Sentencia Civil 753/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 112/2024 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia modifica, a instancia de Doña Paula, el régimen de visitas establecido en la sentencia dictada el 19 de febrero de 2020 de la hija menor de los litigantes (nacida el NUM000 de 2019) con el padre, y desestima la pretensión de D. Higinio, formulada mediante demanda reconvencional presentada el 13 de julio de 2021 del establecimiento de la guarda y custodia compartida de la menor al considerar que por imperativo legal y en aplicación del artículo 92.7 del Código civil no es posible el establecimiento de un régimen de custodia compartida, dados los procedimientos de violencia de género en los que el padre se encuentra involucrado, por lo que la custodia de la menor debe seguir ostentándola la madre.

Frente a está sentencia interpone recurso de apelación el Sr. Higinio planteando como pretensión principal que se establezca la guarda y custodia compartida de la hija menor por quincenas alternas, alegando que la sentencia no analiza la situación real de los procedimientos que existen entre las partes, resultando que la pena por el delito leve que dio lugar a la sentencia que se pretende modificar mediante el presente procedimiento, ya ha sido cumplida y habiendo sido liquidada la responsabilidad penal del demandado, por lo tanto, no existe ningún procedimiento de Violencia de Genero abierto, más que un supuesto delito leve de coacciones, el cual todavía no ha sido ni siquiera enjuiciado y que acaba de conocer el Juzgado de VioGen oportuno, sin que el mismo pueda ser considerado un procedimiento de Violencia de Género que imposibilite la valoración de la adecuación de la Guarda y Custodia compartida como el Régimen más adecuado para la menor. No existe un procedimiento de violencia de género propiamente dicho ni que encuadre con lo estipulado en el artículo 92.7 del Código Civil pues para descartar directamente este tipo de régimen planteado, se tiene que probar que la menor ha sufrido consecuencias negativas en su persona derivadas del hecho que dio lugar a la denuncia penal, circunstancias que en ningún momento ha sido probada, pues no existe ni un solo documento que diga que la menor ha sufrido consecuencia negativa alguna por el procedimiento de violencia de genero en el que se encuentran las partes, el cual se recalca que es un supuesto delito leve de coacciones, sin que exista violencia alguna.

Entrando a resolver sobre esta primera cuestión, el artículo 92.7 CC dispone: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. (...)"

Este precepto hace que, tal como informó el ministerio Fiscal en el acto del juicio y acuerda la sentencia de instancia, en este caso exista imposibilidad legal para su establecimiento, al no ser hecho controvertido que están pendientes de juicio ante el juzgado de lo penal procedimientos penales seguidos por delito de coacciones y de quebrantamiento de condena, este último referido al incumplimiento de la orden de alejamiento que se impuso al demandado en la sentencia 19/2020 en el que se le condena por los malos tratos inferidos a la demandante.

En todo caso, el precepto no sólo establece la imposibilidad de acordar la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal sino también cuando se aprecie la existencia de indicios fundados de violencia doméstica, y en este caso, de la documental aportada y de las pruebas practicadas tanto en el acto de la comparecencia para la adopción de medidas provisionales celebrada el 18 de enero de 2022 como en el acto del juicio celebrado el 14 de julio de 2023 queda patente la alta conflictividad entre las partes con episodios violentos.

El fundamento de la norma que analizamos, y en ello es unánime la Jurisprudencia ( SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero, 21 de octubre 2015, y 4 de febrero de 2016), reside en que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, afirmándose en la última de las STS citadas: "(...) no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada."

Por lo tanto, ante la existencia de procesos penales (pendiente de celebración de juicio), a la Juez de instancia y a esta Sala les vincula la prohibición del precepto que tiene como única finalidad preservar el interés del menor, estableciendo al respecto el art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ese interés que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por hechos violentos investigados judicialmente, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos.

SEGUNDO.- Respecto del régimen de visitas, la sentencia acuerda, tal como informó el ministerio Fiscal en el acto del juicio, que las visitas del padre con la hija tengan lugar en el PEF los martes y jueves de 17 a 19 horas, supervisadas por profesionales del propio PEF, que deberán remitir un informe semestral; y a la vista de la evolución, se podrá incrementar o reducir la periodicidad de las visitas, desestimando así la sentencia la pretensión de la parte actora de suspensión del régimen de visitas al considerar que no ha quedado probado que el interés de la menor exija dicha solución al mostrar la documental y testificales practicadas al Sr. Higinio como un progenitor involucrado y con interés en el estado y cuidado de su hija menor.

La parte apelante, con carácter subsidiario a su pretensión principal de establecimiento de la guarda y custodia compartida, solicita la revocación del régimen de visitas establecido en la sentencia y la fijación de otro amplio de fines de semana alternos de viernes a domingo, así como visitas intersemanales con pernocta, y vacaciones por mitad, lo que fundamenta, en primer lugar, en que la sentencia infringe el artículo 218.2 LEC porque no motiva la desestimación del régimen de visitas propuesto por el padre, no habiendo valorado ni tenido en cuenta, ni tan siquiera se nombra, el incumplimiento de la madre, respecto de las visitas y las comunicaciones, ni una sola alusión a ello, pese a las numerosas manifestaciones y alegaciones realizadas por esta parte en tal sentido, y de la propia prueba practicada en el acto de la vista oral, se puede comprobar como la madre, de manera deliberada, voluntaria y con total y absoluta mala fe, imposibilita las visitas de la menor con el padre desde el pasado mes de octubre de 2022, quedando acreditado que las visitas supervisadas no funcionan, de lo que se deduce que cualquier otro régimen en el que la menor esté supeditada a lo que desee la madre va a ser perjudicial para la misma y no se va a llevar a cabo, pues incluso habiendo un Auto de medidas con una serie de visitas estipuladas, la madre ha hecho caso omiso del mismo y ha actuado conforme a querido, imponiendo sus deseos y su voluntad al beneficio e interés de la menor, actitudes que nunca ha hecho el padre y que no son tenidas en cuenta por la Juzgadora, que contradictoriamente ha considerado que se trata de un padre implicado, que muestra gran interés por su hija, por su cuidado y por su salud y finalmente impone un régimen de visitas que le impida esa que pasa implicación y ese cuidado de su hija.

De igual manera, han sido pasados por alto todos los incumplimientos realizados por la madre respecto de las visitas de la hija, de forma que el establecimiento de un Punto de Encuentro va a suponer lo mismo, pues la madre va a impedir por todos los medios, con cualquier artimaña o excusa como hasta el momento, que mi representado pueda ver a su hija o que la menor acuda al punto de encuentro, sin que mi representado pueda hacer nada y estando totalmente desprotegido y desamparado.

En segundo lugar, y enlazado con lo anterior, se alega que la sentencia incurre en un claro y rotundo error en la valoración de la prueba, puesto que es inviable que con la prueba practicada se llegue a la premisa de que el régimen de visitas en un punto de encuentro sea lo más adecuado a la situación de la menor, la cual se vería directamente perjudicada por dicho régimen, así como la relación con su padre, la cual a día de hoy sigue imposibilitando la madre.

A fin de encuadrar jurídicamente las cuestiones que así se plantean, en primer lugar debe indicarse que el artículo 218.2 LEC establece: " Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas , así como a la aplicación e interpretación del Derecho . La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito , considerados individualmente y en conjunto , ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.". El Tribunal Supremo tiene reiterado, respecto de este precepto, que la absoluta falta de motivación sobre la valoración probatoria acarrea que haya de declararse la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento procesal en que se produjo la falta (entre otras, STS 10 de marzo de 1.999, 12 de julio y 21 de septiembre de 2.000 ; 22 de septiembre y 2 de noviembre de 2.001, 19 de febrero de 2.009 ) , y el segundo párrafo del artículo 227.2 LEC dispone: "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

En el caso enjuiciado, el recurrente no aúna a esa infracción procesal que mantienen una solicitud de nulidad de actuaciones, sino que se limita a solicitar la estimación del recurso y el establecimiento del régimen de visitas que por dicha parte se propugna, por lo que este primer motivo resulta inviable ya que, se estimara o no por la Sala dicha falta de motivación denunciada, en virtud del párrafo transcrito del artículo 227.2 LEC, no podría tomar la decisión de remitirla al Juzgado para que se dicte nueva sentencia con motivación adecuada.

En segundo lugar, debe recordarse que el artículo 94 CC ( tras la reforma llevada a cabo por Ley núm. 8/2021, de 2 de junio) dispone :

La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Como finalidad del derecho de visitas, el Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre señala que debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores , "contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ("En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño"); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ("Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses"). La STS dictada el 11 febrero de 2011, recogiendo la anterior doctrina, afirma que cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo "[...]podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen[...]". La necesidad de proteger el interés del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la decisión judicial.

Esta Sala tiene reiterado que el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución) se desarrolla "ex officio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y como en esta materia rige el principio favor filii, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

Pues bien, en este caso, no puede pretenderse que la menor, que todavía no había cumplido los cuatro años cuando se dictó la sentencia apelada, mantenga con el padre un régimen de visitas ordinario que correspondería a una situación previa de normalidad en la relación paternofilial, sino que, por el contrario, hasta ahora los contactos entre padre e hija han sido escasos, sin pernocta, y con múltiples incidencias, por lo que no puede beneficiar a la menor el cambio radical en el régimen de visitas que interesa el padre, sino que esta Sala comparte que para la consolidación de la relación paternofilial -finalidad del establecimiento de esta medida- procede acordar un sistema progresivo que se inicia con el adoptado en la sentencia como primer paso, y por lo tanto transitorio, para la normalización que se pretende, de ahí que no se considere que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba sino que la medida acordada es la que se acomoda a la situación que ha quedado acreditada en el procedimiento.

En segundo lugar, el Decreto núm. 79/2014, de 25 de marzo de la Junta de Andalucía regula los Puntos de Encuentro Familiar y los define en su exposición de motivos y en el artículo 2.1 como un servicio temporal y excepcional que la Administración de la Junta de Andalucía facilita a la ciudadanía con el fin de disponer de un espacio neutral en el que favorecer el derecho esencial de los niños y niñas a mantener relaciones con sus progenitores y familiares, cuando debido a situaciones de ruptura familiar, así se establezca por resolución judicial, una vez agotadas todas las vías de acuerdo entre los progenitores, siendo su finalidad la de dotar a las personas progenitoras de técnicas que les permitan el ejercicio positivo de la parentalidad y consiguiente independencia respecto al servicio.

Esto es, la intervención del PEF es adecuada en casos excepcionales para favorecer el derecho de los hijos a relacionarse con sus progenitores, y considera la Sala que estamos ante un caso excepcional que requiere su intervención en beneficio de la menor, siendo la parte apelante la que incurre en error al exponer que las visitas a través del PEF suponen un retroceso en la relación paternofilial, y nada mas lejos de la realidad, sino que ante la conflictividad entre las partes se hace necesario en este caso la intervención del PEF como medida de garantía para los intereses de la menor. Este centro está formado por profesionales que actúan bajo los principios de objetividad e imparcialidad, por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, y que deberá informar al Juzgado sobre la evolución de la relación paternofilial, debiéndose tener en consideración que, conforme al artículo 9 del decreto, esta intervención tendrá una duración máxima de dieciocho meses, prorrogable mediante resolución del órgano judicial, y que conforme al artículo 11 su función es, por una parte, el apoyo en el cumplimiento del régimen de visitas (entrega y recogida, visitas no tuteladas, visitas tuteladas, y acompañamiento) y por otra, la orientación psicosocial individual y familiar, disponiéndose respecto de esta segunda intervención: "el equipo técnico facilitará orientación de carácter psicosocial necesaria para dotar a las personas usuarias de técnicas destinadas a mejorar las relaciones paterno y materno filiales y las habilidades parentales en relación con el régimen de visitas, así como a eliminar obstáculos y actitudes negativas para el logro de los objetivos previstos."

En este caso, sin duda alguna la intervención del PEF viene justificada al tratarse de un caso excepcional y para favorecer el derecho de la hija a relacionarse con sus progenitores, y considera la Sala que estamos ante un caso excepcional porque el padre ha estado ausente de la vida de la hija durante largos períodos de tiempo y por la postura de la madre tendente a controlar los tiempos y formas en que deben relacionarse padre e hija.

En este contexto, y siendo el interés de la menor la única finalidad de este procedimiento, los posibles incumplimientos del régimen de visitas por parte de la madre en los que insiste la parte apelante carecen de trascendencia cuando también el padre lo ha incumplido , además de incluirse erróneamente en esos incumplimientos de la madre las visitas de la nieta con la abuela paterna, cuando en todo caso el único régimen de visitas establecido y, susceptible susceptible por tanto de ser incumplido, es el de la menor con el padre, no con el entorno paterno, procediendo, en consecuencia la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO . - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,