Sentencia Civil 414/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1162/2021 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.- La parte demandante ejercita acción de resolución contractual del articulo 1504 Código civil alegando sucintamente los siguientes hechos: la demandada MARBELLA GLOBAL WORLD S.L. adquirió por compraventa formalizada en Escritura Publica otorgada ante el SR. Notario Don Fernando Alcalá Belón bajo el numero 3439 de su protocolo la finca urbana: Parcela de terreno NUM001 de la DIRECCION000 en el partido de las Chapas Marbella, con una Superficie de terreno de 2580, metros cuadrados, Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella, Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004 Finca Registral nº NUM000 propiedad del demandante fijándose como precio 395.000 euros, de los cuales 95.000 euros fueron entregados en el momento del otorgamiento de la escritura y los 300.000 restantes quedarían aplazados, debiendo satisfacer antes del 31 de diciembre de 2014. En la propia escritura se pactó una condición resolutoria según la cual la falta de pago de cualesquiera cantidades aplazadas asi como el impago de las cuotas de Comunidad ordinaria o extraordinarias o de cualquier tasa, impuesto, arbitrio o tributo operaría como condición resolutoria explícita con pérdida para la parte compradora de la totalidad de cantidades entregadas en concepto de daños y perjuicios. Posteriormente, se otorga nueva escritura, ampliando el plazo para e impago al 30 de diciembre de 2015, entregándose en el otorgamiento la cantidad de 30.000 euros, quedando aplazado 270.000. En la misma se ratifica y mantiene la condición resolutoria en idénticos términos. La demandada no ha atendido al pago del precio pendiente, a pesar de haber sido requerido al efecto. Se interesa el dictado sentencia con los siguientes pronunciamientos(i) se declare la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes; (ii) se condene a la demandada a la pérdida de las cantidades entregadas y (iii) se dirija mandamiento al Registro de la Propiedad num 1 de Marbella a fin se inscriba a nombre del actor la finca objeto del contrato, cancelando la inscripción de dominio a favor de la demandada; con condena en costas a la demandada,

La parte demandada se opone a la demanda alegando que si bien es cierto que no se abonó la parte del precio alegado por la actora, ello se debió a que nada debían al vendedor, y si bien es cierto que fue requerida notarialmente, estaban en negociaciones para solventar los problemas que se habían suscitado, mostrando disconformidad con las consecuencias pretendidas.

La demanda formula a su vez reconvención ejercitando acción resolutoria, alegando en síntesis que con fecha 24 de abril de 2015, se presentó Proyecto básico para la construcción de una vivienda unifamiliar y piscina al Ayuntamiento de Marbella; con fechas 27 y 28 de octubre de 2015, la Sala Tercera del Tribunal Supremo dicta dos sentencias declarando nulo el Plan General de Ordenación Urbanística de 2010 sobre el que se establecieron las condiciones del contrato , entrando en vigor el anterior instrumento de planeamiento vigente, esto es el Plan de 1986 , lo que trajo consigo un cambio de características urbanísticas de la parcela que se tuvieron en cuenta al suscribir el contrato , perdiendo 102 metros cuadrados de edificabilidad , resultando aplicable la clausula rebús sib stantibus .Interesa se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: (i) se declare la resolución contractual del contrato compraventa suscrito entre las partes ; (ii) se condene al demandado reconvencional a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del mismo - 125.000 euros - según rectificó en el acto de Audiencia Previa (iii) se condene en costas al demandado reconvencional ; o subsidiariamente , se acuerde la adecuación del precio establecido para la compraventa en función de minoración del suelo y la edificabilidad en proporción a ella ; con condena en costad al demandado reconvencional .

El actor y demandado en reconvención se opone alegando que se vende en las circunstancias registrales existentes en el momento de la venta con la superficie que consta en el Registro y que continúan siendo las mismas, vendiéndose por tanto como cuerpo cierto, manifestándose en la escritura el Régimen Urbanístico en la que se encontraba la misma, incluso el estado de las acometidas de suministro y viales de acceso a la parcela, por lo sabía en todo momento la situación urbanística en la que se encontraba la parcela, tanto el expediente urbanístico que tenía abierto como el plan Urbanístico se encontraba recurrido, poniéndose dicha clausula para que en ningún momento la parte pudiera alegar como causa de resolución la situación urbanística, conociendo que el estado urbanístico y el plan General de Ordenación Urbana se encontraba recurrido y que el precio de la parcela era inferior al de mercado debido a las caracteríricas urbanísticas de la misma, oponiéndose a la aplicación del rebus sic stantibus señalando a mayores que el precio actual es superior al que se fijo en la escritura .Por todo ello interesa el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda reconvencional.

Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia en la cual la juzgadora de instancia tras realizar las consideraciones generales que ha estimado necesarias en cuanto a la acción ejercita y analizar y valorar las pruebas practicadas en los términos que constan en sus razonamientos jurídicos concluye de la valoración de la prueba practicada: (i) en cuanto a la pretensión deducida por la demandada en su reconvención que las circunstancias sobrevenidas no causan desequilibrio tal entre las prestaciones de las partes que autorice la aplicación de la claúsula rebus con derogación del principio fundamental en materia contractual pacta sunt servanda , además el contrato litigioso es de tracto único y la clausula que nos ocupa está perfilada para contratos cuya ejecución sea cíclica en el tiempo , contratos de tracto sucesivo, en los que en efecto pueden verse alteradas las circunstancias tomadas en consideración a la hora de constatar , desestimando la demanda reconvencional. (ii) En cuanto a la pretensión de la actora en la demanda principal, ante el impago de las cantidades convenidas consta requerimiento resolutorio a la demandada y por tanto procede la estimación de la demanda , y dado que se estipulo en la escritura de compraventa una clausula penal caso de faltar a su obligación de pago de los plazos convenidos, la resolución conlleva la perdida e las cantidades ya abonadas.

SEGUNDO.- La entidad demandada formula recurso de apelación frente a la sentencia deducida impugnando esta no en cuanto a su apoyadura jurídica sino en la valoración efectuada de los documentos en los que fundamenta la pretensión de la demandada y actora en reconvención. En cuanto a la aplicación de la claúsula " rebus sic stantitdel proyecto básico , yerra la juzgadora pues ningún expediente administrativo se estaba tramitando en el Ayuntamiento , mas allá de las solicitudes de licencia de obra y presentación que aporta como documentos nº 1 y 2 de su demanda reconvencional, expediente que en nada tiene ver con los diferentes recursos que se formularon frente al PGOU vigente a la fecha del contrato que si bien es cierto era de dominio público no se podía prever el resultado de los mismos. Además los expedientes son de fecha posterior y el proyecto preparado al amparo de PGOU del 2010 , ya no es aceptable por cuanto la normativa urbanística se ha modificado , y por tanto resulta evidente la frustración del negocio. Por lo que respecta al desequilibrio para las partes contratantes , se ha de tomar en consideración que la apelante es una empresa promotora y constructora cuya actividad tiene como único fin la venta del producto , y por tanto el régimen urbanístico es elemento esencial del contrato ; el trabajo de planificación se realiza conforme al PGOU , estando ya el trabajo iniciado , y su rechazo conlleva coste , y debe asimismo valorarse la edificabilidad y la disminución de los metros en construcción , lo cual conlleva un 10% de reducción del precio, por tanto la alteración de las circunstancias extraordinaria y una desproporción exorbitante de las circunstancias queda probada : reducción parcela , modificación completa del proyecto, la concesión licencia presentada y nueva presentación y la perdida de dos años para la construcción . En ultimo lugar en cuanto a costas invocan las dudas de hecho y de derecho , y por tanto la aplicación al supuesto que nos ocupa de un principio distinto al del vencimiento. Por todo ello interesa se dicte sentencia, revocando en su integridad la demanda reconvencional con expresa condena en costas de ambas instancias.

La representación del actor y demandado en reconvención se opone al recurso deducido de contrario interesando en base a las alegaciones que en el mismo se contienen , la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos con condena en costas a la apelante y rechazando todos y cada uno de los motivos de recurso alegados de contrario afirmando como acertada la valoración de las pruebas practicadas y una plena y correcta aplicación de la legislación que el contrario se alega como infringida y de la jurisprudencia reciente aplicable ,

TERCERO.- Dado que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

Debemos centrarnos en la acción ejercitada por la demandada en reconvención que pretende la resolución del contrato de compraventa que nos ocupa no por incumplimiento alguno del vendedor sino por la alteración de la base del negocio, con frustración del fin del contrato cuya causa, se dice, era adquirir por la demandada los terrenos que nos ocupan por metro cuadrado solo bajo la premisa de que finalmente se aprobaría el PGOU del 2010 , afirmando que la apoyadura jurídica de la sentencia es intachable si bien denuncia la valoración de la documental aportada y el estudio qe se efectúa en cuando a la aplicación del " reuis sic Stantibus "

En la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 17 de febrero de 2020 señalábamos:

"Sobre la rebus sic stantibus.

Como recoge este tribunal en la sentencia dictada en el ROLLO 65/14:

"El Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 27-12-2012 señala:

"... la cláusula rebus sic stantibus que tiene por objeto la revisión, no anulación, del acto o negocio jurídico que ha sufrido un hecho imprevisible posterior a su celebración, no anterior. Así, la abundante jurisprudencia reitera que la alteración posterior de las circunstancias, sea extraordinaria, que provoque un desequilibrio exorbitante, por circunstancias imprevisibles. Así, sentencia de 20 noviembre 2009 y la anterior de 25 enero 2007 dicen:

"analizando la aplicabilidad al caso de la cláusula " rebus sic stantibus ", dice la sentencia de 23 de abril de 1991 que "la doctrina ha examinado la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de la posibilidad de construir dentro de nuestro derecho vigente, la cláusula " rebus sic stantibus" como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones; con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, y 5 de junio de 1945, la de 17 de mayo de 1957 establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula: A) Que la cláusula " rebus sic stantibus" no está legalmente reconocida; B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales; C) Que es una cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente; D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles; y E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos del mismos, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones". Tal doctrina se ha mantenido en posteriores resoluciones de esta Sala -Sentencias, entre otras, de 29 de mayo de 1996, 10 de febrero de 1997, 15 de noviembre de 2000, 27 de mayo de 2002 y 21 de marzo de 2003".

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2013 que da lugar a la resolución en un caso puntual de compraventa contiene algunas precisiones que conectan el viejo " rebus sic stantibus" con la teoría de la base del negocio, con un importante añadido, el de la toma en cuenta de la buena fe, estándar jurídico de actuación en la exigencia de derechos proclamado genéricamente en el artículo 7 del Código Civil, desde su reforma en el año de 1974. Dice el alto Tribunal, con invocación de anteriores sentencias que rechazan la aplicación de la cláusula "... y toma en consideración el desequilibrio entre las prestaciones en cuanto "afectando a la base del negocio". Esta se ha considerado como el conjunto de circunstancias cuya concurrencia impide que se obtenga el resultado que se propone el negocio jurídico. Se ha distinguido la base del negocio subjetiva, como la representación común o lo que esperan ambos contratantes, que les ha llevado a celebrar el contrato y objetiva, como las circunstancias cuya presencia sea objetivamente necesaria para mantener el contrato en su función o causa (concepto objetivo). Todo ello se funda en el principio de la buena fe, que permite la resolución del negocio si desaparece la base del negocio".

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, de 17-1-2013 es de especial interés:

"La cláusula o regla rebus sic stantibus (estando así las cosas) trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90, 6-11-92 y 15-11-00). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa ( SSTS 10-2-97, 15-11-00, 22-4-04 y 1-3-07), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria ( SSTS 20- 5-97 y 23-6- 97).

...Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.

La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato".

Y en sentencia de 29 de mayo de 2019, señalábamos:

"Doctrina del cambio de circunstancias

Por excepción, el cumplimiento devendrá inexigible si, sin embargo, el cumplimiento del contrato deviene tan oneroso debido al cambio de circunstancias que sería manifiestamente injusto mantener vinculado al deudor a la obligación (arg. PECL 6:111[2] pr y DCFR III 1:110[2] pr ).

18. La formulación de esta doctrina proviene de una larga tradición pues el cumplimiento de lo prometido ( fidem tenere ) se mantiene "cuando todo fuera igual" ( cum eadem omnia sint ) y no si "cualquier cosa hubiera cambiado" (quidquid mutatur ; SÉNECA, Ben. 4.35.2, invocando la tacita exceptioen Ben . 4.39.3; ant . PLATÓN, Pol . 331[c] y CICERO, Off. 1.10 y 3.25); "luego siempre debe subentenderse esta condición "si las cosas se mantienen en el mismo estado"" (JOHANNES TEUTONICUS, Gl. ord. Decr. Grat. 2.22.2.14); "todas las promesas se entienden manteniéndose las cosas así [ rebus sic se habentibus ]" (BALDUS, Comm. Omn. Dig. 46.3.38pr). El Iusnaturalismo distinguió la situación en la que las partes no quisieron que el contrato vinculara aunque no incluyeron una cláusula expresa (defectus originarius voluntatis), como cuando se frustró el fin del contrato; del caso del cambio de circunstancias imprevisto, donde la la ejecución del contrato llevaría a resultados no buscados (casus emergentes repugnantia cum voluntate ) (GROTIUS, DJB 2.22 y 26). La doctrina del cambio de circunstancias fue positivada en algunos de los códigos de la Ilustración (bávaro, prusiano y austríaco); luego defendida bajo la doctrina de la suposición tácita (WINDSCHEID, Voraussetzung 1850) y de la base del negocio (OERTMANN,Geschäftsgrundlage 1921), con recepción en la jurisprudencia alemana (RGZ 3.2.1922) y en su Código (§ 313 BGB redacc. 2002); en Italia (art. 1467 Codice); y, en Francia, la doctrina de la imprévision se ha codificado recientemente (art. 1195 Code redacc. 2016). En Inglaterra, se asumió la doctrina de la implied condition ( Taylor v Caldwell [1863] 122 ER 309) o la más restrictiva de la frustration ( Krell v Henry [1903] 2 KB 1740).

19. "El Derecho español carece de una disposición general sobre revisión o resolución del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias. Sí existen, dispersas a lo largo del ordenamiento, expresas previsiones legales que tienen en cuenta el cambio de circunstancias en el cumplimiento de las obligaciones, introduciendo excepciones que, por razones diversas, flexibilizan las consecuencias del principio pacta sunt servanda y del principio de la responsabilidad del deudor" ( STS 1ª 447/2017, 13.7). "[L]a falta de una regulación legal de la problemática relativa a la modificación sobrevenida de las circunstancias, agravada por las diversas perspectivas jurídicas con que es contemplada en la doctrina científica, genera incertidumbre acerca de la incardinación del tema en el ordenamiento jurídico positivo (se consideran, entre otras, las posibilidades del principio de integración contractual de la buena fe objetiva ex art. 1258 CC , la normativa relativa a la causa, o tomar en cuenta los preceptos relativos al equilibrio de las prestaciones en cuanto a los contratos con obligaciones recíprocas)" ( STS 1ª 481/2005, 17.6 ; not . STS 1ª 333/2014 añadiendo el principio de conmutatividad; las SSTS 1ª 822/2012 y 626/2013 mencionan la doctrina patria de la "continuada influencia de la causa", pero la STS 1ª 240/2012, 23.4 lo entiende un problema de asignación de riesgo y no de causa; cf. la distinción con art. 1258 CC , en STS 1ª 64/2015 ). En la jurisprudencia, igualmente se menciona la doctrina germánica de la base del negocio, objetiva y subjetiva (v. SSTS 1ª Pleno 822/2012, 309/2013, 26.4 y 626/2013, 29.10; ampliamente, 333/2014 y 64/2015 ; ant . STS 1ª 14.12.1940 RJ 1940\1135 sin llegar a aplicarla).

20. En un análisis económico, la doctrina rebus sic stantibus y sus equivalentes ahorran costes de negociación de los contratos, concretamente, el de prever y discutir sobre circunstancias razonablemente improbables (lo cual tampoco evita el riesgo de que lo pactado sea, a la postre, ineficiente). Acaecido el evento, los tribunales proveerán. Distintamente, sí se entiende exigible a las partes la previsión razonable sobre circunstancias frecuentes (v. g. la quiebra de una sociedad), escenarios en los que el coste de renegociar el precio es muy elevado, o la probabilidad de alcanzar un acuerdo improbable.

21. Como efectos, el tribunal puede (a) variar la obligación en orden a hacerla razonable y equitativa en las nuevas circunstancias o (b) terminar la obligación en una fecha y en los términos que sean determinados por el tribunal (arg. PECL 6:111[3] y DCFR III 1:110[2]; sim. SSTS 1ª cit. 822/2012; considerando la modificación preferente, not. 385/1959, 6.6; 197/2007 y 591/2014, 15.10; también § 313 BGB y las propuestas normativas internacionales).

22. Como requisitos para que opere la facultad judicial: (i) el cambio de circunstancias ha de ser sobrevenido; (ii) razonablemente imprevisible, en su posibilidad o magnitud, al tiempo de contratar; (iii) siendo un riesgo que razonablemente no asumió el deudor o no es razonablemente exigible que lo asuma según el contrato; y (iv) las partes no alcanzan un acuerdo tras negociar de buena fe (arg. PECL 6:111[2] y DCFR III 1:110[3]; sim. STS 1ª 5/2019; sobre el deber de negociar, dub. STS 1ª 19/2019, 15.1).

23. Sobre los supuestos de aplicación, en abstracto, conviene a los casos de excesiva onerosidad o a los de quiebra del equilibrio contractual. Sin embargo, la doctrina del cambio de circunstancias debe ceder ante la de la imposibilidad sobrevenida (v. distinción en STS 1ª 333/2014). Además, cuando la obligación pueda ser finalizada por el deudor (v. g. contratos de duración indefinida mediante preaviso) no será necesario acudir a este remedio.

24. Ahora bien, "aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho de manera muy cautelosa, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC, de que los contratos deben ser cumplidos. Y más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa" ( STS 1ª 5/2019 ant . Pleno 820/2012, 17.1.2013), "para evitar que a su sombra los organismos jurisdiccionales creen una convención distinta a la libremente pactada por los interesados" ( STS 1ª 306/1986, 17.5; et. 291/1963, 26.3). "Se refiere fundamentalmente a las relaciones de tracto sucesivo, aunque alguna sentencia no la descarta en las de tracto único pero de ejecución diferida" ( STS 1ª 197/2007, 1.3 ; et. 481/2005, 17.6 y 514/2013, 22.7 y juris. cit.; también la prevé para los contratos unilaterales el art. 1468 Codice, con la solución de la modificación equitativa [ reductio ad aequitatem ]).

25. Particularmente, recordamos que "el contrato es un instrumento jurídico para la distribución de riesgos" ( SAP Madrid 11ª 88/2017, 13.3 ) y que en las expectativas razonables de los contratantes deben considerarse todas las circunstancias del caso concreto pero "en particular la distribución del riesgo contractual o legal" (arg. 313[1] BGB). "Esta sala ha descartado la aplicación de la regla rebus cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato" ( STS 1ª 214/2019, 5.4 y juris. cit.). En un primer análisis, la doctrina de labase del negocio puede indicarnos si el cambio de circunstancias "altera el estado de cosas de un modo relevante"; pero, después, para responder a "si dicha alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas" se debe considerar el criterio de la asignación contractual del riesgo: "el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato" ( STS 1ª 333/2014 ; et. 5/2019 y juris. cit.).

Sobre el riesgo y su imprevisibilidad la STS, Civil sección 1ª del 18 de julio de 2019 viene a establecer:

"Es condición necesaria para la aplicación de la regla " rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras).

...Resulta innecesario realizar cualquier otro tipo de consideraciones como las que, en el marco de otras controversias, han realizado otros tribunales, que han rechazado que los cambios normativos pudieran ser imprevisibles para un operador económico prudente en atención a las diferentes circunstancias concurrentes, incluidas la evolución de la situación económica general y del sector eléctrico general. Así, la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 270/2015, de 17 de diciembre de 2015, en un recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos que establecían un nuevo régimen retributivo para los titulares de producción de energía eléctrica en régimen primado. También la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en numerosas sentencias sobre responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, a partir de la de 12 de abril de 2012, recaída en el recurso de casación 40/2011, seguida de otras muchas, entre las últimas, sentencias 667/2018, de 24 de abril, 920/2017, de 25 mayo, 1177/2018, de 10 julio, y 1254/2018, de 17 de julio."

Y la STS, Civil sección 1ª del 09 de enero de 2019 aborda los principios generales de aplicación de esta doctrina de la alteración de la base del negocio:

"Como resume la sentencia del pleno de esta sala 820/2012, de 17 de enero de 2013, la cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC, trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.

Aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho de manera muy cautelosa, dado el principio general, contenido en elart. 1091 CC, de que los contratos deben ser cumplidos. Y más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa.

La jurisprudencia ha insistido constantemente en que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia 567/1997, de 23 de junio y las que en ella se citan).

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos que han regulado los efectos de la alteración de la base del negocio - geshfätsgrundlage, en el derecho alemán (§ 313 BGB); eccesiva onerosità sopravenuta en el Código civil italiano (LEG 1889, 27); o frustration o hardship del derecho anglosajón-, nuestro Código Civil no regula un mecanismo semejante que expresamente permita modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles para el cumplimiento del contrato.

No obstante, en la actualidad existe una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación).

El citado art. 6.111 PECL, relativo al "Cambio de Circunstancias", señala:

"(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.

"(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias".

Aunque los Principios de Derecho Europeo de los Contratos no tienen carácter vinculante, la jurisprudencia de esta sala los ha utilizado reiteradamente como criterios interpretativos de las normas de derecho interno. Verbigracia, la sentencia 1180/2008, de 17 de diciembre, señala que "el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil", y cita múltiples sentencias en las que se han utilizado estos principios con esos fines.

Mientras que, en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación, se propone para el art. 1213 CC la siguiente redacción, inspirada tanto en la idea de la causa negocial, como en la de la asignación de riesgos:

"Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.

"La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato".

2.- Respecto a la aplicación de la regla rebus sic stantibus a los contratos con incertidumbre sobre sus resultados económicos, la sentencia 626/2013, de 29 de octubre, declaró que:

"para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991, que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual".

Es decir, la regla rebus no puede operar en contratos cuyo ámbito de aplicación propio está constituido por los supuestos en los que no resulta del contrato la asignación del riesgo a una de las partes o una distribución del riesgo de una determinada manera.

3.- Tanto en la jurisprudencia como en las regulaciones internacionales antedichas es condición necesaria para la aplicación de la regla rebus la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo."

La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado permite a la Sala concluir como lo ha hecho la sentencia de instancia fundamentalmente porque el hecho alegado como determinante de la alteración de la base del negocio, la falta de aprobación definitiva del PGOU , no puede considerarse que sea una circunstancia que tenga el requisito de la absoluta imprevisibilidad para quien precisamente se dedica a la promoción inmobiliaria, , y que por tanto sin duda ha de ser conocedor de los avatares por los que puede pasar la aprobación de un PGOU conociendo todo el complejo desarrollo hasta la definitiva aprobación que lógicamente puede frustrarse, cual ocurre en este caso y en otros muchos desarrollos urbanísticos más aun en la época de la fuerte crisis económica iniciada en el año 2007.

Desde el punto de vista objetivo no creemos que concurra el requisito de la imprevisibilidad absoluta para un operador prudente que además es un profesional en el sector que nos ocupa y que por tanto conoce el riesgo de la dilación o de la falta de aprobación del Plan que se pretende desarrollar.

La SAP, Madrid sección 18ª del 26 de abril de 2019 establece sobre las obligaciones condicionales lo siguiente:

"Con carácter general obligaciones condicionales son aquellas cuya eficacia depende de la realización de una condición, entendida como hecho futuro e incierto. Señala en esta línea la sentencia de 3 de diciembre de 1993 que "la condición, como causa a la que se subordina o de la que se hace depender la eficacia del contrato, hay que aplicarla a todo el ámbito contractual [ Sentencia 18 de mayo de 1963 ] y la realización del evento estipulado como tal constituye un requisito necesario para la plena efectividad de la relación".

Llegados a este punto, puede afirmarse que la condición, en sentido técnico, "consiste en someter a la contingencia de un hecho la existencia o la desaparición de los efectos de un negocio, de tal suerte que la relación jurídica condicional es una relación de eficacia incierta, pues sus efectos pueden no llegar a producirse si la condición que suspende no se cumple o por el contrario su cumplimiento destruye los efectos producidos cuando la condición se resuelve". En su virtud, obligación condicional es la que tiene una eficacia incierta, pues la misma se hace depender de un suceso futuro e incierto.

La condición no se presume, sino que debe ser claramente establecida. La obligación condicional es excepción, y la pura, regla general. De ahí que la Jurisprudencia imponga interpretar el contrato para averiguar si, en efecto, fue voluntad de las partes someter los efectos del mismo a condición suspensiva o resolutoria.

Por último, no puede confundirse la condición propiamente dicha con la "condicio iuris", que es la expresión referida a determinados presupuestos que se fijan como necesarios por la propia naturaleza del acto o negocio de que se trate o por exigencia del ordenamiento jurídico.

Las condiciones suelen clasificarse de distintas maneras. Atendiendo a si de ellas depende el inicio o el cese de sus efectos se habla de suspensivas y resolutorias; en función de si la contingencia depende de la voluntad de las partes o de una circunstancia ajena, se habla de potestativas, casuales o mixtas; fijándose en si la eficacia está en función de que ocurra o no ocurra el evento, de positivas y negativas.

Por lo que hace a las denominadas condiciones potestativas, casuales y mixtas, se refieren a ellas cuando el evento futuro incierto en qué consiste la condición depende exclusivamente de la voluntad de las partes o de la voluntad unida a un hecho objetivo, hablándose entonces de condiciones puramente potestativas y simplemente potestativas. Si la condición depende de un azar se trata de condiciones casuales. Las denominadas condiciones mixtas son aquellas que participan de la naturaleza de las potestativas y de las casuales, pues dependen en parte de la voluntad de las partes y en otro aspecto de un hecho ajeno a la misma.

El Código Civil señala la nulidad de las condiciones potestativas dependientes exclusivamente de la voluntad del deudor (artículo 1115) declarando sin embargo válidas las casuales, ya dependan de la suerte, ya de la voluntad de un tercero (artículo 1115, párrafo 2 .

La jurisprudencia por su parte establece en la STS de 2 de Junio de 2010:

"El primero establece que "será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren. También será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución"; y el segundo que "en las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición".

Afirma la sentencia de 22 de marzo de 2010, "que la condición suspensiva, como establece la ley ( arts. 1113 y 1114 CC) y reitera la jurisprudencia ( SS. 6 de mayo de 1.991 ( RJ 1991, 3563), 20 de abril de 1.999, 15 de junio de 2004 ( RJ 2004, 3845), 9 de diciembre de 2.008 (RJ 2009, 148), entre otras), subordina la exigibilidad de la obligación condicionada al suceso futuro e incierto en que consista la condición, de modo que no se produce la plenitud de efectos jurídicos hasta que se cumpla la misma.

Por ello, incumplida la condición, no llegó a alcanzar efecto el pacto de venta efectuado entre las partes".

En el caso que nos ocupa , no consta la existencia de condición de ningún tipo contractual , manteniendo la misma clasificación que cuando se vendió, así como que el contrato no contendría condición alguna, debiéndose insistir en que la demandada , empresa compradora es una empresa promotora y constructora , cuya actividad tiene como fin la venta del producto tanto de las vicisitudes que puede experimentar el mismo y del riesgo que conlleva", (del resumen de la sentencia de primera instancia del juzgado nº 3 de Marbella, folio 531 tomo II), lo que también abunda en los términos ya dichos en la falta de imprevisibilidad necesaria para la estimación de la alteración de la base del negocio con el carácter resolutorio que se pretende, pues ni siquiera se solicita la modificación del contrato.

Ausencia de condición que la aquí recurrida , y en ningún caso la supuesta condición ( aprobación del Plan de Ordenación urbana del Ayuntamiento de Marbella de 2010 no estaría expresada en modo alguno en el contrato lo que no permite su contemplación en este supuesto de forma satisfactoria a juicio de este tribunal.

Ello no agota desde luego las posibilidades a examinar pues también es relevante sin duda, ante la falta de expresión de cualquier condición para el pago del precio, interpretar el contrato a fin de conocer la real voluntad de los contratantes y conocer por ello si en el caso que nos ocupa el vendedor, que aquí es un particular a diferencia del supuesto enjuiciado en Málaga en que el contrato era entre promotoras inmobiliarias y conoció y asumió el riesgo finalmente acaecido de falta de aprobación del PGOU.

Por lo que hace a las normas de la interpretación de la voluntad contractual es doctrina clásica que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración, en orden a la aplicación de los artículos 1281 , 1282 , 1283 Y 1288 del Código Civil , que la literalidad resulta preferencial cuando el clausulado se presenta claro y preciso, por lo que no han de aplicarse las demás normas interpretativas que tienen carácter de subsidiarios, al existir una efectiva relación jerarquizada entre las mismas ( Sentencias de 23-3 [RJ 1993\2544 ] Y 6- 9-1993 [RJ 1993\6637], 9-7-1994 [RJ 1994 \5603], 29-1 [RJ 1996\739 ] Y 19-2-1996 [RJ 1996\1412], entre otras muy numerosas). En ese mismo sentido, la Sentencia Tribunal Supremo de 19 noviembre 2002 recuerda que "la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, por lo que el artículo 1282 sólo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el artículo 1281, párrafo segundo, para juzgar de la intención de los contratantes, no cuando ésta es evidente, como ocurre en este caso, por su literal expresión ( sentencia de 27 de marzo de 1984 [RJ 1984\1439 ], y otras), y si el texto o documento resulta claro, el intérprete o el Juez deben abstenerse de más indagaciones, pues lo que está claro no necesita interpretación ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1984 [ RJ 1984\3257 ], 3 de mayo de 1985 [RJ 1985 \2256 ] Y 26 de noviembre de 1987 [RJ 1987\8693 ])" , con ello mantenían la línea sostenida de antiguo por las Sentencias del Alto Tribunal de 19 enero 1925 , 18 abril 1931 (RJ 1930\31, RJ 1930\2017 ) y 30 marzo 1953 (RJ 1953\916 ), seguidas después por otras muchas, que tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros.

También es cierto que últimamente se ha venido abriendo paso una nueva línea jurisprudencial que en materia de interpretación atiene a lo que podría denominarse el tenor global del contrato, y no solamente el tenor literal del mismo que no deja de ser sino una primera aproximación al fenómeno interpretativo. Así dentro de esta línea puede citarse entre otras la STS de 3 de Junio de 2016:

"Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: "el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual. En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil) ".

En este mismo ámbito de la interpretación de los contratos esta Sala, entre otras, en las SSTS de 26 de marzo de 2013 (núm. 165/2013 ), 12 de abril de 2013 (núm. 226/2013 ) y 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ), ha destacado, entre otros aspectos, la instrumentación técnica de la " base del negocio" como criterio de interpretación contractual bien con relación a la calificación del contrato, o bien con relación a la determinación del objeto contractual proyectado."

CUARTO.-. Partiendo de estas consideraciones generales analizaremos cada uno de los motivos de apelación alegados .-Como ya se ha indicado , el primer motivo de recurso versa sobre error en la apreciación de la prueba documental remitida por el Ayuntamiento de Málaga y de la prueba documental aportada y admitida en la audiencia previa .

Para su análisis habremos de partir con carácter general de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1- 12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17 ó 10-7-19, entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no concurren en el supuesto de autos, es más, lejos de ello esta Sala ha de compartir plenamente por su corrección la valoración que se combate.

Partiendo de la valoración de la prueba que efectúa la juzgadora a quo , y en concreto de la documental aportada , basta lo ya razonado en el fundamento anterior para desvirtuar la argumentación de la apelante , pues el uso del suelo tal y como ya hemos razonado es totalmente irrelevante , pues al hilo de la argumentación anterior , en la escritura de compraventa no se contiene previsión alguna ni condicionamiento al respecto y como insiste mente hemos indicado no se fijó clausula condicionando la compraventa a un determinado uso o Plan Parcial . no era cuestión accesoria sino esencial para la formalización de la compraventa. Y por tanto la aplicación de la anterior doctrina al caso ahora enjuiciado, responde a una valoración de la prueba , en la que no cabe apreciar error de ningún tipo. Consta de lo actuado como la demandada MARBELLA GLOBAL WORLD S.L. adquirió por compraventa , formalizada en Escritura Publica otorgada ante el SR. Notario Don Fernando Alcalá Belón bajo el numero 3439 de su protocolo la finca urbana : Parcela de terreno NUM001 de la DIRECCION000 en el partido de las Chapas Marbella , con una Superficie de terreno de 2580, metros cuadrados, Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella, Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 Finca Registrak NUM000 propiedad del demandante fijándose como precio 395.000 euros , de los cuales 95.000 euros fueron entregados en el momento del otorgamiento de la escritura y los 300.000 restantes quedarían aplazados , debiendo satisfacer antes del 31 de diciembre de 2014 .En la propia escritura se pactó una condición resolutoria según la cual la falta de pago de cualesquiera cantidades aplazadas asi como el impago de las cuotas de Comunidad ordinaria o extraordinarias o de cualquier tasa , impuesto , arbitrio o tributo operaría como condición resolutoria explícita con pérdida para la parte compradora de la totalidad de cantidades entregadas en concepto de daños y perjuicios . Posteriormente , se otorga nueva escritura , ampliando el plazo para e impago al 30 de diciembre de 2015 , entregándose en el otorgamiento la cantidad de 30.000 euros , quedando aplazado 270.000 . en la misma se ratifica y mantiene la condición resolutoria en idénticos términos . La demandada no ha atendido al pago del precio pendiente , a pesar de haber sido requerido al efecto

Así pues nos encontramos ante un contrato de compraventa perfeccionado y consumado con la entrega al comprador de la posesión de la finca vendida lo cual tuvo lugar en el mismo acto de formalizar la compraventa , tal y como resulta de la escritura notarial de compraventa y nota simple informativa Documentos nº 1 y 3 de la demanda. El contrato, tal y como consta de sus propios términos y de la conducta previa, coetánea y posterior de los contratantes, se perfeccionó y tuvo plenos efectos desde la firma del mismo, recibiendo el comprador la posesión del inmueble, y distinto es que las obligaciones derivadas del mismo, y que para el comprador quedaran diferidas , en este caso , para proceder al pago final, como es el transcurso del plazo fijado para su abono, fijando precisamente en caso de impago una clausula resolutoria.

En autos consta como ambas partes ,instan la resolución contractual, con efectos distintos en ambas pretensiones. La actora ha solicitado la aplicación de la condición resolutoria explícita con la penalización que se estipuló expresamente en el contrato, mientras que la demandada solicita la resolución a los efectos del articulo 1303 del Código Civil por aplicación de la clausula rebus sic stantibus Consta probado además de la documental aportada los términos del contrato en cuanto al pago del precio concertado, siendo su falta de aplicación en el supuesto que nos ocupa objeto expreso del segundo motivo del recurso y al abordar el mismo lo analizaremos con mayor detenimiento.

En cuanto a la pretensión de la actora que ha sido íntegramente estimada ningún error cabe apreciar. De la documental aportada consta y no es objeto de discusión la falta de pago del precio acordado tras la ampliación estipulada , para el día 30 de diciembre de 2015 , restando de abonar tras el pago inicial de 95.000 euros, y el posterior de 30.000,euros , la suma de 270.000 euros del importe total fijado como precio de venta. Extremos estos no controvertidos.

La clausula tercera del contrato de compraventa , que se mantuvo en iguales términos en la ampliación posterior, es clara y terminante, sin que admita ningún tipo de interpretación, y por tanto ha de ser aplicada en todos sus términos, según dispone el articulo 1091 del Código Civil "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos ."

Además de las pruebas practicadas consta, sin que sea controvertido: el Acta de requerimiento Notarial num. 4. 737 del Ilustre Notario Don Rafael Requena Cabo el día 25 de octubre de 2016, en el que se realizada el requisito legal previsto para los supuestos de falta de pago del precio en supuestos de compraventa de bienes inmuebles con precio aplazado, documento este que no ha sido impugnado .La juzgadora asimismo en su fundamento de derecho quinto analiza las pruebas practicadas y expone de forma razonada y lógica las razones por las que entiende que no resulta de aplicación la claúsula " rebus sic stantibus" extremo este que analizaremos con mayor detalle , al examinar el segundo motivo de apelación.

Si bien hemos de adelantar que ningún error por tanto de valoración de la prueba documental y pericial practicada es de apreciar cuando se resuelve en relación con la aplicación de la clausula rebus sic stantibus , y la valoración de la juzgadora es compartida por esta Sala, sin que se aprecie que haya sido valorada de forma ilógica, arbitraria y contraria a las normas de la critica, al contrario ha tomado los datos que se le han facilitado las partes y en concreto el peritaje aportado por la parte apelante y las manifestaciones del perito para de forma lógica alcanzar las juzgadora las conclusiones contenidas en la sentencia dictada, a las que aplica la legislación y jurisprudencia aplicable al supuesto debatido,

Consta en la escritura de compraventa como la parte ha manifestado en reiteradas ocasiones que había examinado a su entera disposición las condiciones urbanísticas de la parcela que adquiría y en concreto por su condición de profesional que el Plan de Ordenación Urbana del 2010 estaba recurrido. Asi de la documental aportada en la demanda consistente en el contrato, ampliación del plazo para el pago, requerimiento Notarial y la documental aportada con la contestación a la demanda quedó probado que la parte apelante conocía todas las condiciones urbanísticas de la parcela, habiendo acudido en repetidas ocasiones al área de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, al objeto de conocer la situación urbanística en que se encontraba la parcela que adquiría, y en todo caso podía haber tomado conocimiento de la situación. de cualquier forma, la existencia de expediente sobre la finca se hace constar en la propia escritura de compraventa .

Todo ello nos lleva a concluir que han desvirtuadas todas las alegaciones vertidas por la apelante, relativas a este primer motivo, procede su desestimación.

QUINTA.- La recurrente centra el segundo motivo de su recurso en la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre alteración sobrevenida de las circunstancias (rebus sic estantibus) afirmando que la pauta restrictiva que prevalece en la aplicación de la clausula rebus sic stantibus no es óbice para verificar su operatividad en el ámbito de los contratos de, cuando la alteración en las circunstancias obedece a motivos urbanísticos.

Procede por tanto a continuación analizar la pertinencia de aplicación del la clausulas rebus sic stantibus que el recurrente invoca al entender que no puede ser cumplido el fin único de la relación contractual, por impedimentos urbanísticos y que las características urbanísticas de la finca no era cuestión accesoria sino esencial para la formalización de la compraventa. La sentencia no la aplica al considerar que la alteración de las circunstancias era previsibles dada la condición subjetiva del comprador y el carácter notorio de la probable revocación de las sentencias de la Sala del TSJ de Andalucía que venían confirmando la validez y eficacia del PGOU de 2010, y que la vuelta la situación urbanística anterior no causa desequilibrio tal que se autorice la aplicación de la clausula referida y que el mantenimiento de las condiciones urbanísticas no era condición establecida, encontrándonos asimismo ante un contrato litigioso de tracto único estando la clausula perfilada para contratos cuya ejecución cuya ejecución sea cíclica en el tiempo esto es contrato de tracto sucesivo,

Insiste la apelante en su recurso, una y otra vez en la procedencia de aplicar la clausul "Rebus Sic stantitus pues fundada la demandada su reconvención en la declaración de nulidad del PGOU de 2010 por el Tribunal Supremo con que conlleva que vuelva a estar en vigor el Plan de 1986, frustrando su interés contractual , dado el cambio sobrevenido . ante lo cual no cabe sino dar por reproducida las fundamentaciones que el juzgador recoge en la sentencia dictada y que esta Sala comparte

En el supuesto que nos ocupa es cierto y asi consta del informe pericial obrante en las actuaciones como la nulidad del PGOU de 2010 en virtud de sentencia del Tribunal Supremo y la vigencia del PGOU de 1986 , supone respecto del contrato de compraventa de compra objeto del procedimiento una disminución de expectativa económicas. Ahora bien, con independencia de expediente sancionar existente sobre la finca que se hace constar en la Escritura de Compraventa de la documental presentada y en tal sentido traemos a colación junto al escrito de demanda reconvencional y la pericial del Sr. Anselmo, propuesto por la demandada, esta parte no ha podido acreditar que el cambio de circunstancias haya traído un desequilibrio para las partes contratantes, pues como bien se recoge en la sentencia dictada el documento nº 1, consistente en Informe de la Delegacion de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, que tiene como asunto " proyecto básico de vivienda unifamiliar exenta y con piscina, expresa en lo que aquí interesa, que la parcela tiene una edificabilidad máxima de 440,62 metros cuadrados y el proyecto pretende 487, 27 metros cuadrados; y que la unidad de ejecución se encuentra dentro del grupo de unidades de ejecución de suelo urbano y sectores urbanizables programado; concluyéndose que el proyecto puede llevarse a efecto siempre que se ajuste a la normativa aplicables los apartados parcela, edificabilidad (con una diferencia de, tan solo, 46,65 metros cuadrados) y separación de linderos. El documento 2 es un nuevo informe, del que cabe destacar que se señala la necesidad de modificar la ubicación de la vivienda proyectada dentro de la parcela, pero no la imposibilidad de ejecución. El documento num 3, consiste en la pericial del Sr Anselmo, en el que se expresa que el proyecto inicial preveía una parcela de 2. 592,00 euros cuadrados y con el plan del 1986 la dimensión seria de 1935,00 metros cuadrados; concluyendo que el promotor no podrá obtener las licencias de obra - para el caso de no modificarse el proyecto de acuerdo con las anteriores directrices. El perito Sr Anselmo en el acto del juicio ha reconocido que ha sobrevenido una reducción de edificabilidad, ratificando su informe, que la piscina proyectada se puede construir al no tener la consideración de superficie cubierta, llegando a afirmar, que si bien hay que modificar la situación de la vivienda dentro de la parcela, el uso de la misma y las plazas de garaje no han sufrido alteraciones, y la alteración de la edificabilidad no ha operado en gran medida. Estamos ante el contrato de compraventa de una finca en la sin que se fijara como condición esencial del contrato que la finca sirviera a determinado objeto o finalidad distinta a la que consta en la opción que no es otra que la adquisición de la parcela que no se de aplicación la claúsula rebus sic stantibus , procediendo la desestimación de la demanda reconvencional.y en tal sentido traemos a colación la sentencia de esta misma ala SAP, Civil sección 5 del 29 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP MA 2998/2019 - ECLI:ES:APMA:2019:2998 ) .

Estamos ante un contrato de compraventa de una parcela cuyas condiciones urbanísticas eran plenamente conocidas por la adquirente que tenia pleno conocimiento de que el plan del 2010 estaba recurrido. Parcela que por otra parte continua siendo edificable , siendo la única diferencia el aprovechamiento edificatorio para cada parcela) pues tal y como consta en la documental presentada la parcela tiene una edificabilidad máxima de 440, 62 metros cuadrados y el proyecto pretende 487,27 metros cuadrados y que la unidad de ejecución se encuentra dentro del grupo de unidades de ejecución de suelo urbano y sectores urbanizables programado, pudiendo el proyecto llevase a efecto, con la construcción incluso de piscina siempre que se ajuste a la normativa aplicable los apartados de parcela edificabilidad / con una diferencia tan solo de 46,65 metros cuadrados) y separación de linderos .

Asiste razón a la juzgadora de instancia cuando afirma que la compraventa se concede, sobre una finca registral como cuerpo cierto , no sobre un proyecto urbanístico, ni sobre dos parcelas , ni mucho menos sobre una finca futura de determinadas características , no existiendo clausula alguna pueda ser considera como condición incumplida que justifique la resolución que solicita, al quedar acreditada de las pruebas practicadas entre ellos de los propios testigos y peritos de la actora que alteración de la edificabilidad no se ha alterado en gran medida y continua siendo edificable, sin y que con cualquiera de los planes de ordenación se permite la edificabilidad , sin el uso de la misma haya sufrido alteraciones y por tanto no puede hablarse de incumplimiento del contrato compra por la demandada, ni existe ni se ha incumplido condición suspensiva alguna. Tampoco puede concluirse , visto cuanto se ha expuesto, de la desaparición sobrevenida de la causa del negocio jurídico e imposibilidad de cumplimiento de la condición.

Es claro y evidente que no se pactó como condición resolutoria, ni como elemento esencial del contrato, ni siquiera se aludió en la descripción de la finca a las características de la misma. Por ello las intenciones de la parte actora quedaron fuera en todo momento de lo pactado, y en consecuencia la frustración de la misma no puede hoy producir efecto alguno. A mayor abundamiento puede decirse que las hipotéticas expectativas de inversión que tuviera la parte actora, con independencia de que el demandado las conociera o no, no dejaron nunca de ser hipótesis y cuya pérdida no podría nunca atribuirse al actor pues la parcela sigue siendo edificable y la única diferencia en cuanto al aprovechamiento edificatorio de cada una de las parcelas resultante de la segregación , con motivo de cambio urbanístico de la misma al haber recobrado vigencia el PGOU de 1986 . Nos encontramos ante un contrato de compraventa perfeccionado y consumado con la entrega al comprador de la posesión de la finca vendida lo cual tuvo lugar en el mismo acto de formalizar la compraventa, tal y como resulta de la escritura notarial de compraventa y nota simple informativa Documentos nº 1 y 3 de la demanda .El contrato, tal y como consta de sus propios términos y de la conducta previa, coetánea y posterior de los contratantes , se perfeccionó y tuvo plenos efectos desde la firma del mismo , recibiendo el comprador la posesión del inmueble, y distinto es que las obligaciones derivadas del mismo, y que para el comprador quedaran diferidas, en este caso, para proceder al pago final, como es el transcurso del plazo fijado para su abono.

Además como expone el juzgador de instancia es sin duda cierto una repercusión económica derivada de su edificabilidad correspondiente, circunstancia que en la parcela de autos habría significado de hecho una evidente depreciación económica como consecuencia de la sustitución a los efectos urbanísticos de la normativa aplicable del Plan de 2010 por la actualmente vigente del Plan de 1986."Ahora bien lo expuesto en relación con las expectativas económicas no supone por si que en el supuesto que nos ocupa proceda la aplicación de la clausula rebus sic stantibus , por cuanto si bien no existe obstáculo legal que impida su aplicación, a la vista de la doctrina jursiprudencial expuesta que la sentencia recoge en los fundamentos de derecho tercero y cuarto y que aquí damos por reproducido," es necesario en todo caso que la frustración del fin contractual sea consecuencia de haber cambiado de forma extraordinaria e imprevisible las circunstancias que sirvieron de base al negocio durante su ejecución haciendo excesivamente onerosa para una de las partes ese cambio relevante , configurado como riesgo , debe quedar excluido del " riesgo normal " inherente o derivado del contrato ( SS TS 30 de junio de 2014 y 24 de febrero 2015) " . Este concepto jurisprudencial viene desarrollándose en atención a contratos de tracto sucesivo , que contienen prestaciones y obligaciones periódicas y prolongadas en el tiempo para los contratantes , que se ven alteradas de forma sustancial por hechos imprevisibles a la fecha inicial de la contratación , provocando un desequilibrio notorio , que en cualquier caso, requiere supuestos de alteración entre el momento de perfección del contrato y el momento diferido de la consumación , y en cuanto a los efectos de su aplicación , se le ha negado los rescisorios , resolutorios o extintivos del contrato , otorgándole los modificativos , encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones. Es mas pese a la flexibilización de la aplicación de la regla rebus sic stantibus por parte de la citada sentencia de 17 de enero de 2013, la verdadera eficacia de la misma, en cuanto instrumento útil para compensar los desequilibrios entre las prestaciones ocasionados, por ejemplo, por una crisis económica como la actual, dependerá en ultimo término de que la parte reclamante interese ese efecto meramente revisorio o modificativo. De otro modo, la alternativa que queda al tribunal sería la aplicación del efecto resolutorio de la relación que no estimamos procedente -directamente, el no acogimiento de la regla rebus sic stantibus. El contrato que nos ocupa es un contrato de compraventa perfeccionado y consumado a la firma , sin prestaciones diferidas en el tiempo , excepto el pago del resto del precio ,

Esta Sala por tanto comparte una vez mas las conclusiones del juzgador contenidas en la sentencia cuando razona que las circunstancias sobrevenidas con la consiguiente reducción de aprovechamiento edificatorio de la parcela" no es un acontecimiento realmente imprevisible " .De las pruebas practicadas consta acreditado que la demandada y actora reconvencional "es un empresa dedicada a construcción que adquiere una parcela , para construcción vivienda unifamiliares y posterior venta .La entidad reconviniente actor era perfectamente conocedor , y así lo reconoce en el Hecho segundo 3 de la demanda , y además era un hecho notorio en el sector inmobiliario , que la validez del PGOU de 2010 estaba sujeto a la resolución de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y que por tanto , cabía la posibilidad que la sentencia que pudiera declarar nulo dicho PGOU de 2010 , como finalmente aconteció con la sentencia de 27/ 10/ 2015 " Nada obsta a cuanto se ha expuesto, y además carece de relevancia , tal y como indica el juzgador en su sentencia , la confianza que este pudiera tener , en que la sentencia que pudiera dictar el Tribunal Supremo ratificaría la vigencia del PGOU de 2010 , dado que el Tribunal de Justicia de Andalucía había dictado sentencias avalando la validez del PGOU del 2010 . Por ello , es de apreciar la concurrencia de negligencia en el actor - reconviniente al no prever la existencia de una situación de riesgo que era posible anticipa mentalmente y que suponía la declaración en sentencia de la nulidad del PGOU del 2010, no incluyendo en el contrato ninguna clausula al respecto, por cuanto las reseñadas no tienen este carácter y la errónea previsión de la sentencia que podía dictar el Tribunal Supremo sobre la validez / nulidad del PGOU , no puede tomarse en consideración para la aplicación de la clausula" rebus sic stantibus " , pues no concurren los requisitos que a tenor de la doctrina expuesta por el juzgador en su sentencia son requeridos jurisprudencialmente para su aplicación para que entre en juego la citada cláusula:1. Que estemos ante un contrato de tracto sucesivo, es decir cuya ejecución sea prolongada en el tiempo, o siendo de tracto único, que el cumplimiento de la obligación se haya retrasado para un momento futuro. 2. Que entre las circunstancias existentes cuando se celebro el contrato y las circunstancia a la hora de su cumplimiento, se haya producido una alteración. 3. Que la alteración sea extraordinaria, y que sea del todo imprevisible para las partes al momento de la celebración del contrato. 4. Que sea inevitable, es decir, que no sea imputable al deudor. 5. Que origine una desproporción inusitada y exorbitante, fuera de todo cálculo, que aniquile el necesario equilibrio de las prestaciones. 6. Que la aplicación por los Tribunales se haga cautelosamente y con moderación, sólo procede cuando se cumplen los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso. En el caso de litis el riesgo no puede calificarse como de imprevisible, ni excepcional ni fortuito , siendo un riesgo asumido al contratar no condicionando el optante la operación en modo alguno , siendo la declaración de nulidad del PGOU , una circunstancia sobrevenida que era previsible por las partes en el momento de celebrar el contrato. Y además lo cierto y verdad , es que incluso atendiendo al PGOU del 1986 , que cobró vigencia en virtud de la sentencia dictada por T Supremo , aun cuando existe una considera diferencia en cuanto a la superficie de aprovechamiento urbanístico la parcelas resultantes, que resultarían igualmente edificables, pese a la evidente depreciación que supuso la sustitución a los efectos urbanísticos de la normativa aplicable ,

Estos extremos que han quedado acreditados en las actuaciones en modo alguno han quedado desvirtuado por las alegaciones de la parte apelante en su recurso .El juzgador, al dictar la sentencia, valora pruebas con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado. Y cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez "a quo" se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1.997, 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998). debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3- 00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario Y en el caso que analizado ningún error es de apreciar en la valoración de la pruebas que el juzgado llevo a cabo, tal y como hemos reseñado.

Es preciso traer a colación las SSTS de 15 y 17 de noviembre de 2000 y 20 de febrero de 2001: Estas dos últimas sentencias consideraron inaplicable la cláusula rebus. La primera a un caso de compraventa de terrenos, afectados por una recalificación urbanística posterior a la perfección del contrato y a la fecha de pago del precio. El comprador era una empresa constructora dedicada al negocio inmobiliario, y el tribunal declaró que sobre ella pesaba un deber de previsión de la variabilidad urbanística de los terrenos adquiridos, circunstancia que no tiene el carácter de imprevisible. La segunda a una venta de carbón subvencionada durante un plazo de 15 años, suprimiéndose posteriormente la subvención.

La regla del articulo 1452 del código civil, aplicada en numerosas sentencias del Tribunal supremo , hace recaer los riesgos desde el momento de la perfección del contrato al comprador . A que mayor abundamiento tal y como se razona , no podemos deducir que en el supuesto analizado , haya tenido lugar imposibilidad sobrevenida de la prestación ni perdida del objeto en sentido jurídica revisión , o urbanística estaba en cuestión pues estaba sometida pues la compradora sabia que adquirían unos inmuebles cuya calificación estaba sometida a aprobación lo cual había sido anunciado públicamente .El hecho de que la parte compradora se represente subjetivamente que la calificación no iba a variar , o bien a ser aprobado no deja de ser una motivación personal que no forma parte de la causa del contrato , El objeto del contrato fue transmitida en la forma pactada y las alteraciones sobrevenidas eran mas que previsibles y peses a ello , la compradora , que era profesional del ramo , tal y como hemos indicado no sometió a condición esta circunstancia , y por tanto es solo a la compradora quien debe soportar las consecuencias de su imprevisión . E por ello que el negocio suscrito entre las partes no queda condicionado ni destruido por la nueva calificación urbanística de este, pues el riesgo forma parte del negocio.-. Particularmente, recordamos que "el contrato es un instrumento jurídico para la distribución de riesgos" ( SAP Madrid 11ª 88/2017, 13.3 ) y que en las expectativas razonables de los contratantes deben considerarse todas las circunstancias del caso concreto pero "en particular la distribución del riesgo contractual o legal" (arg. 313[1] BGB). "Esta sala ha descartado la aplicación de la regla rebus cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato" ( STS 1ª 214/2019, 5.4 y juris. cit.). En un primer análisis, la doctrina de labase del negocio puede indicarnos si el cambio de circunstancias "altera el estado de cosas de un modo relevante"; pero, después, para responder a "si dicha alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas" se debe considerar el criterio de la asignación contractual del riesgo: "el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato" ( STS 1ª 333/2014 ; et. 5/2019 y juris. cit.).No podemos obviar ademas como la actora es una entidad promotora dedicadas al mercado inmobiliario y conocedoras por tanto de las vicisitudes que puede experimentar el mismo y del riesgo que conlleva", Y en todo caso la supuesta condición no estaría expresada en modo alguno en el contrato lo que no permite su contemplación en este supuesto de forma satisfactoria a juicio de este tribunal.

Visto todo lo expuesto no cabe ninguna de las pretensiones deducidas , ni es procedente en aplicación de todo lo razonado de la pretensión que con carácter subsidiario relativa a la adecuación del precio de la compraventa en función de la minoración del suelo y la edificabilidad en proporción a ella al resultar improcedente visto las razonamientos recogidos por el juzgador a quo en la sentencia y los ahora recogidos . en modo alguno puede apreciarse Vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre alteración sobrevenida de las circunstancias ( rebus sic estantibus ) ni inaplicación errónea de la misma ,

En consecuencia, de conformidad con los artículos, 1256 y siguientes del Código Civil "el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes" y por todo ello procederá la desestimación de la presente demanda reconvencional

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos.

SEXTO.- El articulo 394 . 1 de la LEC , es claro al respecto , cuando establece que las costas se impondrá a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y en el supuesto que nos ocupa todas las pretensiones contenidas en el escrito de demanda han sido desestimadas .

En cuanto al régimen jurídico de la imposición de las costas procesales en la primera instancia, en esencia han de imponerse tales gastos procesales a quien pierde - conforme a la regla general consagrada en el artículo 394.1 para los juicios declarativos que refleja el principio objetivo del vencimiento . No es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho. Así pues, el referido principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil es la regla que tiene su excepción en el mismo precepto, la cual solo debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba ya el artículo 523 de la LEC de 1881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia excepcional", sino que la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo). En este sentido raro es el proceso en el que no se suscite alguna duda jurídica, pues lo contrario supondría sostener posiciones temerarias por las partes que, si a veces se dan, habitualmente no concurren, por lo que en la generalidad de los casos las partes en litigio tienen argumentos para sostener sus respectivas tesis, sin que ello suponga a efectos del artículo 394 apreciar la concurrencia de lo que es su norma excepcional, sin que sea suficiente cualquier duda jurídica que se suscite para que se haga entrar en juego la excepcionalidad en materia de costas. La sentencia - SAP de Madrid (Sección 19ª) de 8 noviembre 2007-, argumenta como debiendo entenderse más bien que esas "dudas de hecho" han de ser objetivas y su averiguación debe exigir el proceso judicial, debe sufrirlas el juzgador, no las partes, y deben ser serias, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende (y es vencido) sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico - SSAP de Madrid (Sección 10ª) de 11 mayo 2006, de Salamanca (Sección 1ª) de 6 mayo 2005 y 15 mayo 2007, y de Zaragoza (Sección 4ª) de 7 octubre 2004-. sin que signifique que ante una situación de orfandad probatoria pueda aplicarse la regla excepcional que recoge el artículo comentado 394.1 - SAP de Málaga (Sección 6ª) de 13 febrero 2008-, afirmando la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª) de 7 noviembre 2002 que el concepto de dudas de hecho "hay que considerarlo no ya sobre la base de la dificultad de la resolución sino sobre si existen pruebas que, objetivamente, puedan ser valoradas con gran vigor a favor de la parte que hubiera de resultar condenada en costas, por la mera aplicación del principio del vencimiento", tratándose, en suma, de "realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales", juicio que "viene a determinar, ... si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la vista de lo que resulte conocido de la parte sostener la pretensión que a ella le asista" . Como es de ver el criterio no está suficientemente definido en las resoluciones dictadas por Jueces y Tribunales, siendo buena muestra de ello la diversidad de criterios utilizados para amparar la excepcionalidad a la regla general del vencimiento objetivo, pero que en nuestro caso, es lo cierto que esas dudas de hecho que sobre las que pretende justificar la no imposición de costas la parte apelante, es inatendible a partir del momento en el que la desestimación de la pretensión de la codemandante obedece al hecho de una correcta interpretación de las póliza de seguro de responsabilidad civil por ella concertada, y sin que, por otro lado, tampoco fue ser encuadrable en las denominadas "dudas de derecho" , en razón a que, nuevamente, es extraño el proceso en el que no se suscite alguna duda jurídica, pues lo contrario supondría el sostenimiento de posiciones temerarias por las partes que, si a veces se dan, habitualmente no concurren. Como no puede ser discutible, en la generalidad de los casos, cual sucede en el presente, las partes en litigio tienen argumentos para sostener sus respectivas tesis, sin que ello suponga a efectos del artículo 394 apreciar la concurrencia de lo que es su norma excepcional, sin que sea suficiente cualquier duda jurídica que se suscite para que se haga entrar en juego la excepcionalidad en materia de costas, pues esas dudas han de ser consustanciales al litigio mismo, debiendo devenir de problemas jurídicos motivados por los cambios interpretativos y de criterios jurisprudenciales que también pueden influir en las partes y tribunales al proceder al adecuado encaje entre hechos base del litigio y derecho ( SAP de Salamanca (Sección 1ª) de 6 mayo 2005). Cuando se dice que el caso es jurídicamente dudoso, se tiene en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, lo que plantea la necesidad de un previo juicio de similitud entre las resoluciones jurisprudenciales a considerar y la que es objeto de conocimiento, desapareciendo toda posibilidad de duda, si la jurisprudencia aludida es no ya reiterada, sino también uniforme. En armonía con lo anterior indican las sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) de 3 diciembre 2004 y 20 junio 2006 que se producen dudas de derecho cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma igualmente razonable, tanto en cuanto a la elección de la norma como en su aplicación o extensión, siendo necesario presuponer que no existe una línea jurisprudencial consolidada, lo que nos lleva a pensar en relación con las "dudas de derecho" que el acogimiento de la excepción al criterio general del vencimiento, requiere la existencia de jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de manera que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencial admitida, lo que no es predicable en el caso controvertido. Ahora bien en el supuesto que nos ocupa ninguna duda de derecho ni de es de apreciar en los términos que han quedado expuestos , sin que exista dudas en la jurisprudencia examinada en la cuestión que hemos examinado , que es amplia y clara .

Es por ello que no cabe apreciar este otro motivo de apelación lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación deducido y la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación .

SEPTIMO - En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional DecimoqQuinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede dar al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.