Sentencia Civil 36/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1231/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la resolución del recurso de apelación.

1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1. Demanda.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora inicial en la que, con base en un incumplimiento por los demandados del contrato suscrito el 30-6-2017 interesaba, conforme al suplico de su demanda, lo siguiente:

1º. Se declare formalmente la resolución del contrato de 30 de junio de 2017 suscrito entre mi representada "ANGIE & EVA, S.L." y "PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁDENA S.A" (sociedad anónima municipal) por incumplimiento del contrato que ha de calificarse de doloso, e injustificado, y por tanto contrario a los principios de la buena fe contractual, por parte de la mercantil "PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁDENA S.A. (sociedad anónima municipal).

2º. Que se declare el derecho de "ANGIE & EVA, S.L." a ser indemnizada solidariamente por los tres codemandados de los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento en las siguientes cantidades:

1. Reclamación de 13.635.000 € (trece millones seiscientos treinta y cinco mil euros) como lucro cesante, así como daño emergente.

2. Que se declare expresamente que dichas cantidades deben ser incrementadas en los intereses legales y moratorios desde el 27 de junio de 2018 fecha en que se envía el requerimiento a "PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁDENA S.A. (sociedad anónima municipal) que no contesta.

3º. Se condene solidariamente a PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁDENA S.A. (sociedad anónima municipal) y al Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena al pago del principal más los intereses, así como el pago las costas causadas y las que se causen en este procedimiento.

1.2. Contestación y demanda reconvencional.

El demandado PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁDENA S.A se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma con base en varias excepciones: litispendencia, falta de legitimación ad causam y exceptio non adimpleti contractus, y respecto al fondo, en esencia, por no tener la parte demandada responsabilidad alguna en el hundimiento del objeto flotante mencionado en la demanda y ser improcedente la reclamación de las cantidades consignadas en la misma al no haber incumplido las obligaciones derivadas del contrato suscrito con la actora, ni estar acreditadas las cantidades que se reclaman en la demanda.

Igualmente, la parte demandada inicial formalizó demanda reconvencional en la que interesaba, conforme consta en el suplico de su reconvención:

a) Se declarase resuelto el contrato de 30 de junio de 2017 suscrito entre las partes por incumplimiento de la mercantil ANGIE & EVA SL.

b) Derivada de la declaración anterior, se condene a la entidad ANGIE &EVA SL:

1. Al pago al actor reconviniente de la cantidad de 89.205,61 €.€, más los intereses de dicha cantidad hasta su completo pago.

2. Al desalojo del artefacto flotante dejando el atraque que ocupa libre, vacío, expedito, y a plena disposición de mi mandante, y, subsidiariamente, si se acredita la imposibilidad de reflotamiento se condene a desguazarlo con retirada de restos. En ambos casos si la contraria no lo hiciera en el plazo que acordara el juzgador, se autorice hacerlo a esta parte a costa de aquella.

3. Al pago de las rentas devengadas por atraque convenidas en el contrato de 30 de junio de 2017 hasta el efectivo desalojo.

4. Al pago de las costas derivadas de la presentación de la demanda reconvencional.

1.3. Contestación a la demanda reconvencional.

La parte actora inicial y demandada en reconvención se opuso a la demanda reconvencional, alegando en esencia:

a) Inadmisión de la reconvención deducida, entendiéndose, en síntesis, que la reconvención formulada no colma el requisito de la conexión que el artículo 406 de la LEC establece como conditio iuris para su tramitación, pues el objeto de la demanda no es el amarre del barco, ni su resolución pudiera ser contradictoria con la del varado.

b) Respecto al fondo de la demanda reconvencional, que el Puerto Deportivo de Benalmádena incumplió su compromiso de realizar las obras necesarias para el varado del artefacto flotante y ese incumplimiento llevó a que la mercantil Profiles Analysis Investment III, S.L. no desembolsara cantidad alguna al no cumplirse el requisito recogido en el mismo de someter el pago al varado del barco.

1.4. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente tanto la demanda inicial como la reconvencional, fundamentando dicho Fallo en los siguientes argumentos:

1.4.1. Respecto a las causas y responsables del hundimiento del barco u objeto flotante (Fundamento de Derecho Segundo), en síntesis, se señala: "Es cierto que en el contrato estipulación séptima se establece que cuando se refieren a autorización y licencias se entiende que se remiten a las que le competan. Pero ello no le excluye de responsabilidad a nuestro criterio, ya que el Puerto conocía o debía conocer la Ley 21/2007 de 18 de Diciembre, así como la necesaria autorización de la Junta de Andalucía, por lo que debía haber adoptado las medidas necesarias o advertir a la otra parte de que el proyecto debía ajustarse a la normativa.

Al no poder obtener la autorización de la Junta de Andalucía no han podido realizarse las obras para la adecuación del barco ni las de fijación del mismo, lo que daría lugar a la resolución del contrato al no poderse cumplimentar el mismo, salvo que dichos obstáculos pudieran resolverse.

Sin bien consta en las actuaciones se han tenido diversas reuniones, mostrando el Puerto su voluntad de arreglar las cosas, sin que se consiguiera, mediando requerimiento extrajudicial expreso en Abril de 2018 al que contesto el Puerto Deportivo remitiendo la Resolución de la Junta de Andalucía de Agosto de 2017, sin que se diera ninguna solución, y pasando el tiempo hasta que en Marzo de 2019 se hunde el artefacto flotante. Sin embargo entendemos que en el hundimiento del mismo y por tanto en la responsabilidad existe una concurrencia de causas como manifestaron los peritos Srs Argimiro y Basilio en su informe, ya que se debió a las condiciones meteorológicas, dado el fuerte temporal, el deficiente estado del barco y la negligencia del personal a bordo. Entendiendo existe una concurrencia de culpas ya que si se hubieran realizado las obras podía haberse evitado las consecuencias lesivas. Que valoramos al 50%".

1.4.2 En relación a la indemnización interesada por el actor inicial, la sentencia la fija con base en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho tercero).

- Por los daños sufridos: "Si consideramos procede entender incluido en dicho concepto de daños y perjuicios los 12.000 euros abonados por el inicio de las obras de fijación, que no se pudieron realizar. Así como los costes de la redacción del proyecto, de la que según declaración de Don Bruno, recibió 8000 euros".

- Por el lucro cesante : "Entendemos que las expectativas que el actor pudiera tener de negocios con el artefacto flotante se han frustrado. Asimismo, resulta aportado firmado el contrato de arrendamiento, pero no podemos considerar que el lucro cesante pueda importar la cantidad que reclama que corresponde con las rentas fijadas durante todo el tiempo de duración del contrato (15 años). Dadas las pruebas practicadas, antes reseñadas y las eventualidades que pueden surgir en un contrato de dicha envergadura. Entendiendo más ajustado fijarlo en una anualidad de las rentas, que es el importe de la fianza que se comprometía el arrendador a pagar a la entrega del barco. Y que importa 780.000 euros".

" Por lo que, habiéndose entendido unos daños emergentes de 20.000 euros, asciende en total el importe a 800.000 euros. Y dado que hemos estimado una concurrencia de culpas de un 50%, resultaría una cantidad de 400.000 euros"

1.4.3 Respecto a la demanda reconvencional (Fundamento de Derecho Quinto) se justifica su estimación parcial con los siguientes argumentos: " Sin perjuicio de lo expuesto en el fundamento anterior entendemos que el atraque del artefacto flotante en el puerto le obliga a pagar los gastos de dicho atraque y de los suministros, obligación que no puede obviarse en base al incumplimiento contractual de contrario, ya que se devengan por la propia ocupación del espacio del puerto. Por lo que consideramos que la parte demandada reconvencional adeuda la cantidad de 101.205,61 euros. Asimismo, y en base de lo establecido en el artículo 220 de la LEC , se incrementará dicha cantidad en los gastos de atraque que se devenguen hasta la retirada del artefacto del Puerto, que se determinaran en ejecución de sentencia.

Por otra parte como consecuencia de la resolución del contrato, la parte demandada reconvencional deberá retirar el artefacto flotante del Puerto Deportivo de Benalmádena y si resulta imposible reflotarlo como informo el perito en autos, se debe proceder a su desguace y retirada de los restos, lo que constituiría un hacer no personalísimo por lo que en caso de no realizarse por el demandado reconvencional podrá hacerse por la demandante reconvencional, a su costa, conforme establece los artículos 705 y ss de la LEC . Lo que igualmente se realizara en ejecución de sentencia".

2. Antecedentes de la segunda instancia.

2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alzan ambas partes, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamentan en los siguientes motivos:

2.1.1. Recurso de Angie & Eva S.L.

Primer motivo: Vulneración e infracción del art. 1106 CC. Subdividido a su vez en dos infracciones: A) Vulneración de la sentencia de instancia al hablar de la indemnización y establecer indebidamente una cantidad de 400.000 €, basada en la fianza del contrato de arrendamiento entre la actora, y la mercantil Profile. B) Infracción por aplicación indebida de concurrencia de culpas al 50 %.

Segundo motivo: Impugnación de la estimación parcial de la reconvención. En relación a las cantidades reclamadas y acordadas en sentencia porque se debe de aplicar la prescripción, pues solo habría que abonar el último año y se compensaría con lo concedido por la sentencia a quo. Y respecto con el desguace y retirada, esta parte se opone a la sentencia, ya que estamos en el plazo de los tres años.

2.1.2. Recurso de Puerto Deportivo de Benalmádena SA.

Primer motivo: Indebida admisión en la audiencia previa del documento consistente en la fotocopia del contrato de arrendamiento del artefacto flotante.

Segundo motivo: Error en la apreciación de la prueba: inexistencia de incumplimiento contractual doloso por parte de mi mandante.

Tercer Motivo: Error en la apreciación de la prueba y vulneración de la jurisprudencia sobre el art. 1106 CC sobre resarcimiento de daños y perjuicios.

2.2. Oposición al recurso.

A los respectivos recursos se opusieron las partes recurridas, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

2.2.1 Puerto Deportivo de Benalmádena SA se opone al recurso de la contraparte dado que:

- Respecto al primer motivo (indemnización y concurrencia de culpas), porque no se puede condenar a mi mandante al pago de indemnización alguna analizando las circunstancias concurrentes, y, en ningún caso, se puede establecer dicha indemnización basándose, como afirma la sentencia de instancia, en la fianza de un contrato inexistente, fianza que en caso alguno llegó a desembolsarse.

- Sobre el segundo motivo (estimación parcial de la reconvención), la parte recurrente no fundamenta jurídicamente la prescripción alegada, ni se alegó en la instancia, siendo que es una institución que solo puede declararse a instancia de parte, que debe hacerla constar como hecho extintivo de la obligación. Igualmente, existe conexidad entre la demanda inicial y la reconvencional, siendo correctas las cantidades fijadas por la sentencia por los conceptos de atraques y suministros.

2.2.2. Oposición de Angie & Eva S.L

- Sobre la Indebida admisión del contrato de arrendamiento del Willow, se alega que ha quedado probado y así lo estimó la juez a quo, que el documento nº 39 (contrato de arrendamiento del Willow), fue aportado con la demanda y dado que el mismo se hundió, con el original dentro, y tras la demanda reconvencional y la contestación a ésta por nuestra parte, en la vista de la audiencia previa, se incorporó el original firmado, pues se había recuperado del pecio.

- Respecto al error en la apreciación de la prueba del incumplimiento contractual doloso, se alega que de la profusa documental aportada a los autos se desprende que el primigenio contrato entre las partes, fue incumplido por la parte demandada-apelante, ya que en el mismo no se advirtió a mi representada que necesitaba la autorización de la junta de Andalucía, para realizar el objeto del contrato, pretendiendo el apelante sustituir el criterio imparcial y objetivo de la Juez de Instancia por el suyo, más parcial y subjetivo.

- Finalmente, y en relación al resarcimiento de daños y perjuicios, alega la parte recurrida que están acreditados tanto los daños emergentes como el lucro cesante. Respecto al primero, porque se estiman correctas las cantidades fijadas, algunas de las cuales, incluso, deberían ser por importe superior a la vista de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso de la parte oponente. Y en relación al lucro cesante por estar acreditado el contrato del que dimana y ser viable el negocio jurídico futuro documentado en el mismo.

SEGUNDO.- Una ordenada resolución de los motivos planteados en los dos recursos sometidos a esta Sala ha de llevar a un pronunciamiento previo sobre dos cuestiones de transcendencia que subyacen en ambas impugnaciones, a saber, responsabilidad en el incumplimiento contractual que daría lugar al daño reclamado conforme al artículo 1124 del C. Civil, y cuantificación de los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento reclamados por las partes.

2.1. Sobre la responsabilidad en el incumplimiento contractual que daría lugar al daño reclamado conforme al artículo 1124 del C. Civil .

La parte actora inicial imputa a la demandada Puerto Deportivo de Benalmádena incumplimiento doloso del contrato firmado el 30-6-2017, concretando ese incumplimiento en no haber informado a Angie & Eva S.L de la imposibilidad de desarrollar el proyecto de fijación o amarre permanente del objeto flotante al que se refería el contrato en una de las dársenas del puerto que gestionaba la demandada, con la finalidad de dedicarlo a actividades lúdicas varias, imposibilidad derivada de la legislación sobre puertos deportivos establecida por la Junta de Andalucía, concretamente la ley 21/2007 de 18 de diciembre que prohíbe tales amarres permanentes, y pese a lo cual percibió determinadas cantidades pactadas y reflejadas en dicho contrato.

Frente a esa pretensión, la demandada inicial, Puerto Deportivo de Benalmádena, alegó que del clausulado del contrato no se derivaba una obligación de garantizar las diversas licencias y autorizaciones administrativas que el proyecto al que se refería el contrato requería, siendo imputable en exclusiva a Angie & Eva S.L la denegación del proyecto por la Junta de Andalucía.

La sentencia en la instancia admite la tesis de la parte actora inicial, al señalar que si bien la estipulación séptima del contrato "... establece que cuando se refieren a autorización y licencias se entiende que se remiten a las que le competan... ello no le excluye de responsabilidad a nuestro criterio, ya que el Puerto conocía o debía conocer la Ley 21/2007 de 18 de Diciembre, así como la necesaria autorización de la Junta de Andalucía, por lo que debía haber adoptado las medidas necesarias o advertir a la otra parte de que el proyecto debía ajustarse a la normativa".

La Sala comparte plenamente el razonamiento de la Juzgadora de Instancia, pues no es concebible que una entidad como Puerto Deportivo de Benalmádena desconociese la normativa básica que rige la gestión de tales instalaciones y, concretamente, que la pretensión de la propietaria del objeto flotante de proceder a su amarre permanente y sujeción al fondo del puerto, para un uso lúdico -incluido el hotelero- era inviable a la vista de la regulación de la Junta de Andalucía sobre puertos deportivos, que expresamente prohíbe ese tipo de uso en el artículo 16 de la ley 21/2007 de 18 de diciembre.

Sentada esa premisa fáctica, ha de recordarse que la jurisprudencia determina que el éxito y viabilidad de una acción resolutoria, conforme a lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil, precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada, haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los jueces y tribunales de instancia; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de la contratante demandada que de modo definitorio e irreparable lo origine, y 5) Que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho de la resolución de su adversario y lo libera de su compromiso ( SSTS Sala 1.ª de 21 marzo 1986, 29 febrero 1988, 28 febrero 1989, 16 abril 199, 4 junio 1992, 22 marzo 1993, 4 noviembre 1994 y 28 junio 2012, entre otras muchas). A todo esto, debe añadirse que para declarar resuelto un contrato es primordial que se frustre el fin del negocio jurídico para la parte contratante cumplidora, lo que significa que viene a ser suficiente con que se dé un incumplimiento inequívoco y objetivo, bastando en todo caso con que se frustren las legítimas aspiraciones de la contraparte (STSS Sala 1.ª de 24 febrero 1990, 7 junio 1991 y 22 junio 1995).

Y aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, ha de estimarse que Puerto Deportivo de Benalmádena incumplió gravemente el contrato suscrito con la parte actora inicial al no informarle de la imposibilidad jurídico-administrativa de desarrollar el proyecto que era objeto principal del contrato suscrito el 30 de junio de 2017 y no realizar, como consecuencia de ello, las actuaciones previas a las obras de aseguramiento del objeto flotante a la dársena del puerto, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 1124 del C. Civil.

2.2. Sobre la cuantificación de los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento reclamados por Angie & Eva S.L.

A la hora de determinar la cuantía de los daños reclamados por la actora inicial Angie & Eva S.L como consecuencia de dicho incumplimiento, dos son las cuestiones sobre las que se debe pronunciar esta Sala: si existió responsabilidad de dicha entidad como propietaria en el hundimiento del objeto flotante, y si está acreditado el lucro cesante reclamado por Angie & Eva S.L. con base en el contrato firmado el 1-12-2017 entre dicha entidad y Profiles Analysis Investment III, S.L, por la que la primera cedía a la segunda en arrendamiento el Willow para desarrollar en él actividades lúdicas, hoteleras y de restauración a cambio de la renta pactada.

2.2.1. Sobre la responsabilidad de la propiedad en el hundimiento del objeto flotante.

Como hemos mencionado (apartado 1.4.1.) la sentencia estima que en el hundimiento del objeto flotante, y a efectos de cuantificar las cantidades derivadas del posible incumplimiento contractual, la propiedad incurrió en negligencia, si bien tal imputación se haga en la sentencia con la inexacta denominación de concurrencia de culpas más propia de la responsabilidad extracontractual, imputando a la propiedad cierto grado de negligencia en el hundimiento por el estado de conservación del barco y por defectuosas actuaciones del personal a bordo.

La Sala comparte esa conclusión de la sentencia, pues de la prueba practicada, y concretamente de los distintos informes periciales obrantes en autos (Sres. Ezequias, Fructuoso y de la empresa Abaco), se deduce que una de las causas del hundimiento fue el mal estado del objeto flotante, detallando el informe de esta última entidad, que intervino por cuenta de la aseguradora AXA, que además del mal estado del objeto hubo un actuar negligente del personal de abordo al no cerrar las tapas del tanque de lastre que facilitó que las distintas dependencias del objeto flotante se inundaran de agua.

Frente a las anteriores consideraciones no puede prosperar el argumento defensivo alegado por Angie & Eva S.L de que la sentencia aplica una compensación de culpa extracontractual (hundimiento del barco) a un incumplimiento contractual (desautorización de la Junta de dicho contrato), pues, sin perjuicio del posible cuestionamiento terminológico, resulta evidente que dicha entidad sí tenía, como propietaria del objeto flotante, la obligación de realizar obras de conservación y mantenimiento diferentes de las referidas al amarre permanente a la dársena del puerto, así como la de que su personal realizase una manipulación adecuada de las instalaciones del Willow en tanto se resolvían las diferencias sobre el contrato concertado, y de lo actuado en autos se deduce que ello no fue así, siendo una de las causas del hundimiento, junto al mal estado general de la plataforma, la falta de cierre de las tapas de los tanques de lastre que propiciaron un rebose tras la entrada de agua en el interior.

En definitiva, se habría apreciado que en la generación del daño cuya indemnización se reclama habría intervenido falta de diligencia in custodiando de la propiedad, que, de no haber existido y de no haberse producido el hundimiento, no cabe duda que habría aminorado el importe de los daños sufridos y ahora reclamados, y tal actuar negligente es evidente que tiene que tener su repercusión en la fijación del quantum de la indemnización que genere el incumplimiento contractual declarado, tanto por daño emergente como, en su caso, por el lucro cesante.

2.2.2. Sobre la acreditación del lucro cesante.

Como hemos indicado (apartado 1.4.1.) la sentencia estima parcialmente la demanda inicial en este punto, fijando la indemnización por este concepto en 390.000 euros, partiendo para cuantificar el lucro cesante (i) del contrato firmado entre la propietaria del objeto flotante y la entidad Profiles Analysis Investment III, S.L. el 1-12-2017, (ii) de la cantidad pactada entre los contratantes en concepto de renta anual, de la que la sentencia, lejos de las 15 anualidades reclamadas solo fija la primera de ellas, y ( iii) de las expectativas razonables de que se hubiese producido el beneficio dejado de percibir de no haber tenido lugar el incumplimiento denunciado, que la sentencia considera poco probable, dada la escasa solvencia de la entidad Profiles Analysis Investment III, S.L para cometer con garantías de éxito el conjunto de negocios que se pretendían desarrollar en el objeto flotante.

A la hora de resolver esta cuestión la primera de las dudas a discernir, como así plantea el recurrente Puerto Deportivo de Benalmádena en su recurso, es si está acreditada la existencia del contrato sobre el que se sustenta el lucro cesante invocado. Y tal alegación la apoya sobre dos argumentos:

- Indebida admisión en la audiencia previa del documento consistente en la fotocopia del contrato de arrendamiento del artefacto flotante.

- Inexistencia de contrato de arrendamiento, basándose para ello en hechos que acreditarían esa inexistencia y en razones por las que nunca pudo existir.

Veamos cada una de esas alegaciones.

2.2.2.1. Indebida admisión en la audiencia previa del documento consistente en la fotocopia del contrato de arrendamiento del artefacto flotante firmado entre la actora y Profiles Analysis Investment III, S.L.

Sobre la primera de las cuestiones, la Sala no comparte el argumentario de quien plantea esta tacha procesal, pues, sin perjuicio de lo que se dirá sobre el valor probatorio del documento aportado respecto al arrendamiento que documenta, su admisión fue procesalmente correcta, dado que se aportó con la demanda (documento nº 39), dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 265.1 de la LEC, por lo que no son de aplicación los preceptos alegados por dicha parte para los supuestos de falta de presentación inicial. En la audiencia previa, a la vista de las alegaciones de la parte demandada inicial en su escrito de contestación a la demanda (página 23) en las que cuestionaba la veracidad del ejemplar inicial, lo que se hizo por la parte actora, con base en tales alegaciones y a unos presuntos hechos nuevos (hallazgo en el objeto hundido del nuevo ejemplar aportado), fue traer a los autos el nuevo soporte impreso del contrato cuestionado al amparo de lo previsto en el artículo 265.3 de la LEC.

Por tanto, y desde el punto de vista formal no se produjo vulneración de ningún precepto de la LEC respecto a la presentación de dicho documento, pues, partiendo de que la exigencia legal rigorista del artículo 265 1.1º LEC tiene por finalidad evitar aportaciones sorpresivas de documentos que puedan generar indefensión en la contraparte al desconocer sobre qué documento se sustenta el derecho ejercitado en la demanda, en el caso de autos, siendo idéntico el contenido contractual del documento acompañado con la demanda y el presentado en la audiencia previa, tal indefensión no se produjo, pudiendo el demandado, como así hizo ampliamente en su escrito de contestación a la demanda, cuestionar, no solo la verosimilitud del soporte documental en sí, sino también todos los pactos incluidos en el mismo y que eran relevantes a los efectos de la pretensión indemnizatoria reclamada.

2.2.2.2. Inexistencia de contrato de arrendamiento firmado entre la demandante y Profiles Analysis Investment III, S.L.

Distinta respuesta ha de tener la segunda alegación referida a la inexistencia del contrato de arrendamiento invocado y sobre el que se sustenta la determinación del lucro cesante fijado en la sentencia.

La recurrente Puerto Deportivo de Benalmádena ha negado desde el primer momento que el soporte documental aportado acredite la existencia real del contrato de arrendamiento que se invoca como justificativo del lucro cesante reclamado, sosteniendo que ha existido error en la valoración de la prueba. Concretamente, alega que dicho documento fue confeccionado ad hoc para justificar el resarcimiento por lucro cesante, reforzando esa tesis la forma en que el segundo de los ejemplares del contrato fue traído a los autos (rescate del interior del objeto hundido) y la ausencia de otros hechos y datos relevantes no acreditados en autos.

Sobre dicha cuestión, la contraparte en su escrito de oposición al recurso no ofrece respuesta convincente a las dudas planteadas por la contraparte, limitándose a invocar las alegaciones realizadas en la audiencia previa y al superior criterio de validez del contrato otorgado por el reconocimiento que del mismo hace la Juzgadora a quo en la sentencia.

2.2.2.2.1. Consideraciones jurídicas previas.

Dados los términos del debate suscitado respecto a esta cuestión (acreditación del contrato de arrendamiento a efectos del lucro cesante), una adecuada resolución de tal disyuntiva requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación y sobre la figura jurídica del lucro cesante.

2.2.2.2.1.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.2.2.2.1.2. Sobre el lucro cesante.

Además de la jurisprudencia citada en la sentencia y en los escrito de recurso y oposición, que se da aquí por reproducida, sobre los requisitos para la cuantificación del lucro cesante ha de recordarse la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 ( ROJ: STS 343/2013), en la que se invocan las de 16 de diciembre de 2009 y 21 de abril de 2008, en las que se establecen las pautas para la apreciación del perjuicio por lucro cesante o "ganancia dejada de obtener", en términos del art. 1106 del Código Civil, cuando se produce la paralización de una actividad empresarial, señalando que " aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir", lo que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso o la resolución contractual, de lo cual infiere que en cuanto a la fijación del alcance del perjuicio, "... en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008)". Como consecuencia de ello es cierto que se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007), pero también se da cabida a la presunción de los perjuicios económicos que ello comporta la evidente falta de productividad. Es cierto, señala el Tribunal Supremo, que para concretar su importe, pudo la demandante aportar elementos de prueba que permitieran establecer de forma objetiva un detrimento ponderado de ingresos-gastos, o de perjuicios concretos que justificaran la procedencia del acogimiento de su pretensión y no lo hizo, " más ello no es argumento suficiente para negar una indemnización basada en la evidencia o curso normal de los acontecimientos que refiere constante jurisprudencia y que a la postre suponen no cargar exclusivamente sobre la víctima unos perjuicios difíciles de justificar ...".

2.2.2.2.2. Aplicación de las anteriores consideraciones jurídicas al supuesto enjuiciado

Aplicando las anteriores consideraciones jurídicas previas sobre el error en la prueba en la instancia respecto a la verosimilitud del contrato alegado y sobre los requisitos para apreciar la figura del lucro cesante, ha de comenzar por señalarse que en la sentencia no se contiene ni un solo razonamiento sobre las dudas que la parte demandada inicial suscitó respecto a la realidad del contrato entre Angie & Eva S.L y Profiles Analysis Investment III, S.L, más allá de su admisión formal como prueba documental en la audiencia previa, por lo que esta Sala desconoce el iter lógico deductivo realizado por la Juzgadora a quo para considerar que realmente existió el referido contrato de arrendamiento, siendo así que era una cuestión fundamental de la litis, pues la mayor parte de la indemnización fijada derivaba de esa relación contractual que una de las partes negaba con argumentos variados y consistentes.

La Sala, ante el silencio de la sentencia y los débiles y escasos contrargumentos de la parte Angie & Eva S.L sobre la cuestión de si existió o no el contrato de arrendamiento debatido, considera que, efectivamente, no está acreditada la realidad del contrato sobre el que se sustenta el lucro cesante alegado por la parte perjudicada, coincidiendo con la tesis del Puerto Deportivo de Benalmádena sobre la falta de prueba de la relación contractual entre Angie & Eva S.L y Profiles Analysis Investment III, S.L., y, en ese sentido, este Tribunal coincide con la parte demandada/recurrente de que se ha producido un error claro y patente en la valoración de la prueba documental comentada que se realiza en la sentencia, o, mejor habría que decir, en dar por acreditado el contrato en cuestión sin razonamiento o valoración alguna del soporte documental que lo justificaba.

En efecto, y, en primer lugar, es cierto que la aportación del soporte documental del referido contrato ofrece serias dudas de su realidad, pues, con independencia de su admisibilidad formal a la que antes hemos hecho mención (apartado 2.2.2.1 ), es lo cierto que el primer ejemplar del contrato aportado con la demanda está sin firmar por las partes, lo que es impropio de un documento de tanta relevancia contractual dados los montantes económicos que se reflejaban en el mismo. Pero es que, además, la traída a los autos del segundo ejemplar ya rubricado, vuelve a introducir nuevos elementos de irrealidad visto el argumento que se esgrime para no haberlo aportado inicialmente, esto es, que se encontraba depositado en el objeto hundido. Ya de por sí el que un documento tan relevante estuviese depositado en un lugar tan poco apropiado como era un viejo barco en lamentable estado de uso, varado en un puerto deportivo, y no fuese custodiado en las oficinas o en el domicilio de la parte contratante supone un argumento difícilmente creíble. Pero es que, además, como bien sostiene la representación letrada de quien lo impugna, el "rescate" del mismo del objeto inundado añade nuevos elementos de incredulidad a la tesis alegada por quien lo aporta, pues existen pruebas creíbles (declaraciones realizadas en el acto del juicio por distintos testigos y peritos) que cuestionan la versión de la recuperación del contrato ofrecida por la parte demandante, dado el estado en que se encontraba el artefacto varado (cubierto de agua en gran parte), las dificultades para el acceso (al existir vallas de cerramiento) y la prohibición de acceso a cualquier persona no autorizada (sin que se haya acreditado contar con tal autorización).

Pero es que, además de las serias dudas sobre la autenticidad del soporte documental aportado como prueba del contrato, existen datos periféricos que corroboran un error claro en la sentencia sobre la prueba de la existencia del referido contrato de arrendamiento entre Angie & Eva S.L y Profiles Analysis Investment III, S.L., datos que la entidad Puerto Deportivo de Benalmádena pone de relieve en su recurso y que este Tribunal estima acreditados. Así, y tratándose de un documento privado cuestionado por la contraparte y muy relevante para la viabilidad de la acción ejercitada en la demanda -ha de recordarse que con base en el mismo la parte actora inicial reclamaba en su demanda la cantidad de 13.488.000 € (trece millones cuatrocientos ochenta y ocho mil euros)-, resulta llamativo que no se citase a declarar como testigo a ningún representante de la entidad arrendataria a fin de que aclarase las dudas que sobre la existencia del contrato que se habían planteado, ratificando el mismo o aportando el ejemplar original que se presupone debía custodiar en su poder. Igualmente, resulta poco habitual que no se trajesen a los autos documentos de las negociaciones precontractuales desarrolladas entre ambas empresas o sus representantes legales, dada la envergadura del contrato y los numerosos aspectos o flecos previos que debieron abordarse hasta llegar a su formalización definitiva, dada la complejidad del negocio jurídico que se documentaba en el que aparecen cláusulas (Exponente III y apartados 4.4 y 4.5 de la Cláusula Novena sobre admisión de activos digitales o Token desarrollados con tecnología blockchain) nada frecuentes en contratos de arrendamientos. Finalmente, tampoco se aportan, ni se hacen referencias concretas a actuaciones posteriores a la firma del acuerdo entre ambas empresas, pese a que, dado lo ambicioso del proyecto reflejado en dicho contrato, es evidente que su concreción requería múltiples actuaciones ante muy diversos organismos que necesariamente deberían haber dejado un rastro documental que brilla por su ausencia en los autos.

Todo ello, lleva a este Tribunal a estimar que no se ha acreditado la existencia real del contrato de arrendamiento entre la demandante inicial y Profiles Analysis Investment III, S.L y que la sentencia ha incurrido en error patente en la valoración de la prueba documental sobre dicho extremo, pues la admisión de la existencia de dicho negocio jurídico choca claramente con la prueba obrante en autos, la cual demostraría, en un proceso de razonamiento lógico, que dicho contrato era inexistente y, por tanto, que las ganancias presuntas que se invocaban no eran realmente susceptibles de ser alcanzadas por el presunto perjudicado y, en consecuencia, que el lucro cesante que se fija en la sentencia no tiene sustento.

Pero es que, además, y admitiendo a título de hipótesis dialéctica, la verosimilitud del contrato cuestionado, ello no sería suficiente para estimar acreditado el lucro cesante declarado en la instancia, pues el juicio prospectivo realizado en la sentencia sobre la viabilidad del negocio que se iba a desarrollar en el artefacto flotante hundido no es acertado, pues contradice las premisas económicas puestas de manifiesto en el informe pericial emitido por el perito Sr. Narciso sobre la situación financiera de la empresa Profiles Analysis Investment III, S.L, a la que consideraba sin solvencia suficiente para para el negocio que pretendía iniciar y para cumplir los términos del contrato de arrendamiento firmado. Ha de recordarse a este respecto que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001), sin que tenga cabida apriorismo alguno en el sistema probatorio instaurado por la ley procesal civil, sino que la libre valoración de la prueba pericial fundada en la solidez y credibilidad de sus premisas, razonamientos y conclusiones ( arts. 347 y 348 LEC), señalando el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 612/2010 de 1 octubre (RJ 2010\7305), constituyen a la pericial como una prueba no tasada ("las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal", STS 14 de noviembre de 2006, y en el mismo sentido, SSTS de 10 de junio de 2009 ( RJ 2009, 4225), RC nº 2316/2004 , entre muchas más).

Consideraciones que aplicadas al caso de autos lleva a este Tribunal a discrepar con la conclusión extraída por la Juzgadora a quo del referido informe, pues si el mismo concluye que la empresa arrendataria no tenía capacidad económica para desarrollar el proyecto, el pago de la renta que debía recibir el demandante inicial era más que hipotético y, por tanto, carecía de lógica reconocerle un lucro cesante consistente en una primera anualidad de renta como hace la sentencia, pues incluso ese primer pago era cuestionable que pudiese realizarlo la arrendataria.

Por todo ello, este Tribunal considera que tampoco el juicio prospectivo plasmado en la sentencia cumple con los requisitos establecidos en la jurisprudencia para cuantificar el lucro cesante a abonar por Puerto Deportivo de Benalmádena en 380.000 euros, pues las ganancias que se habrían dejado de percibir por Angie & Eva S.L eran claramente dudosas, no están basadas en criterios de probabilidad y no era previsible que pudiesen darse en el futuro.

TERCERO. Decisión del recurso de Angie & Eva S.L.

Realizados los anteriores pronunciamientos previos sobre las dos cuestiones de transcendencia que subyacen en ambos recursos, a saber, responsabilidad en el incumplimiento contractual que daría lugar al daño reclamado conforme al artículo 1124 del C. Civil, y cuantificación de los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento reclamados por las partes, pueden abordarse los distintos motivos de los dos recursos, comenzando por el de a Angie & Eva S.L.

3.1.Primer motivo: Vulneración e infracción del art. 1106 CC. Subdividido a su vez en dos infracciones: A) Vulneración de la sentencia de instancia al hablar de la indemnización y establecer indebidamente una cantidad de 400.000 €, basada en la fianza del contrato de arrendamiento entre la actora, y la mercantil Profile. B) Infracción por aplicación indebida de concurrencia de culpas al 50 %.

Dado que el motivo se subdivide en dos submotivos, procede examinar separadamente cada uno de ellos.

3.1.1. Vulneración de la sentencia de instancia al hablar de la indemnización y establecer indebidamente una cantidad de 400.000 €, basada en la fianza del contrato de arrendamiento entre la actora, y la mercantil Profile.

Sostiene el recurrente para fundar este submotivo en que la Juzgadora de Instancia debió computar la totalidad de la duración del contrato suscrito entre la recurrente y Profile, 15 años, y no solo una anualidad de la renta que se iba a percibir por el arrendamiento concertado.

Como hemos indicado anteriormente, la sentencia fija el quantum indemnizatorio por tal concepto a la vista del siguiente argumento (Fundamento de Derecho Tercero). "... pero no podemos considerar que el lucro cesante pueda importar la cantidad que reclama que corresponde con las rentas fijadas durante todo el tiempo de duración del contrato (15 años). Dadas las pruebas practicadas, antes reseñadas y las eventualidades que pueden surgir en un contrato de dicha envergadura. Entendiendo más ajustado fijarlo en una anualidad de las rentas, que es el importe de la fianza que se comprometía el arrendador a pagar a la entrega del barco. Y que importa 780.000 euros".

La Sala no comparte el razonamiento contenido en el motivo, pues como se ha explicitado (apartado 2.2.2.2.2.) la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba sobre la existencia del lucro cesante y ha de ser revocada en eses extremo, dándose por reproducidas las consideraciones contenidas en dicho apartado.

3.1.2. Infracción por aplicación indebida de concurrencia de culpas al 50 %.

Fundamenta este motivo la recurrente Angie & Eva S.L en que la sentencia establece una concurrencia de culpa del 50% en el hundimiento del barco que ocurre dos años después del incumplimiento de contrato por parte del puerto deportivo y, por tanto, nada tiene que ver con el incumplimiento contractual.

Igualmente, sobre este argumento hemos de remitirnos a lo expuesto en el apartado 2.2.1, pues está acreditada claramente la responsabilidad de la entidad propietaria en el hundimiento del Willow por la negligente realización de las labores de conservación y mantenimiento, así como por realizarse de forma defectuosa determinadas manipulaciones de las instalaciones del objeto flotante. Y aunque dicha actuación negligente no tenga relación con el incumplimiento contractual origen de la litis, sí habría sido determinante del quantum indemnizatorio por lucro cesante, de haberse apreciado la existencia de este.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

3.2. Segundo motivo: Impugnación de la estimación parcial de la reconvención.

Este motivo lo subdivide el recurrente en dos submotivos: el primero referido a la improcedencia del pago de las cantidades que se fijan en sentencia, y el segundo referido a la obligación de hacer consistente en la obligación de desguace y retirada de los restos del objeto hundido.

3.2.1. Sobre las cantidades reclamadas en la demanda reconvencional y acordadas en la sentencia.

Este submotivo lo fundamenta la recurrente Angie & Eva S.L en que se debe aplicar la prescripción y la compensación con lo concedido por la sentencia a quo (página 23), en la improcedencia de las cantidades reclamadas (páginas 24 y 25) en la exceptio non adimpleti contractus basada en el previo incumplimiento de Puerto Deportivo de Benalmádena y en la falta de conexión de la reconvención con la demanda inicial.

Ninguno de tales argumentos puede prosperar.

3.2.1.1. En relación a la prescripción, a la compensación y a la improcedencia de las cantidades referidas al coste de los atraques, electricidad y consumo de agua, porque constituyen una cuestión nueva que no puede tener eficacia impugnatoria en esta alzada, con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC y a la reiterada doctrina jurisprudencial, la cual señala que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitados en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997), y ello como consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426 L.E.C.), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E.), porque el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada. En el caso que nos ocupa, la posible prescripción, compensación e improcedencia del abono de las cantidades a abonar por la recurrente referidas al coste de los atraques, electricidad y consumo de agua no fueron planteadas en la contestación a la demanda reconvencional, ni como hecho ni como fundamento jurídico, por lo que evidentemente, y como así se sostiene en el escrito de oposición al recurso, su planteamiento en esta alzada genera indefensión en la contraparte y ha de ser rechazada.

3.2.1.2 Sobre la exceptio non adimpleti contractus como argumento para no abonar las referidas cantidades, dicha excepción la sustenta la parte recurrente en que el incumplimiento de la contraparte, Puerto Deportivo de Benalmádena, del contrato de fecha 30-6-2017 justificaría el impago de la cantidades reclamadas y fijadas en la sentencia.

Sobre esta cuestión, la sentencia se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Quinto): "Sin perjuicio de lo expuesto en el fundamento anterior entendemos que el atraque del artefacto flotante en el puerto le obliga a pagar los gastos de dicho atraque y de los suministros, obligación que no puede obviarse en base al incumplimiento contractual de contrario, ya que se devengan por la propia ocupación del espacio del puerto".

Sobre la excepción de contrato no cumplido como alegación obstativa al pago reclamado es necesario recordar que el artículo 1124 del Código Civil señala que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Es principio básico en materia de resolución contractual aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca, que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplidores recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal ( sentencia T.S. 13 de marzo de 1990). Ahora bien, el incumplimiento que produce la resolución contractual o en la que puede basarse la excepción "non adimpleti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o la excepción aludidas ( sentencias T.S. de 25 de noviembre de 1992).

A este respecto es necesario señalar que el contrato origen de la litis, es un contrato complejo en el que se incluyen obligaciones bilaterales y otras unilaterales. Así mismo, contiene obligaciones principales y otras accesorias. Y las cantidades aquí reclamadas, cono sucintamente se dice en la sentencia, se corresponden con la ocupación de un espacio en el Puerto Deportivo por el Willow, que la parte reconviniente sí facilitó al titular del barco u objeto flotante y este disfrutó durante el tiempo que se le reclaman. Por tanto, no se aprecia incumplimiento por parte de Puerto Deportivo de Benalmádena de la obligación ligada al pago de las cantidades reclamadas, pues esa prestación, que era la de facilitar un atraque y los suministros de agua y luz, sí la realizó, por lo que no hubo incumplimiento de la obligación bilateral a la que se anudaba ese pago, con independencia del incumplimiento del Puerto Deportivo de Benalmádena SAM en relación al atraque permanente y su autorización por la Junta de Andalucía, que fue el incumplimiento en el que se incurrió, por lo que carece de sustento la excepción alegada.

3.2.1.3. Sobre la falta de conexión de la demanda reconvencional.

En síntesis, este submotivo lo fundamenta la parte recurrente en el siguiente argumento: " En definitiva, es necesaria la estimación de esta apelación y la desestimación de la demanda reconvencional, entendiéndose, en síntesis, que la reconvención formulada no colma el requisito de la conexión que el artículo 406 de la LEC establece como conditio iuris para su tramitación, pues el objeto de la demanda no es el amarre del barco, ni su resolución pudiera ser contradictoria con la del varado".

Fundada, pues, la alegación de la recurrente en el incumplimiento del artículo 406.1 de la LEC. una adecuada aplicación de dicho precepto impone, previamente, establecer cuál sea el significado y alcance del término conexión, empleado por el legislador para expresar el necesario vínculo que ha de existir entre las pretensiones de la reconvención y las que son objeto de la demanda principal. Para ello ha de acudirse a los elementos de interpretación de las normas. Así:

a) Elemento literal: La primera acepción de la palabra conexión, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se corresponde con enlace, atadura, trabazón, concatenación de una cosa con otra.

b) Elemento sistemático: Relacionando la norma con aquellas otras en las que se utiliza un término análogo, encontramos una expresa referencia al mismo en la regulación de la institución jurídica procesal de la acumulación de acciones, en su modalidad de acumulación subjetiva de acciones. Así, el art. 72 LEC establece lo que sigue: " Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.

De lo anterior se extrae la razonable interpretación, sobre la exigencia establecida en el art. 406.1 LEC, en el sentido de que ha de existir un enlace objetivo entre las pretensiones de la demanda principal y de la demanda reconvencional, imponiéndose una relación entre el sustrato fáctico de una y otra pretensiones, específicamente entre el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora y reconviniente o, dicho de otra forma, entre el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar las respectivas pretensiones, hechos integrantes de la causa de pedir en cada caso.

Lo expuesto nos lleva a concluir que, en el caso de autos, sí concurre la debida conexión entre los hechos que integran la causa de pedir de la pretensión deducida en la demanda principal, (resolución del contrato firmado entre las partes el 30-6-2017 e indemnización de las cantidades reclamadas por dicho incumplimiento) y los correlativos hechos de la demanda reconvencional (resolución del contrato al que se refiere la demanda inicial e indemnización de las cantidades reclamadas por el incumplimiento de la parte demandada en reconvención), pues todas las acciones derivan de una mismo negocio jurídico, si bien contenga obligaciones diferentes, y hay identidad subjetiva entre las respectivas partes demandante/demandada inicial/reconvencional, por lo que se da cumplimiento más que suficientemente a la exigencia procesal de conexión del art. 406.1 LEC entre las acciones ejercitadas en ambas demandas.

Por todo ello, el submotivo referido al pago de las cantidades condenadas en sentencia ha de ser desestimado.

3.2.2. Desguace y retirada de los restos del objeto hundido.

Sustenta este submotivo la parte recurrente en el artículo 374 de la ley 14/2014 de 24 de julio de Navegación Marítima, que señala el plazo de tres años para que el estado adquiera la propiedad de cualquier buque que se encuentre naufragado o hundido.

Esta Sala no comparte dicha alegación, pues la norma invocada tiene una finalidad (adquisición por presunción de abandono de buques naufragados o hundidos) que no puede justificar la alteración del servicio del Puerto Deportivo que estaría en la base de la petición de retirada que se contiene en la demanda reconvencional, siendo evidente que la permanencia del barco en la situación que se encontraba al hundirse (véanse las fotografías aprobantes en autos) genera una situación claramente perjudicial para el conjunto del puerto y legitima a la demándate en reconvención, más aún cuando la demandada ha sido, al menos, concausante del hundimiento, a interesar el desguace y retirada de los restos naufragados.

Por todo ello, el motivo, y por ende el recurso de Angie & Eva S.L, han de ser desestimados.

CUARTO.- Decisión del recurso de Puerto Deportivo de Benalmádena SA.

3.1. Primer motivo: Indebida admisión en la audiencia previa del documento consistente en la fotocopia del contrato de arrendamiento del artefacto flotante.

El motivo ha de ser desestimado a la vista de las consideraciones realizadas en el apartado 2.2.2.1. que se dan aquí por reproducidas.

3.2. Segundo motivo: Error en la apreciación de la prueba: inexistencia de incumplimiento contractual doloso por parte de mi mandante.

El motivo ha de ser desestimado con base en lo explicitado en el apartado 2.1. que ha de darse aquí por reproducido.

3.3. Tercer Motivo: Error en la apreciación de la prueba y vulneración de la jurisprudencia sobre el art. 1106 CC sobre resarcimiento de daños y perjuicios.

El motivo ha de ser estimado, remitiéndonos a lo dicho en el aparado 2.2. que, igualmente ha de darse por reproducido para evitar repeticiones innecesarias.

QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede:

a) La desestimación del recurso de apelación de Angie & Eva S.L.

b) La estimación parcial del recurso de Puerto Deportivo de Benalmádena S.A, revocándose la sentencia en lo relativo al importe del lucro cesante, que se declara no acreditado, fijándose, por tanto, la cuantía en la que Puerto Deportivo de Benalmádena S.A, debe indemnizar a Angie & Eva S.L en 10.000 euros, confirmándose la resolución apelada en todo lo demás.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación de Angie & Eva S.L y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Angie & Eva S.L.

Y estimado parcialmente el recurso de apelación de Puerto Deportivo de Benalmádena S.A. de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC las costas del mismo no han de ser impuestas a ninguna de las partes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir por Angie & Eva S.L. el destino legalmente previsto, y devolver el constituido por Puerto Deportivo de Benalmádena S.A.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación