Sentencia Civil 10/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1560/2021 de 11 de enero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Modificación de Medidas que con el N.º 368/2020 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Marbella, a instancias de don Carlos José, frente a doña Delia, y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, estima la demanda de modificación, y en virtud de ello viene a acordar modificar las medidas establecidas en la Sentencia Número 46/2017, de fecha 23 de enero de 2017, dictada en grado de apelación por esta misma Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, autos de Divorcio N.º 576/2015 del Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Marbella, Rollo de apelación N.º 630/2016, Resolución en virtud de la cual, este Tribunal de alzada, estimando el recurso de apelación que había formulado la representación procesal de doña Delia frente a la Sentencia dictada en Primera Instancia en fecha 28 de marzo de 2016, aclarada por Auto de 21 de abril de 2016, acordó revocar el pronunciamiento que establecía un sistema de custodia compartida sobre el hijo menor común de los litigantes en semanas alternas, acordando en su lugar, atribuir la custodia exclusiva del hijo a la madre, doña Delia, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; fijar a favor del padre, don Carlos José, un régimen de visitas con su hijo consistente en fines de semana alternos desde la salida del menor de la guardería o colegio los viernes, donde lo recogería, hasta el lunes en que el padre lo llevaría directamente a la guardería o colegio, y si fuera festivo el viernes, podría el padre recoger a su hijo en el domicilio materno a las 11,00 horas, y si el día festivo fuera el lunes, se ampliaría el régimen de visitas hasta dicho día, debiendo reintegrarlo al domicilio materno a las 19,00 horas, y de una tarde intersemanal, los miércoles, desde la salida de la guardería o colegio hasta el día siguiente en que lo reintegraría en la guardería o colegio, y en caso de ser festivo el día intersemanal o el día siguiente, la recogida sería a las 17,00 horas y la entrega a las 12,00 respectivamente, en el domicilio materno, manteniendo los pronunciamientos de instancia relativos al régimen de estancias del menor en periodos vacacionales, y el día del cumpleaños, así como el horario de llamadas al hijo del progenitor que no lo tenga en su compañía establecido en la Sentencia apelada; establecer a cargo de don Carlos José una pensión de alimentos a favor de su hijo menor de 500 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre ante el Juzgado, cantidad que se incrementaría o disminuiría conforme a las variaciones del IPC, actualizándose anualmente de forma automática, debiendo abonar igualmente el padre el 50% de los gastos extraordinarios que genere el menor tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares.

Como decíamos, la Sentencia dictada en este litis, modifica aquellas medidas en el sentido de establecer ahora la custodia compartida del hijo común menor de edad por ambos progenitores, que se desarrollará en el domicilio de cada uno de los progenitores, por periodos de semanales que comenzarán el lunes a la salida del colegio y si no hubiese clase a las 10.00h. en el domicilio del progenitor que lo tenga en ese momento, hasta el lunes que lo reintegrará al centro escolar, y en caso de no ser lectivo, a las 10 horas en el domicilio del progenitor al que le corresponda la custodia esa semana; en consonancia a ello, la Sentencia acuerda suprimir la pensión alimenticia que venía establecida a cargo del padre y en favor del hijo, y decide mantener el resto de medidas establecidas en el previo proceso de divorcio.

Para llegar a este Fallo, la Juez a quo, luego de exponer las posturas de las partes, incluida la del Ministerio Fiscal, analiza de forma pormenorizada los razonamientos que en su día se expusieran por esta Sala en orden a revocar la custodia compartida del hijo que se había establecido en la Sentencia dictada en Primera instancia en el Procedimiento de Divorcio, y concluye que lo determinante para este Tribunal de alzada en orden a resolver en el sentido indicado, fue que era inviable un régimen de custodia compartida desde el punto y hora de que el padre del menor en ese entonces trabajaba en DIRECCION000, lo que le impedía atender adecuadamente al niño que se encontraba en Granada, y para ello se apoyó la Sala en dos Sentencias, una del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2016, y otra de la Sala de 15 de marzo de 2016, infiriendo la Juez a quo que es incuestionable que lo determinante en la Resolución dictada por la Sala para denegar entonces la custodia compartida fue fundamentalmente la distancia existente entre el lugar de trabajo ( DIRECCION000), y de residencia del padre, DIRECCION001, y la ciudad en la que residían la madre y el niño, Granada, lo que ya no acaece pues el padre trabaja y reside en Granada, sin que en dicha Sentencia se hiciese por la Sala la más mínima objeción a la capacidad o idoneidad del padre para el ejercicio de la custodia compartida. Añade la Juez a quo en el examen de la Sentencia cuya modificación ha constituido el objeto de esta litis, que aunque es cierto que en la Sentencia en cuestión se hacía referencia también a las desavenencias que existían entre los progenitores y la situación conflictual que quedó patente por la necesidad de fijar un horario de llamadas entre el hijo y el progenitor que no estuviese en su compañía, situación que demostraba la ausencia de comunicación entre ambos progenitores, en su parecer este argumento se utilizó por la Audiencia como un criterio secundario pues se encabeza el párrafo con la frase "A mayor abundamiento", por lo tanto como un mero criterio que sirvió para apoyar la revocación de la Sentencia de instancia e improcedencia de la custodia compartida establecida en la misma, mas no como criterio o razón esencial determinante de la decisión; es decir, razona la Juez a quo, que la Audiencia valoró dos circunstancias, una de ellas el domicilio de los progenitores, y la segunda las desavenencias entre los mismos, siendo el criterio determinante para rechazar la custodia compartida la distancia entre los domicilios (hoy inexistente) y, a mayor abundamiento, las desavenencias entre ambos, pero sin que se pueda concluir en modo alguno del estudio de dicha Sentencia que este segundo elemento, distanciamiento entre los progenitores, por sí solo diese lugar a la fijación del régimen de custodia materna exclusiva, puesto que la Sentencia no analiza esta circunstancia en exclusiva sino que la pone en consonancia con una circunstancia que, por sí sola fue determinante para rechazar la custodia compartida en ese momento. Añade a ello la Juez a quo que las desavenencias entre los progenitores no han impedido no obstante que durante todo este tiempo se haya desarrollado un amplio régimen de visitas padre e hijo, con tarde intersemanal incluida, y si ello ha exigido de cierta comunicación entre los progenitores, y así ha sido así, con mayor razón es viable la custodia compartida que da lugar a menos contactos entre ellos al ser menores los intercambios del hijo, no habiendo acreditado además la demandada que las dificultades de relación entre ambos progenitores sean de tal entidad que hagan inviable la custodia compartida, resultando de la documental aportada por ambas partes que si bien al principio existieron muy contados episodios de desavenencias, desacuerdos o desajustes en el cumplimiento de la custodia compartida o del régimen de visitas fijado con posterioridad, estos desajustes se han ido normalizando con el paso del tiempo ya que no existen incidencias en los últimos años, salvo cuestiones muy puntuales, habiendo manifestado ambas partes en el acto del juicio que han sido capaces de flexibilizar el régimen de visitas del hijo y adaptarlo a las circunstancias concretas existentes en cada momento, como por ejemplo durante el periodo de confinamiento estricto, habiendo superado definitivamente las desavenencias existentes al inicio de la separación; de todo lo cual concluye la Juez a quo que la relación entre ambos progenitores no es relevante en cuanto no afecta para nada al interés del menor, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo establecido en Sentencias de 7 de junio del 2013, y 17 diciembre 2013, más cuando no hay ningún elemento probatorio en el procedimiento que desaconseje la fijación del régimen de custodia compartida, habiéndose revelado el Señor Carlos José como un progenitor idóneo en el dictamen pericial que se emitió en el procedimiento de divorcio, y no se ha acreditado que esta capacidad del señor Carlos José haya desaparecido desde la fecha en que se emitió el informe pericial, no existiendo dato objetivo alguno del que pueda desprenderse que el hijo no está contento en compañía paterna, como tampoco existe dato alguno que permita presumir que el paso del régimen de visitas actual a la custodia compartida vaya a perjudicar al menor de alguna forma, siendo que por el contrario, ante la idoneidad de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia, el régimen de custodia compartida se constituye como el modelo ideal y la Audiencia Provincial de Málaga, en la Sentencia cuya modificación se ha solicitado por el demandante hace referencia a toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que este Tribunal se muestra decididamente favorable al régimen de custodia compartida.

Frente a lo así decidido y razonado por la Juez a quo en orden a estimar la demanda, se alza en apelación la demandada, a cuyo recurso se oponen expresamente el demandante, a la sazón parte apelada, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Realmente la disconformidad de la recurrente se centra en el el cambio de custodia estimado en la Sentencia, y con la modificación de la medida alimenticia en favor del hijo común de los litigantes igualmente acogida en la Sentencia, como medida inherente al cambio de custodia estimado si bien ello caso de una eventual decisión de alzada revocatoria de la de instancia en cuanto al régimen de custodia, pues en el recurso no se hace alegación alguna relativa al sostenimiento alimenticio ordinario del hijo acordado en la Sentencia apelada.

Suplica la apelante que por la Audiencia se dicte Sentencia por la que estimando el recurso revoque la Sentencia apelada y proceda en su lugar a desestimar la demanda, dejando sin efecto la modificación de medidas definitivas del divorcio acordada en la Sentencia apelada, pretensión revocatoria a la que se oponen tanto el demandante, ahora apelado, como el Ministerio Fiscal que ha intervenido en el Proceso como garante de los derechos del menor en la función que le es propia de conformidad con el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Alega la Defensa Letrada de doña Delia como único motivo de apelación que la Juez a quo, al estimar la pretensión del actor relativa a la modificación de la custodia materna exclusiva que venía establecida en virtud de la Sentencia dictada por esta Sala en grado de apelación en los precedentes autos de divorcio, Sentencia 46/17 de 23 de enero de 2017, que revocó en parte la dictada en primera instancia en 28 de marzo de 2016, ha incurrido en infracción de los artículos 90, 91 y 92 del Código Civil, del artículo 775 de la L.E.C, así como de la doctrina jurisprudencial interpretativa, motivo de apelación que desarrolla seguidamente en cinco apartados, en los que en esencia se viene a cuestionar el juicio valorativo expuesto por la Juez a quo en la Sentencia, y se afirma que en dicha Resolución se ha preterido el interés superior del menor toda vez que se ha acogido el cambio de custodia sin tenerse en cuenta que nos encontramos ante una modificación de medidas de divorcio en el que el cambio de la custodia materna exclusiva que venía establecida a la compartida, se pretendía sobre la base de una única circunstancia alegada como alteración sustancial y permanente respecto de las tenidas en cuenta al establecerse la medida cual es el cambio de residencia de uno de los progenitores, el padre, que ha pasado a residir en la misma Ciudad que la madre y el hijo común, sin que se alegase ninguna otra alteración, y menos aún fue argumentado por el actor la conveniencia para el menor del cambio de régimen de custodia, cuestión esta a la que para nada se refiere la Juez a quo, cuando es lo cierto que de lo que se trata es de dilucidar si el interés del menor aconseja el cambio al de custodia, al amparo del cambio de las circunstancias de hecho que concurrieron para el establecimiento de la medida, y nada se ha expresado al respecto pese a ser exigencia jurisprudencial para que operase el cambio de custodia materna exclusiva a una custodia compartida que se hayan producido variaciones reales e importantes en función de la configuración inicial de la medida, ya que de otro modo el artículo 775 de la L.E.C quedaría vacío de contenido, y como ese interés del menor ha sido preterido tanto por el padre como por la Juez a quo hasta el punto que ninguna prueba se ha practicado al respecto, es incuestionable la improcedencia de la modificación acogida dado no hay prueba alguna que sustente que el interés del hijo aconseje el cambio, siendo que lo que sí se ha probado es que el sistema de custodia que se venía desarrollando ha resultado beneficioso para el hijo puesto que ha venido manteniendo un desarrollo personal (incluida la necesaria relación con la familia paterna y abuela paterna con la cual el padre impide el contacto del menor en tanto que la recurrente lo procura), y académico absolutamente normal. Añade que se mantiene la situación de relación conflictiva y de falta de comunicación y entendimiento entre los progenitores que se erigió por la Sala en su día en obstáculo para la custodia compartida, por lo que no es cierto que esta situación, como considera la Juez a quo, haya sufrido cambio alguno, por todo lo cual, resumidamente expuesto, viene a suplicar la revocación de la Sentencia en el sentido de que sea desestimada la demanda.

Pues bien, a lo efectos debatidos no resulta ocioso traer a colación la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido preciso es resaltar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por la recurrente es en definitiva, que no se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que venía establecida en virtud de la Sentencia dictada en grado de apelación en el proceso de divorcio, a la custodia compartida interesada por el demandante y acogida en la Sentencia apelada, resulta conveniente exponer, a tales efectos, una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

La Sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011), añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones" no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma operada en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, primero porque la Ley no establece su aplicación con efecto retroactivo ( artículo 2.3 del Código Civil), y segundo, porque, en lo que aquí interesa, el precepto no ha sido modificado, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida, que hemos expuesto, resulta de pertinente y oportuna aplicación al supuesto enjuiciado.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés del menor, puede modificarse la medida de custodia materna que venía establecida en virtud de la precedente Sentencia matrimonial de divorcio dictada en segunda instancia, a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, tampoco afectado de forma notable en la materia litigiosa cuyo examen nos ocupa por la reforma llevada a cabo en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, expresando el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos.

En este sentido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó (en referencia al convenio), era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad"; y añade "que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida".

La referida Sentencia de 27 de septiembre de 2017, sigue esta misma línea, Sentencia a la que han seguido otras muchas dictadas por el Alto Tribunal, en las que se ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La Sentencia del Alto Tribunal de 17 de octubre de 2017 razonaba que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (en linea con las Sentencias de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añadía que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche para un progenitor u otro.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, y de hecho en la más reciente Sentencia de fecha 5 de abril de 2019, el Alto Tribunal, haciendo cita de las Sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, vino a casar la Sentencia que denegó modificar la custodia monoparental que venía establecida en favor de una menor, a custodia compartida, razonando el Tribunal Supremo, que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, señalando que la Sentencia que se casa (que denegaba la custodia compartida por el tiempo en que la menor había estado bajo custodia monoparental materna), es contraria a la doctrina jurisprudencial sobre el cambio de medidas.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, podemos adelantar ya que esta Sala ha de desestimar el recurso de apelación examinado, y con ello, en definitiva, confirmar la Sentencia en cuanto a la estimación de la pretensión modificativa de custodia deducida en la demanda rectora de esta litis, pues aún encontrándonos ante un procedimiento de modificación de medidas, no se exige una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional y rigurosa que es exigible respecto del resto de medidas, como quiere hacer valer la recurrente, sino que, conforme a la redacción del artículo 90 in fine del Código Civil, 91 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C, así como conforme a la jurisprudencia que los interpreta (anteriormente expuesta), basta para modificar la guarda y custodia que así lo aconseje el interés del menor, el cual tiene pleno derecho a relacionarse por igual con ambos progenitores, y a esos efectos, conforme a la jurisprudencia expuesta, constituye per se, y al margen de otras circunstancias concurrentes que expondremos, una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo, no cabiendo petrificar la situación del menor, considerando la Sala que la Juez a quo, contrariamente a lo que se manifiesta por la recurrente, ha aplicado en la Sentencia correctamente el principio de protección del interés del menor.

En efecto, diga lo que diga la recurrente, la razón fundamental y determinante por la que esta Sala, en su día, revocando en parte la Sentencia dictada en Primera Instancia en el Proceso de divorcio, estableció el régimen de custodia materna exclusiva en lugar de la compartida fijada en la instancia, fue la de que mientras que el padre del menor en ese entonces trabajaba en DIRECCION000 y residía en DIRECCION001, y la madre trabajaba y residía en Granada y junto a ella lo hacía el menor, esto es, la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores que se consideró por la Sala como un impedimento lo suficientemente relevante como para no poderse establecer la custodia compartida, apoyando su decisión este Tribunal de apelación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2016, y en otra Resolución de la propia Sala de 15 de marzo de 2016, sin que en la citada Sentencia este Tribunal formulase objeción alguna en relación con la capacidad e idoneidad parental de ambos progenitores para detentar la custodia del menor. Este impedimento, como bien razona la Juez a quo, en la actualidad es inexistente puesto que el padre, tras ser dictada aquella Sentencia solicitó su traslado a Granada, Ciudad en la que trabaja y reside, por cierto en un inmueble situado a unos 150 metros del inmueble en el que reside la madre del menor junto a su madre, como expresamente se reconoció en interrogatorio de parte.

Es verdad que en la Sentencia del divorcio dictada en grado de apelación, también se consideró por la Sala, pero no como determinante por sí solo para no establecer la custodia compartida, sino como una circunstancia añadida a la anterior, la situación de conflicto entre los progenitores y de desavenencias entre ellos, pero esta circunstancia, compártalo o no la recurrente, al igual que la anterior, e insistimos no determinante per se para no establecer entonces la custodia compartida, a la que por cierto fue la hoy apelante la que se refirió en la contestación introduciéndola así ella misma en el debate litigioso, igualmente ha sufrido una variación pues la comunicación y entendimiento entre los progenitores, aún siendo todavía difícil, ha mejorado con el transcurso del tiempo, y así se infiere de la documental que como número 2 se aportó por el demandante en el acto de la vista, consistente en mensajes de WhatsApp cruzados entre los progenitores, de los que resulta que, contrariamente a lo que se sostiene por la apelante, entre ellos existe esa vía de comunicación (también correo electrónico como reconoce la apelante), respecto de asuntos de toda índole que afectan al hijo común como vacaciones, entregas, recogidas, estado de salud, cumpleaños etc, y además es la propia apelante la que en su interrogatorio manifestó que siempre se ha mostrado flexible a la hora de favorecer las estancias de padre e hijo porque entendía que el régimen era de mínimos, lo que no denota otra cosa que sí existe entre ellos, pese a lo alegado, un cierto grado de entendimiento razonable, habiendo llegado incluso a reconocer en su interrogatorio que durante el confinamiento alcanzó con el padre de su hijo un acuerdo respecto de estancias del menor con él, luego no entiende la Sala cómo se puede mantener, como se mantiene, que entre ambos progenitores existe una relación marcada por los desacuerdos y la conflictividad, cuando de la prueba practicada (documental e interrogatorio), resulta que esa situación de desavenencia se ha suavizado con el tiempo, y de hecho en el propio escrito de interposición del recurso, expresamente manifiesta la apelante que "los dos mantienen únicamente comunicaciones puntuales y protocolarias relativas al aspecto organizativo del régimen de estancias y visitas", y aunque a reglón seguido exprese que "y existe una absoluta falta de comunicación y entendimiento en todo lo relativo a cuestiones que directamente afectan al hijo menor", es lo cierto que de todo ello no se puede inferir que exista una relación de conflictividad extrema entre ambos que perjudique al menor, sino todo lo más, una falta de entendimiento en determinas cuestione (algunas incluso acaecidas en el pasado por cierto), y no del todo, pues en su interrogatorio la Señora Delia manifestó sin ambages que es flexible en la relación padre e hijo, y que por ejemplo si el padre le pedía poder ver un partido de fútbol con su hijo aun cuando no le correspondiese visita, ella no pone impedimento alguno, lo que permite inferir que aunque no exista ente ambos progenitores el grado de comunicación y entendimiento que sería deseable en aras a procurar el bienestar y felicidad de su hijo, sí existe en la actualidad un grado de comunicación y entendimiento lo suficientemente razonable como para establecer la custodia compartida sin que se vea perjudicado el menor. Y en este sentido tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de marzo de 2021 que para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, así como que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia, siendo preciso a tales efectos que las diferencias o enfrentamientos entre los progenitores afecten de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio; señalando la Sentencia de 17 de junio de 2020, que para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial, lo que de ningún modo es el caso.

Conoce perfectamente la Defensa Letrada de la parte apelante que las medidas que se adoptan en las Sentencias matrimoniales y de menores lo son en atención a las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptan judicialmente, ya lo sea por aprobación judicial de los acuerdos alcanzados por lo litigantes, ya lo sean por propia decisión judicial a falta de acuerdo, y ciertamente, medidas como la que nos ocupa, relativa a la custodia de hijos menores de edad, en orden a su establecimiento y eventual modificación, exigen atender a lo que el interés prevalente de los hijos menores de edad aconseje en cada momento, buena prueba de lo cual es que el Tribunal Supremo reitera que no se puede petrificar la situación del menor, así como que es no óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio haya funcionado correctamente. Obviamente el que en el año 2017, cuando se dictó Sentencia por esta Sala no se considerase factible la custodia compartida del menor dada la distancia geográfica existente entre los domicilios de residencia de ambos progenitores, a la que se sumaba la relación entonces de continuas desavenencias y conflictos entre ellos, no puede impedir, como a la postre pretende la recurrente, que a posteriori sea establecida tal opción de custodia, si hay posibilidad para acordar la medida, y el interés del hijo lo aconseja, y en el caso concurre esa posibilidad, pues teniendo ambos progenitores igual capacidad e idoneidad para cuidar de su hijo, lo cual tan siquiera ha sido controvertido por las partes, igual posibilidad de compatibilizar trabajo, cuidados y atención del menor, apoyo de familia extensa (en el caso del padre de su hermana como expresamente reconoció en interrogatorio), similar capacidad económica, contando cada uno de ellos con un domicilio totalmente apto para satisfacer la necesidad habitacional de su hijo, y habiendo desaparecido los impedimentos considerados en su día por esta Sala para ello toda vez que ambos progenitores en la actualidad trabajan y residen en Granada, y la falta de comunicación y entendimiento con el transcurso del tiempo hoy día se ha suavizado, y existe, como resulta de la prueba practicada, valorada en su conjunto, un grado de comunicación y entendimiento razonable hasta el punto de que ha sido posible que hayan alcanzado acuerdos en muchas ocasiones, no hay razón alguna que impida establecer como medida de custodia la que el Tribunal Supremo considera como medida normal y deseable porque posibilita que el menor crezca relacionándose en igualdad de condiciones con ambos progenitores y que estos a su vez se impliquen de manera efectiva en el devenir cotidiano del menor. Y no se trata, como erróneamente afirma la recurrente, de acreditar que es la custodia compartida es la opción de custodia más beneficiosa para el menor, sino que por el contrario, para denegar su establecimiento, se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva (en el caso de la madre), beneficie más al hijo que la compartida entre ambos progenitores ( S.S.T.S 614/2009, de 28 de septiembre; 623/2009, de 8 de octubre, 649/2011, de 7 de julio; 646/2011, de 27 de septiembre; 154/2012, de 9 de marzo; 579/2011, de 22 de julio; 578/2011, de 21 de julio; 323/2012, de 21 de mayo; 30 de diciembre de 2015 y 16 de marzo de 2016, entre otras), y en el caso enjuiciado aunque la madre ha alegado que la custodia exclusiva materna es más beneficiosa para el hijo, esta alegación no se ha probado por la misma pese a incumbirle tal carga ( artículo 217 de la L.E.C), constando en autos que fue ofrecida la posibilidad de practica del informe psicosocial interesado, pero por perito judicialmente designado y a costa de la parte proponente, lo cual finalmente no fue aceptado, por lo que tal alegación ha quedado en absoluta orfandad probatoria, de modo tal que no consta probada la concurrencia de circunstancia alguna que en beneficio del menor desaconseje el establecimiento de la custodia compartida, y sí por el contrario que concurren en la actualidad los requisitos para ello.

En cuanto a que ha resultado preterido el interés prioritario del menor, esta Sala no puede compartir en absoluto el hilo argumental de la recurrente, y sí por el contrario puede concluir que la Juez a quo, a la vista de los hechos probados, ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, habiendo motivado debidamente su decisión, siendo indiscutible que para el menor el padre no es una figura extraña y alejada de su vida; todo lo contrario se trata de un padre que ha estado presente e implicado en la vida del menor, y de hecho hasta que la Sentencia de divorcio dictada en primera instancia fuera revocada por esta Sala, la custodia del menor se desarrolló de forma compartida por ambos progenitores, habiendo mantenido después, tras ser revocada la Sentencia de Primera instancia, padre e hijo un amplio régimen de visitas, todo lo cual ha procurado que exista entre ellos una consolidada relación de afectividad paterno-filial, por demás no cuestionada en absoluto por la madre, lo que permite inferir que el padre, al igual que la madre, es figura parental de referencia para el menor, no cabiendo obviar que el hecho de que el régimen de custodia materna exclusiva se haya venido desarrollando correctamente no impide el cambio de custodia a la compartida cuando concurren ya indudablemente los requisitos para ello, pues como dice el Tribunal Supremo, no cabe petrificar la situación del menor, y como recogen las Sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

A juicio de esta Sala resulta indudable que el menor, conforme a lo expuesto, se encuentra plenamente adaptado a pasar tiempo con su padre, a dormir con él, a realizar actividades etc, en definitiva a ser cuidado y atendido por su madre y por su padre en su devenir cotidiano, por lo que el régimen de custodia compartida resulta beneficioso para el niño, no solo porque va a permitir que se relacione por igual con ambos progenitores, cuya idoneidad no se cuestiona, y se fomente su integración con los dos evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, sino porque además procura mayor estabilidad al menor reduciendo las continuas entregas y recogidas semanales, y con ello se evita además que puedan surgir desavenencias entre los progenitores.

Podemos concluir pues que del conjunto probatorio practicado, y descartando que la Juez a quo haya incurrido en error alguno de valoración probatoria que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, convenimos con la misma, compartiendo así sustancialmente la fundamentación jurídica de la Sentencia, que ha resultado acreditada la superación en la actualidad de los obstáculos que en su día se consideraron por esta Sala en orden a la custodia compartida, constando probado, porque no ha sido cuestión controvertida, que ambos progenitores tienen disponibilidad para cuidar de su hijo, así como aptitud y actitud para ello, no habiendo resultado acreditada circunstancia que permita considerar que la guarda exclusiva (en el caso de la madre), beneficie más al hijo que la compartida entre ambos progenitores, y concurriendo todos los requisitos jurisprudenciales exigidos para ello, procede desestimar el recurso, y confirmar la decisión de instancia, que lo ha sido en beneficio e interés del menor, buena prueba de lo cual es, además de todo lo expuesto, el que el Ministerio Fiscal, interviniente en la litis como garante de los derechos del menor, en la función que le es propia conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso al considerar en esencia que el régimen de custodia compartida establecido en la Sentencia es el más beneficioso para el menor, no existiendo obstáculo que impida su establecimiento, resultando que una decisión de alzada, en la actualidad, de sentido contrario sería tanto como contravenir la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, a la que hemos hecho continuas referencias.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,