente de imponer su criterio interpretativo frente al expresado, de forma adecuada, en la sentencia.

Por tanto, no se aprecia que haya existido error en la valoración de la prueba, tal y como se alega en el motivo analizado, por lo que esta alegación ha de ser rechazada.

Igualmente, y respecto a que la sentencia vulnere la Jurisprudencia del TS sobre custodia compartida, no puede compartirse esa afirmación, pues la Sala no admite la tesis (reiterada en otros apartados del recurso) de que haya una jurisprudencia del TS claramente favorable a la modalidad de custodia compartida, pues conforme se ha reseñado en el apartado 2.1. lo que se deduce de la jurisprudencia reciente del TS en esta materia es que hay que ponderar el interés de cada menor en cada caso concreto para poder concluir cual de las modalidades de custodia es la más beneficiosa para él, y eso es lo que hace la Jueza de Instancia en su sentencia.

Finalmente, la improcedencia de la custodia compartida interesada por el padre estaría justificada por la aplicación de lo previsto en el artículo 92.7 del C. Civil, al estimar este Tribunal que de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas se deduce la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

En efecto, ha de recordarse que la justificación de tal norma radica en que la custodia compartida exige, como presupuesto ineludible, una adecuada relación personal entre los progenitores basada en el respeto mutuo, lo que es incompatible con los supuestos de violencia de género o doméstica, que precisamente por su afectación a la vida familiar se consideran de especial gravedad. Con esta norma prohibitiva se pretende, precisamente, alejar al menor de la elevada tensión que en tales casos existe entre los progenitores y que previsiblemente generará continuos conflictos en la custodia, afectándole negativamente. Dicha norma no consiste en una sanción a los progenitores, sino simplemente una medida preventiva adoptada por el legislador en contemplación de la gravedad de los delitos en los que podrían estar en curso y al riesgo al que podría estar sometido el menor. Se trata, en definitiva, de proteger preventivamente los intereses del menor ante o sobre la base de la comprobación de unos hechos objetivos y graves que el legislador deduce de la existencia de unas diligencias penales en trámite. Es decir, el legislador, en la ponderación de los intereses afectados por este precepto, el de apartar al menor de cualquier riesgo de violencia o el interés del menor en mantener una relación fluida, estable y equilibrada con sus dos progenitores, ha señalado el primero como prevalente, hasta el punto de sacrificar siempre y en todo caso, pues la norma no hace excepciones, el segundo, el interés del menor en mantener una relación fluida, estable y equilibrada con sus dos progenitores, pues eso es, precisamente, lo que hace el artículo 92.7 CC al prohibir taxativamente que se establezca un régimen de custodia compartida en aquellos casos en que existan indicios fundados de que alguno de los progenitores ha desarrollado conductas de violencia de género o violencia intrafamiliar.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, existen datos más que sobrados, en ausencia de una resolución judicial firme, para considerar acreditado la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género en este grupo familiar, pues existió una orden de alejamiento del recurrente respecto a la madre, numerosas denuncias formuladas por esta contra el padre, y un informe policial que califica de riesgo medio para la víctima, datos más que suficientes para estimarse por este Tribunal que es de aplicación la previsión del artículo 92.7 del C. civil a efectos de excluir la custodia compartida como régimen de guarda en el caso que nos ocupa.

3.3. Tercer motivo: Petición adaptada a las recomendaciones de los informes periciales .

Aunque la parte recurrente no fundamenta este motivo, de su alegación, así como de lo manifestado en los demás motivos sobre el informe pericial emitido, se deduciría que la parte recurrente impugna la sentencia en cuanto esta se ha apartado de lo recomendado por los Sres. Peritos que en sus conclusiones recomienda un sistema de custodia compartida del menor.

La sentencia justifica no seguir dichas recomendaciones afirmando (Fundamento de Derecho Cuarto) que "El informe pericial psicosocial que recomienda la guarda y custodia compartida no es concluyente, y a este respecto cabe recordar que en relación a la valoración de la prueba pericial el art. 346 LEC dispone que "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", debiendo partirse pues de la premisa de que los peritos no suministran al Juez su decisión, sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos. En el presente caso en dicho informe se hace constar, y así lo manifiesta la psicóloga Dª. Florencia en el acto del plenario, que la recomendación de un sistema de guarda y custodia compartida se hace exclusivamente en función de los indicadores o marcadores del progenitor paterno que no eran desfavorables, siendo que los de la madre no aportaron un resultado interpretable; con lo que dicha prueba ha resultado parcial e incompleta y no determina la realidad familiar"

Este Tribunal comparte dichas consideraciones. En efecto, ha de recordarse que la valoración de la prueba pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Finalmente, también es importante recalcar a este respecto que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001), sin que tenga cabida apriorismo alguno en el sistema probatorio instaurado por la ley procesal civil, sino que la libre valoración de la prueba pericial fundada en la solidez y credibilidad de sus premisas, razonamientos y conclusiones ( arts. 347 y 348 LEC), señalando el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 612/2010 de 1 octubre (RJ 2010\7305), constituyen a la pericial como una prueba no tasada ("las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal", STS 14 de noviembre de 2006, y en el mismo sentido, SSTS de 10 de junio de 2009 ( RJ 2009, 4225), RC nº 2316/2004 , entre muchas más).

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos ha de señalarse que el informe emitido no valora por qué debe modificarse la modalidad de guarda acordada en la sentencia originaria, siendo sus recomendaciones más propias de un informe para fijar un primer régimen de guarda y custodia que de las que corresponderían a un proceso de modificación de medidas, en el que, como hemos dicho, tiene que estar justificado el cambio de régimen de guarda al que se va a someter al menor, cambio que supone una alteración del modus vivendi que hasta entonces tenía el niño y que, como hemos señalado (apartados 2.2.2. y 2.2.3.) requiere de una fundamentación precisa para determinar que es lo más beneficioso para el menor. Y dicha argumentación brilla por su ausencia en el comentado informe pericial.

Por todo ello, este Tribunal, coincide con la Juzgadora de Instancia en la conclusión de que los informes periciales elaborados no son concluyentes en la determinación de la custodia compartida como el régimen de guarda más beneficioso para el menor, y en tal sentido, la sentencia no ha incurrido en error en la valoración de la referida prueba pericial.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Eugenio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación