Sentencia Civil 660/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 499/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se presentaron sendas demandas por ambas partes interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 7-2-2016, en la que, entre otras medidas, se fijaba atribuir la guarda y custodia de la hija menor a la madre, establecimiento de un régimen de estancias y comunicaciones con el padre y se acordaba una pensión alimenticia con cargo al padre en cuantía de 300 euros y mitad de los gastos extraordinarios. Alegaban en sus respectivos escritos de demanda que se había producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la referida sentencia, por lo que procedía la modificación de las medidas adoptadas en su día en los términos interesados en las respectivas demandas, a saber:

a) El padre que se fijase un régimen de custodia compartida por semanas alternas y abono de una pensión con cargo al padre en cuantía de 49 euros al mes en favor de la menor, con las demás medidas complementarias que se detallan en dicho suplico.

b) La madre, interesaba la modificación del régimen de visitas, para que se establezca un régimen de fines de semana alternos, desde el viernes al lunes, y dos tardes a la semana sin pernocta, salvo el jueves de la semana en la que al padre no corresponda el fin de semana, que será con pernocta, y el aumento de la pensión en ciento cincuenta Euros.

Ambas partes se opusieron a la demanda de la respectiva contraparte por las razones expuestas en las propias.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda del padre y ha desestimado la de la madre, fijando un régimen de guarda y custodia compartida, pero con un reparto de tiempo distinto al propuesto por el padre y estableciendo una pensión alimenticia con cargo a este en cuantía de 200 euros, además de las restantes modificaciones detalladas más arriba.

Basa tal decisión la juzgadora de instancia (Fundamento de Derecho Cuarto) en lo que resulta relevante para este recurso, y, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

Respecto al régimen de guarda y custodia: "En este caso, el tiempo que el padre venía estando con la menor, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, más dos tardes a la semana, una de ellas con pernocta, es un tiempo muy amplio, cercano a la custodia compartida, por lo que no se justifica que no se aumente el tiempo paterno con una pernocta más a la semana. El cambio a la custodia semanal no consta acreditado que sea beneficioso para la menor, en la medida que supone un cambio muy drástico para la niña, pero la inclusión de una pernocta a la semana, supone un cambio imperceptible para la niña, sobre todo teniendo en cuenta la irregularidad en cuanto a los días de la semana que se han venido disfrutando por el padre, pues, al parecer, eran distintos los días en los que se cumplían las tardes intersemanales. Por ello, se considera conveniente el establecimiento de una custodia compartida, en el sentido solicitado por el padre de forma subsidiaria, petición que, aunque se predica de un aumento del régimen de visitas, en realidad es una custodia compartida, porque en un espacio quincenal, el reparto de tiempo de estancia, es igualitario entre ambos progenitores.".

Y respecto a la nueva cuantía de la pensión con cargo al padre: "Los ingresos de los progenitores son desiguales, por lo que ha de fijarse una pensión a cargo del padre de doscientos Euros mensuales, en consonancia con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, según la cual, es procedente el establecimiento de una pensión si existe desequilibrio de ingresos. Además, siendo una custodia compartida, todos los gastos tanto ordinarios como extraordinarios de la menor serán al 50% entre los progenitores, salvo aquellos que sean debidos sólo al domicilio donde se encuentra la menor o al progenitor que tiene la custodia. A modo de ejemplo, existen gastos como los de cuidadora o niñera, comedor escolar, aula matinal, que serán de cuenta del progenitor que necesite del servicio. El resto de los gastos que no se deban a tales circunstancias, ya sean gastos ordinarios como extraordinarios, han de ser al 50% entre los progenitores, tales como todos los gastos escolares, material escolar, clases extraescolares, deportes, médicos, idiomas, etc."

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada inicial y demandante en los autos acumulados, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias ponderadas por la Juzgadora de Instancia para acordar el régimen de guarda y custodia compartida de la menor.

Segundo motivo: Infracción del principio del interés superior del menor establecido en el art. 2 la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor. Ausencia de motivación suficiente para modificar el régimen de custodia vigente atendiendo a dicho principio.

Tercer motivo: Infracción de los artículos 91.3 del Código Civil y 745.1 LEC por cambio sustancial en las circunstancias tomadas en consideración para fijar la pensión de alimentos de la menor en relación con el concepto de habitación establecido en el art. 142 del Código Civil.

1.2.2. Oposición al recurso e impugnación de la sentencia.

1.2.2.1. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son:

- No ha existido error en la valoración de la prueba sobre las circunstancias valoradas por la Juzgadora a quo para fijar el nuevo régimen de guarda compartida, pues resulta evidente el cambio de circunstancias laborales de la madre y los problemas que el anterior régimen de custodia monoparental venía produciendo.

- La sentencia no vulnera el interés de la menor, "... por cuanto compartimos el criterio se SSª de que un avance hacia la paridad de tiempos de estancia con la menor lo único que realiza es un cambio ínfimo que redunda notablemente en beneficio de la menor, y por ende en el interés superior de la misma. ... Entendemos, al igual que se entiende en la Sentencia de Instancia por los numerosos argumentos esgrimidos, que ambos progenitores están plenamente cualificados para ejercer de manera conjunta la custodia de la menor siendo ésta la situación ideal para el correcto desarrollo de la menor, sin olvidar que es el expreso deseo de la misma: compartir el mismo tiempo con papá y mamá".

- Y en relación al tercer motivo: "Al contrario de lo que viene a entenderse de contrario, esta parte considera que no ha habido cambio de circunstancias alguno respecto del domicilio familiar que tenga incidencia en hipotética modificación de la pensión de alimentos".

1.2.2.2. Impugnación de la sentencia.

La parte apelada impugnó la sentencia en un único motivo: Error en la valoración de la prueba y ausencia de motivación suficiente en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos fijada en favor de la menor Margarita contenido en el fundamento de derecho cuarto. Infracción del art 145 y 146 del Código Civil.

El M. F. en su escrito de 10-11-2021 se opuso a la impugnación de la sentencia formulada por la parte apelada y en el de fecha 15-10-2021 se adhirió al recurso de la parte apelante por ser coincidente con su informe de conclusiones en la instancia, salvo en que no procedía la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala son.

a) Si ha existido error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a las circunstancias concurrentes para haber acordado la custodia compartida establecida en la sentencia.

b) Si en ausencia de circunstancias que requiriesen el cambio en la modalidad de custodia de la menor, su interés requería de dicha modificación.

c) En función de la respuesta que se de a las anteriores disyuntivas, cuantía de la pensión alimenticia que correspondería fijar en consideración a los ingresos de los progenitores y reparto del tiempo de estancia de la menor con cada uno de ello.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

2.1Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10- 2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

c) Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

2.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Como hemos señalado, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

2.2.1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.2.2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico- emocional del menor.

2.2.3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido destacada por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

TERCERO.- Decisión del recurso sobre la modalidad de custodia de la menor (primer y segundo motivo).

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias ponderadas por la Juzgadora de Instancia para acordar el régimen de guarda y custodia compartida de la menor.

Segundo motivo: Infracción del principio del interés superior del menor establecido en el art. 2 la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor. Ausencia de motivación suficiente para modificar el régimen de custodia vigente atendiendo a dicho principio.

Se estudian conjuntamente ambos motivos dada la estrecha relación existente entre ambos.

El recurrente fundamenta ambos motivos en la alegación de que la Juzgadora a quo no ha valorado adecuadamente la prueba practicada respecto a las circunstancias que deben ponderarse para acordar el cambio del régimen de guarda, de monoparental en favor de la madre a compartida, con un reparto del tiempo de estancia de la menor con el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes y dos tardes intersemanales con pernocta. Igualmente, que dicha modificación no responde a ninguna circunstancia que justifique el cambio de modalidad de guarda y, especialmente, que sea por interés de la menor.

La sentencia, como se ha dicho, justifica el cambio de guarda, más de denominación que de otra cosa, en que la menor se encuentra adoptada al entorno paterno y que, en realidad, los cambios introducidos son mínimos, pues lo que se hace es "fijar" los días que la menor estará con su padre, superando el régimen flexible anterior en función de las circunstancias laborales de la madre, que está en el origen del actual litigio, e incrementando las pernoctas en un día más a la semana, de tal forma que entresemana la menor pernoctará con el padre martes y jueves y con la madre lunes y miércoles.

Aplicando al caso enjuiciado las consideraciones expuestas anteriormente, la Sala considera que la decisión de la Juez a quo es razonable y acorde al interés de la menor en lo que se refiere a la concreción de los días de estancia con cada progenitor, pues está claro que el anterior régimen de estancias era fuente de conflicto y, en cuanto generador de tensiones y discrepancias entre los adultos, perjudicial para la menor. Pero discrepamos en la decisión de introducir una pernocta más a la semana, pues ello supone una continua alternancia diaria del lugar de pernocta de la menor, que afectará a su rutina y, probablemente, a su estabilidad, dados los permanentes cambios de lugar donde dormirá durante la semana. A mayor abundamiento, ha de recordarse que el tiempo de pernocta es escasamente útil para fomentar las relaciones familiares, por lo que ponderando el perjuicio que puede suponer para la niña (falta de rutinas) y beneficio (mayor contacto con su padre) se considera más probable el primero, por lo que no estaría justificada la introducción de la pernocta, tal y como acuerda la sentencia de instancia.

Por tanto, debe estimarse parcialmente el motivo, fijándose como días intersemanales de estancia de la menor con el padre todos los martes y jueves, pero pernoctando en casa del padre solo uno de esos dos días: los martes siguientes al fin de semana que haya estado con la madre, o los jueves si el fin de semana anterior ha estado con el padre. Esta fórmula garantiza la estabilidad de la menor, pues, de una parte, es la más parecida a la que ha venido disfrutando hasta ahora, y de otra, propicia una rutina semanal de pernocta imprescindible para su equilibrio psicológico. Igualmente, pone fin a las disputas y los enfrentamientos que el anterior régimen de estancias había generado entre los adultos, siendo, en definitiva, la modalidad que mejor garantiza el interés de la menor conforme a lo señalado en el apartado 2.2. y a lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección Jurídica del Menor.

Y ese reparto del tiempo ha de suponer que se deje sin efecto la designación de custodia compartida al tiempo de estancia de la menor con cada progenitor, dado que estaríamos, aunque la denominación resulte irrelevante, ante lo que habitualmente se viene conociendo como una custodia monoparental.

CUARTO.- Decisión del recurso y de la impugnación de la sentencia respecto a la cuantía de la pensión alimenticia con cargo al padre (tercer motivo del recurso e impugnación de la parte apelada).

4.1. Tercer motivo del recurso.

El recurrente alega como tercer motivo del recurso la infracción de los artículos 91.3 del Código Civil y 745.1 LEC por cambio sustancial en las circunstancias tomadas en consideración para fijar la pensión de alimentos de la menor en relación con el concepto de habitación establecido en el art. 142 del Código Civil.

Fundamenta este motivo la parte apelante en el hecho nuevo de que al haberse liquidado la sociedad de gananciales y haber sido adjudicada la vivienda familiar a la madre, con la carga hipotecaria que gravaba la vivienda, ello supone que es la madre, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad en la que el padre abonaba su parte de hipoteca, la que cubre en exclusiva el derecho de habitación de la menor, por lo que al formar parte tal derecho habitacional del concepto amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, ello habría supuesto una alteración sustancial a efectos de modificar, incrementado, la pensión alimenticia fijada en su día, debiendo ser incrementada la misma en 150 euros al mes.

El argumento no puede ser estimado, pues ha de recordarse a la parte recurrente que para que una alteración de circunstancias genere un efecto modificativo, la misma ha de ser independiente de la voluntad de quien la invoca, y en el caso de autos, la liquidación de la sociedad de gananciales, el reparto de los bienes que la integraban y su adjudicación son actos consensuados por las partes y, por tanto, libre y voluntariamente aceptados por la recurrente y, en cuanto tal inhábiles para poder ser esgrimidos con posterioridad como circunstancias modificativas de las medidas adoptadas en su día, pues resulta evidente que si la parte apelada hubiese sabido que el pacto alcanzado en el reparto de los bienes gananciales iba a ser esgrimido para modificar al alza la cuantía de la pensión que venía abonando, probablemente, su decisión al respecto no se hubiese producido en los mismos términos. Por tanto, insistimos, la circunstancia invocada por la recurrente para interesar la modificación de la pensión alimenticia es insuficiente para generar tal efecto al carecer de la nota de involuntariedad exigida por la jurisprudencia, es decir que no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por todo ello, el tercer motivo del recurso ha de ser rechazado.

4.2. Impugnación de la sentencia.

La parte apelada impugnó la sentencia en el particular relativo a la cuantía de la nueva pensión fijada en la sentencia, alegando error en la valoración de la prueba y ausencia de motivación suficiente en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos fijada en favor de la menor Margarita contenido en el fundamento de derecho cuarto, todo ello con infracción de los artículos 145 y 146 del Código Civil.

Fundamenta la parte apelada la referida impugnación en que la cuantía fijada en la sentencia no se corresponde con la establecida en las Tablas Orientadoras del CGPJ para la cuantificación de pensiones alimenticias en supuestos de custodia compartida.

La impugnación no puede ser estimada, pues, descartada la custodia compartida en la que se basaría la impugnación de la sentencia en lo relativo a la pensión, esta queda sin sustento.

La cuantía de la pensión ha de quedar fijada en la misma que tenía con el anterior régimen de reparto del tiempo de estancia de la menor con cada progenitor, pues el nuevo que se fija es, básicamente, el mismo que se acordó en la sentencia originaria, salvo la pernocta semanal, por lo que no habiendo modificación sustancial en ese aspecto, ni en los ingresos de ambos progenitores, ni en ninguna otra circunstancia relevante, dado que se ha descartado como tal la liquidación de la sociedad de gananciales al rechazar el tercer motivo del recurso, no existen circunstancias nuevas que deban llevar a modificar, ni al alza ni a la baja, la pensión inicialmente fijada, coincidiendo la Sala con lo informado por el M. Fiscal en su escrito de adhesión al recurso.

Por todo ello, la impugnación de la sentencia ha de ser desestimada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente Rosa. Y pese a desestimarse la impugnación de la sentencia, con base en los artículos 394 y 398.1 de la LEC, las de la misma no han de ser impuestas a la parte impugnante dada la apreciación de dudas de derecho respecto al caso que se enjuicia sobre la procedencia o no de la pensión fijada, de haberse mantenido la custodia compartida fijada en la sentencia de instancia.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación